Sumário:1.Notas Prévias- 2.Da Segurança Jurídica e dos Direitos Fundamentais na Carta de 1988- 3. Direito adquirido- 4. Ato Jurídico Perfeito- 5. Ato Perfeito Administrativo- 6. Teoria do Fato Consumado- 7. Coisa Julgada- 8.Poder Reformador e Direitos Fundamentais- 9. As Limitações que a Própria Carta Impõe- 10. Constituição e Poder Reformador- 11. Da Ação de Inconstitucionalidade(direta)- 12. Inconstitucionalidade da Emenda- 13. Conclusão
1-NOTAS PREVIAS
Notável constitucionalista, Michel Temer já afirmou em sua obra que "Sendo a emenda constitucional derivada da atividade constituinte originária, esta lhe impõe limitações". Mas que limitações são essas? Num primeiro momento, há que se ter em mente o respeito às cláusulas pétreas (imutáveis) inseridas no texto originário da nossa Constituição, dentre elas estão o Direito Adquirido, a Coisa Julgada o Ato Jurídico Perfeito, este último configurado como aquele praticado de acordo com as leis vigentes ao tempo em que se efetuou. Pois bem, uma emenda constitucional que venha ferir direitos e garantias individuais postos no texto originário da Carta Política, já nasce, do ponto de vista constitucional, fadada à inconstitucionalidade. Passível, pois, do controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal, que, tempos atrás, no julgamento da Emenda Constitucional nº 03, que instituiu o IPMF em 1993, julgou aquela emenda, em parte, inconstitucional, e foi ainda mais longe: baseou-se no fato de que a emenda feria dispositivo da Constituição não inserido sequer nos setenta e sete incisos do art. 5º (direitos e garantias fundamentais), lastreou-se o STF no fato de que o parágrafo 2º do art. 5º não excluía dos direitos e garantias individuais outros que estivessem espalhados pela Constituição.
É o que ocorrerá no caso de restar promulgada por emenda constitucional que venha malferir direitos e garantias individuais, já que o art. 60, § 4º garante que não será objeto, sequer, de deliberação, a emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, sendo que no caso presente desse estudo esses direitos são: a) o ato jurídico perfeito, praticado sob a vigência de leis válidas; b) o direito adquirido; e a coisa julgada, imutável.
Na oportunidade em que declarou inconstitucional a emenda nº 3, o STF através do voto do Min. Carlos Velloso (2) decretou que "as reformas constitucionais precipitadas, ao sabor de conveniências políticas, não levam a nada, geram a insegurança jurídica, é lógico, portanto, que o constituinte originário desejando preservar sua obra, crie dificuldades para alteração..." É perfeita do ponto de vista jurídico e social a afirmação, pois não se poderia admitir a mudança da constituição, como uma colcha de retalhos, à cada necessidade do Governo, isso traria a insegurança jurídica e social para os cidadãos, que nunca teriam a certeza de seus direitos e garantias, se admitindo pudessem ser alterados ao bel prazer dos governantes.
De outra sorte, é claro que em respeito à Constituição e aos seus princípios básicos, o legislador derivado, usando do poder de reforma, que a própria Constituição lhe confere, poderá mudar o texto constitucional através de emenda. Entretanto, eventual modificação necessariamente deverá observar a manutenção e garantia de situações já consumada no passado. Já a partir da promulgação da emenda, as situações ainda não consumadas se tornarão mera expectativa de direito, submetendo-se, para sua consecução, à novel regra constitucional posta pela emenda. É que se demonstrará a seguir.
2.DA SEGURANÇA JURÍDICA E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CARTA DE 1988
De bom alvitre, inicialmente, fazer lembrar que o amplo rol de direitos fundamentais, o qual se inscreve nos artigos 5º, 6º, 7º 8º e 9º da Constituição Federal, não esgota o campo constitucional desses direitos fundamentais – lembremo-nos todos, pedra angular da Carta Magna. Estão também dispersos ao longo de todo o texto constitucional. São vulgarmente chamados de direitos fundamentais constitucionais fora do catálogo. Alguns desses direitos são direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e dentre estes se situa o direito que todos temos de ser cidadãos de um País Soberano, dono de suas decisões nos campos econômico, político e social.
