10.CONSTITUIÇÃO E PODER REFORMADOR
Para deslinde da questão proposta, do qual, na verdade, dependerá o posicionamento do Poder Judiciário de forma geral, necessário se torna abordar o tema da distinção entre constituinte e poder reformador. Quem esclarece é OTTO BACHOF in "Normas Constitucionais Inconstitucionais? (Verfassungswidrige Verfassungsnormen?), com tradução para o português do Professor José Manuel Cardoso da Costa, editada pela Livraria Almedina, de Coimbra).
Nas Constituições rígidas – que são aquelas que, para sua reforma, exigem formalidades especiais, distintas das seguidas para a elaboração das leis ordinárias a competência para alterá-las pertence a um poder reformador, distinto em sua natureza tanto do poder constituinte, quando do poder legislativo ordinário.
Se o poder constituinte é limitado, o poder reformador não o é, tendo que se ater, necessariamente, às regras instituídas por aquele. Assim, quando a norma constitucional adventícia, emanada do poder reformador, se dispõe a alterar outra de modo contrário à cláusula de imodificabilidade contida no Diploma Maior, estaremos certamente diante de norma Constitucional inconstitucional, inexistindo em tal afirmação qualquer incongruência, contradição ou impropriedade, como, à primeira vista, pode parecer."
Assim têm entendido, na doutrina pátria, entre outros, NELSON DE SOUZA SAMPAIO (O Poder da Reforma Constitucional, Livraria Progresso Editora, Bahia, 1954, pp.44/45 e 92 e sgs)., JOSÉ AFONSO DA SILVA 9 Curso de Direito Constitucional Direito Positivo, Edit. Revista dos Tribunais SP. 1989 pp. 59/60; PINTO FERREIRA Princípios de Direito Constitucional Moderno, Revista dos Tribunais, SP 5ª edição, vol. I, p.159, da Constituição, José Konfino Edit.Rio de Janeiro,1956,pp.
Em favor do seu entendimento, CARLOS VELLOSO, invoca a autoridade do insigne professor CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, como se lê:
"Mais na frente do que nós, nos sustentar o princípio da oposição do direito adquirido à própria Constituição, e, evidentemente, com muito maior autoridade, fortalecendo, assim, o nosso modesto ponto-de-vista, encontra-se o exímio Caio Mário da Silva Pereira, quando ensina."Em princípio não pode haver nenhum direito oponível à Constituição, que é a fonte primária de todos os direitos e garantias do indivíduo, tanto na esfera publicística quanto na privatística. "Uma reforma Constitucional não pode sofrer restrições com fundamento na idéia genérica do respeito ao direito adquirido. Mas, se é a própria Constituição que consiga o princípio de não-retroatividade, seria uma contradição consigo mesma se assentasse para todo o ordenamento jurídico a idéia do respeito às situações constituídas e, simultaneamente, atentasse contra este conceito. Assim, um a reforma da Constituição que tenha por escopo suprimir uma garantia antes assegurada constitucionalmente ("exempli gratia", a inamovibilidade e a vitaliciedade dos juizes), tem efeito imediato, mas não atinge aquela prerrogativa ou aquela garantia, integrada no patrimônio de todos que os gozavam do benefício ". ( a referida lição de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA está estampada em sua obra Instituições de Direito Civil, Forense, 1961, vol.I, p.128)".
A vexata quaestio é a seguinte: os direitos e garantias individuais, informados pelas chamadas cláusulas pétreas da Constituição (art.60, § 4º, IV), são apenas os arrolados nos setenta e sete incisos do seu art. 5º, ou, acaso, existem outros, enunciados em dispositivos diversos daqueles?
Tem-se por assente, inclusive com o reforço do posicionamento do Min. Velloso suso transcrito, onde observa a respeito do não-exaurimento dos direitos individuais nos setenta e sete incisos do art. 5º da Constituição, salientando que o elenco do art. 5º da Constituição não é exaustivo dos direitos e garantias individuais, até pelo que dispõe o § 2º do referido art.5º:
"§ 2º: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Sem discrepar se manifesta o eminente Ministro ILMAR GALVÃO: "A nova Carta enumera os direitos e garantias individuais em seu art.5º. Fê-lo de maneira minuciosa, mas não exaustiva, já que, no § 2º, deixou ressalvado que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Repare-se que o texto não fere direitos e garantias expressos no art.5º, mas na Constituição, querendo significar, portanto, que o mencionado dispositivo não é exaustivo em relação aos direitos expresso na Carta." (STF-ementário nº 1739-10).
Tem-se, pois, que os direitos e garantias individuais, protegidos como cláusulas pétreas na Constituição, não se exaurem nos 77 incisos do art. 5º, consoante a interpretação corrente que é dada ao § 2º do art.5º da Lei Maior, como referido no julgamento da ADIn 939-7 (concessão de Medida Cautelar) pelo Supremo Tribunal Federal.