Esses princípios podem formular-se assim: o cidadão deve poder confiar em que aos atos ou as decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas e apontam basicamente para: A) a proibição de leis retroativas; B)inalterabilidade do caso julgado; C) a tendencial irrevogabilidade dos atos administrativos constitutivos de direitos (Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 363/365). São pois, respectivamente, os conhecidos Direito Adquirido, Coisa Julgada e Ato Jurídico Perfeito, magistralmente definitos e conceituados pelo mestre Canotilho.
A seguir, estudaremos, uma a uma, tais garantias constitucionais. Vejamos:
3.DIREITO ADQUIRIDO
Segundo magistério de DE PLÁCIDO E SILVA: " O direito adquirido tira sua existência dos fatos jurídicos passados e definitivos, quando o seu titular os pode exercer. No entanto, não deixa de ser adquirido o direito, mesmo quando seu exercício dependa de um termo prefixo ou de uma condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem." Por isso sob o ponto de vista da retroatividade das leis, não somente se consideram adquiridos os direitos aperfeiçoados ao tempo em que se promulga a lei nova, como os que estejam subordinados a condições ainda não verificadas, desde que não se indiquem alteráveis ao arbítrio de outrem" ( vocabulário jurídico, Forense, 8ª ed. 1984, pg.77/78).
Para CARVALHO SANTOS, "Se o exercício depende de termo prefixo, o direito já é adquirido, sendo evidente, pois, que no sistema do código não é adquirido somente o direito que já se incorporou ao patrimônio individual. O prazo ou termo, de fato, não prejudica a aquisição do direito, que já se verificou, sendo seu único efeito protelar o exercício deste direito" ( Código Civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 14ª ed. Vol, I, 1986 pg. 43/44)
CLÓVIS BEVILAQUA, defende a posição de que " Trata-se aqui de um termo e condições suspensivos, que retardam o exercício do direito. Quanto ao prazo, é princípio corrente que ele pressupõe a aquisição definitiva do direito e apenas lhe demora o exercício. A condição suspensiva torna o direito apenas esperado, mas ainda não realizado. Todavia, com seu advento, o direito se supõe ter existido desde no momento em que se deu o fato que o criou" ( Comentários ao Código Civil, 5ª edição, pag. 101).
Vale lembrar que os direitos adquiridos se configuram-se desde logo, uma vez preenchidos seus requisitos, surgindo claro que, qualquer tentativa de supressão, seja por ato normativo, administrativo ou judicial, atenta contra a ordem constitucional, violando o basilar princípio da segurança jurídica insculpido no inciso XXXVI do art. 5º da Carta Política, segundo o qual" A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"
Noutro giro, trata-se ainda da aplicação do art. 6º, parte final, do decreto-lei nº 4.657/42(Lei de Introdução ao Código Civil)" Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem."
A este respeito, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, com a habitual excelência de seu magistério, anota que o problema "não se resolve com a simples noção de irretroatividade de lei, pois não se coloca a questão de seu retorno sobre o pretérito. Trata-se, isto sim, da sobrevivência dos efeitos da lei antiga, vale dizer, da persistência de seus efeitos em casos concretos, durante o império da nova lei. Cogita-se de hipótese em que situação produzida no passado, sem consumação nele, deve ter efeitos perduráveis no tempo, permitindo que eles atravessem incólumes o domínio das leis posteriores. Não há, pois, a rigor, questão de retroatividade. Pelo contrário: há sustação dos efeitos, isto é, da incidência da nova lei sobre situações concretas dantes ocorridas, cujos efeitos se deseja pôr a salvo, a fim de que não sejam perturbados pela sucessão normativa" (in Revista de Direito Público nº 96, p. 119).
Ainda BANDEIRA DE MELLO: "Segue daí que uma vantagem funcional, por exemplo, constituída no passado e cujos efeitos juridicamente se perfizeram, consumando-se, está consolidada, ainda que não tenha sido fruída. Isto é, os efeitos materiais podem não ter sucedido, mas se os efeitos jurídicos já se completaram, nenhuma regra nova pode alcança-la, pois, de direito, a situação já estará definida". (Ob.cit.p.112.
OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, citando a lição de Léon de Duguit, afirma que "São insuscetíveis de serem apanhadas pela lei nova não só as situações subjetivas ou individuais, como outrossim os fatos realizados no passado, regidos pela lei em vigor no momento em que foram produzidos" (RT 739p.145).
Já REIS FRIEDE assevera que "a acepção básica da denominação Direito Adquirido encontra berço na fundamental questão da irretroatividade das leis. E vai além, caracteriza como adquirido todo direito oriundo de ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, por já se Ter definitivamente incorporado ao patrimônio jurídico do indivíduo". (Lições Objetivas de Direito Constitucional, 1999, Saraiva).
E, não se pode negar, absoluta razão assiste ao ilustre magistrado federal, porquanto se o direito origina-se de a um ato perfeito, praticado de acordo com normas então vigentes, nova lei não poderá feri-lo; assim como no caso de direito adquirido judicialmente através da coisa julgada, eis que não mais existindo a possibilidade de recurso, tal direito é incontestavelmente adquirido, inimaculável por qualquer outro ato.
Frise-se que aqui tem-se clara a noção de direito adquirido adotada pelo ordenamento jurídico pátrio, que o fez adotando a teoria de GABBA, segundo a qual "É adquirido todo direito que seja consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que esse fato foi realizado, embora a ocasião de o fazer valer não se tenha apresentado antes do surgimento de uma lei nova sobre o mesmo." Em nosso ordenamento tal teoria foi "traduzida" na seguinte assertiva: "(...) ou condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem", esta, parte final da redação do parágrafo 2º do art. 6º da lei de Introdução ao Código Civil. Veja-se, então que a definição de GABBA foi adotada e reproduzida em sua essência, qual seja a impossibilidade de alteração ou supressão do direito adquirido, ainda que esse o titular desse direito não se tenha manifestado interesse em garanti-lo, eis que já o possuía independentemente de prévia manifestação de vontade.
Veja-se a respeito a orientação adotada pelo ilustre Ministro ALDIR PASSARINHO ao proferir seu voto no RE 105.812-PB, 2ª Turma, unânime, RTJ, 119/1232:" È que a norma constitucional beneficiou os que até a data prevista haviam complementado o requisito temporal. O direito já o possuía ele. Apenas o seu exercício que ficou dependendo de vaga do cargo titular. E é o que, como salienta o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, resulta do § 2º do art. 6º da lei de introdução ao Código Civil(...)"
De outra senda, esse não-exercício do direito não é suficiente, e nem poderia sê-lo, para macular o direito adquirido, relegando-o ao plano da mera expectativa de direito, eis que surge, in casu, a figura do DIREITO EXPECTATIVO, expressão muito(bem) utilizada por novos e jovens processualistas para caraterizar o direito adquirido vem aclarar-se posteriormente ao momento da sua aquisição. Dentre esses jovens e brilhantes estudiosos da matéria destaca-se o eminente Juiz Federal WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA, que assim define a noção "É o caso de direito adquirido, sujeito apenas, à ocorrência de condição inexorável e insuscetível de alteração, por vontade alheia, no caso o falecimento de sua mãe. É o assim chamado DIREITO EXPECTATIVO, noção diversa de Expectativa de Direito" (in MS 97.0014975/RJ)"
Ainda acerca do Dec-Lei nº 4.657/42, temos a questão da retroatividade das leis: "Art.2º: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. §2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior" Mais uma vez presente na caraterização do direito adquirido, está a noção de irretroatividade. Razão pela qual reputamos seja ela um dos mais importantes requisitos à configuração do direito.
Enfatize-se o entendimento jurisprudencial, consolidado sobretudo pelo STF, para o qual "o fato gerador do percebimento de pensão é o óbito do instituídor, sendo regida pela legislação vigente ao tempo do passamento. (in MS 21.540-2/RJ, DJ-I, 26/4/96, pág. 13113, Rel. Min. Octávio Gallotti, plenário, unânime.)
E nessa seara tem sido farta a doutrina: " A lei nova não pode, portanto, ferir direitos adquiridos. E nota Porchat, com muita adequação, que, no Brasil, desde o Império, não é possível por distorção constitucional, a lei retroativa."
Já para PLANIOL não haveria nenhuma segurança para os cidadãos, se seus direitos pudessem a cada passo, ser postos em questão ou suprimidos pela vontade do legislador. O interesse geral, não é senão a resultante dos interesses individuais" (RT 739/147).
Sem dúvida, podemos afirmar, esposando as palavras de Ivo Dantas, que prescrevendo o art. 60, § 4º da Constituição a limitação material ao poder constituído de reforma, o direito adquirido assume um novo contorno, tornando-o imutável. É dizer que incide na hipótese o principio do tempus regit actum
É certo pois, que encontraremos inúmeros juristas, alguns dos mais consagrados, que não hesitariam em afirmar que inexiste direito adquirido contra a Constituição ou contra o interesse da coletividade. Entretanto, tal interpretação não nos parece a mais correta, tal como é posta: a uma em razão de que o direito adquirido por ser assim um direito, não é dirigido "contra" alguém ou contra a constituição, mas simplesmente em favor de seu detentor, garantidor que é de uma situação fática já consumada, sendo por demais oportuna a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA, segundo a qual "não é rara a afirmativa de que não há direito adquirido em face de lei de ordem pública ou de direito público. A generalização não é correta nesses termos. A constituição não faz distinção."(curso de direito constitucional positivo, 9ªed. Malheiros.)
Com a mesma opinião, alinha-se HUGO DE BRITO MACHADO esclarecendo que o direito adquirido "particulariza-se pelo conteúdo patrimonial, o que contudo, não significa que não possa residir em relações do direito público. Não se pode por exemplo, cogitar de direito adquirido ao modo de exercer uma função pública, embora se possa falar de direito adquirido à remuneração do servidor, ou aos proventos de sua aposentadoria" ("O Direito adquirido e a coisa julgada como garantias constitucionais")
Nessa esteira, é a orientação assente no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual: "O direito à aposentadoria se considera adquirido pela satisfação de todos os seus pressupostos antes da vigência da lei nova, modificando-os". RDA 104/188.
E tal posicionamento exsurge da exegese da súmula 359 (STF): "Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quanto a atividade for voluntária"
"Assim entendeu o STF porque a afirmação do direito à aposentadoria conduz ao direito adquirido. Se já houve a aquisição desse direito, não pode estar acondicionado a outra exigência" (RE 86.608, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 83/304; RE 85.330, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 15.12 1980 – Proventos com base em todas as vantagens a que fazia jus quando adquiriu o direito; RTJ 106/763, 107/1.207 e 109/739).
Esta, pois, a posição atual do STF: Se, na vigência da lei anterior, o servidor preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria não faz perder o seu direito que já estava adquirido.
Para Ivo Dantas (1), a teor da Emenda Constitucional nº 1/69, a posição antes assumida frente à Legislação Ordinária, ou seja, aquela (EC) não poderia modificar direito à aposentadoria quando os requisitos antes exigidos tivessem sido preenchidos na vigência do texto originário de 1967, conforme se infere do julgamento do RE 74.284 e 74.534, de 28.3.73, e RE 73.189, de 29.3.73), ressalvado o ponto de vista dos Ministros que ficaram vencidos. Recurso Extraordinário não conhecido".
Direito adquirido, emendas constitucionais e controle da constitucionalidade, Lumen Juris, 1997
Corrobora esse entendimento o art. 3º, da EC 20/98, sobre direito adquirido dos que, à data de sua promulgação, houvessem cumprido os requisitos para obtenção de benefícios previdenciários com base na legislação então vigente.
4.ATO JURÍDICO PERFEITO
"Os contratos, que se qualificam como atos jurídicos perfeitos, acham-se protegidos, em sua integridade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art.5º.XXXVI, da Constituição da República".
Sendo assim, "a incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivas consolidadas, mesmo em se tratando de "normas de ordem pública, que também se sujeitam à cláusula inscrita no art.5º, XXXVI, da Carta Política (que)não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade" (RE 201.176-2- RS, 1ª T/STF, RT 741/202).
O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito se aplica também, conforme é o entendimento da Suprema Corte, às leis de ordem pública.(RE 209.517-6-STF/1ª T, DJU 29.8.97, p. 40.255). No mesmo sentido, RE 209.519-2-SC, STF/ 1ª T, RT 746/176.
Esclarece J. Cretella Júnior: "Na expressão "ato jurídico perfeito" o vocábulo "perfeito" tem o sentido de "acabado", "que completou todo o ciclo de formação", "que preencheu todos os requisitos exigidos pela lei". Não o sentido de "irrepreensível", "íntegro", embora os dois sentidos tenham pontos de contato. Se o ato se completou, na vigência de determinada lei, nenhuma lei posterior pode incidir sobre ele, tirando do mundo jurídico, porque "perfeição", aqui, é sinônimo de "conclusão" (Comentário....,v.1. p. 460).
Ora, assim, podemos afirmar que uma aposentadoria ou a pensão estatutária uma vez instituída sob a égide da Lei antiga, assume o caráter "actus perfectus", ficando subordinada á lei ao tempo de sua instituição, nesse sentido, mui esclarecedora é a lição de Eduardo Pinto Pessoa Sobrinho, escrevendo o verbere "Aposentadoria" para o Repertório Enciclopédico de Direito Brasileiro, editado por Carvalho Santos, é incisivo: "A aposentadoria, depois de sua decretação, constitui um fato jurídico perfeito e acabado. Não fica passível, portanto, de revisões futuras, por efeito de modificação de legislação respectiva" (RT 739/97 p. 146).
É ressabido que tem decidido reiteradamente a Corte Constitucional que as aposentadorias são regidas pela lei vigente a época da inativação, bem como as pensões, pela Lei vigente ao tempo do passamento.
Bastante elucidativa, sob a ótica do procedimento administrativo é a Instrução Normativa/INSS nº 06, de 11.06.1993: DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ÁS PENSÕES:
7.1- Às pensões devidas em conseqüência dos óbitos de funcionários, ocorridos até 11 de dezembro de 1990, inclusive, aplicam-se as leis nºs 1.711, de 1952, 3.373, de 1958 e 6.782 de 1980, e o Decreto nº 76.954 de 1975.7.2- À pensão devida em conseqüência de óbito de servidor, ocorrido após 11 de dezembro de 1990, aplica-se a lei nº 8.112/90. Esta instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação"
Vale enfatizar ainda o entendimento jurisprudencial, consolidado sobretudo pelo STF, para o qual "o fato gerador do percebimento de pensão é o óbito do instituidor, sendo regida pela legislação vigente ao tempo do passamento. (in MS 21.540-2/RJ, DJ-I, 26/4/96, pág. 13113, Rel. Min. Octávio Gallotti, plenário, unânime.) Assim, não só da ótica do direito adquirido, a pensão estatutária uma vez instituída sob a égide da Lei antiga, assume o caráter "actus perfectus", ficando subordinada á lei ao tempo de sua instituição.
Valiosa aqui a lição de PONTES DE MIRANDA no sentido de que "a lei nova não pode retirar do mundo jurídico o ato jurídico perfeito, nem alterá-lo a seu talante.(in Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969, Forense, 1987, Tomo V, p. 101.