Relembrando a lição de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, já invocada, pode-se afirmar que "uma reforma da Constituição que tenha por escopo suprimir uma garantia antes assegurada constitucionalmente (" exempli gratia", a inamovibilidade e a vitaliciedade dos juízes), tem efeito imediato, mas não atinge aquela prerrogativa ou aquela garantia, integrada no patrimônio de todos que gozavam o benefício."
Assim entendidos os direitos e garantias individuais, o art. 60 ao fixá-los como cláusulas pétreas, leva à conclusão de que deverão eles ser interpretados não apenas como aqueles enumerados no art. 5º, mas, igualmente, como todos os constantes do Título II da Constituição Federal.
Todas essas matérias incluem-se nas denominadas cláusulas pétreas, mais precisamente, no inciso IV do art. 60, não podendo ser, nem ao menos, objeto de deliberação qualquer proposta tendente à aboli-los.
Em seu já citado estudo Constituição e Direito Adquirido, RAUL MACHADO HORTA afirma que "o constitucionalismo brasileiro, desde o seu texto inicial, em 1824, consagrou o princípio da irretroatividade ampla, desconhecendo técnica da retroatividade parcial, preferida nas Constituições dos Estados Unidos de 1787, da Argentina de 1853, da Itália de 1947 e da França de 1958".
O que significa dizer, que o direito adquirido (art. 5º, inciso XXXVI) – tal como vimos defendendo – é imune a toda e qualquer alteração constitucional formal, seja pela Emenda, seja pela Revisão.(Ivo Dantas, Ob. Cit)
"O controle de constitucionalidade tem por objeto lei ou emenda constitucional promulgada". RE 21.642 – Rel. Min. CELSO DE MELLO.
"Cabe Mandado de Segurança, no curso do processo legislativo, contra emenda constitucional que viole o art.60.§ 4º da Constituição. RE 21.747 – CELSO DE MELLO.
JOSÉ NERI DA SILVEIRA, Reforma Constitucional e o Controle de sua Constitucionalidade "possível será indicar, ad exempla, normas que, desde logo, definem conteúdos imutáveis da Constituição, tais como o art.2º, quanto à separação dos Poderes Legislativos, Executivo e Judiciário; o art. 5º, quando define "direitos e garantias individuais". Revista do Ministério Público, Nova Fase, Ed. RT, Porto Alegre, nº 35, 1995, pp.16-17.
Não se ode olvidar, a teor do rol do art. 59 da Carta, que a Emenda está compreendida no processo legislativo. E, assim sendo, é também Lei. Uma vez lei, está sujeita e adstrita ao princípio da irretroatividade
Duas observações da lavra do brilhante Ivo Dantas merecem destaque: a) o vocábulo Lei contido no mandamento transcrito engloba, indistintamente, todas as espécies legislativas contidas no art. 59 do texto constitucional, pois se assim não fosse estaríamos admitindo que só a Lei (tomada apenas no sentido formal e restrito) não poderia prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Em conseqüência, os decretos legislativos e as resoluções, por serem destituídos daquele sentido, não estariam incluídos nas limitações previstas e determinadas pelo inciso XXXVI; b) quando se fala em Emenda Constitucional, esta é manifestação de um Poder Constituído – Poder de Reforma – integrando, nos termos do art. 59 (CF, 1988), o Processo Legislativo e, como tal, encontra-se obrigada a render homenagem ao texto da Constituição, conclusão a que se chega não por mero exercício exegético, mas, inclusive, por determinação expressa deste mesmo texto (art.60, § 4º).
Tais emendas, entretanto, só poderão atingir Expectativas de Direito, nunca Direitos Adquiridos, visto que esses, entre nós, têm sede constitucional originária.
A esse respeito, o Min. Carlos Velloso: "Então é descabido, data venia, afirmar-se que tal direito não é oponível à reforma consubstanciada na Emenda Constitucional 1/69. É oponível, sim, porque é também um direito constitucional contido na matriz da reforma, na obra do Poder Constituinte originário do qual se derivou o Poder Constituinte de revisão".
11.DA AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE(Direta)
São legitimados para propor a referida ação direta, também catalogada como representação de insconstitucionalidade, O Presidente da República, a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados a Mesa da Assembléia Legislativa, O Governador de Estado, o Procurador - Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
As decisões nas ações de inconstitucionalidade não fazem coisa julgada (salvo nos casos concretos) – na via de exceção.
Por leis hão de entender-se todas as espécies previstas no art. 59: inclusive Emendas à Constituição.
Por ato normativo, entende-se: a) decretos do Poder Executivo; b) normas regimentais dos Tribunais federais e estaduais e suas resoluções. Exclui-se desse controle o prejulgado fixado pelos Tribunais.
12.INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA:
Estas também se submetem ao controle da constitucionalidade, uma vez que, sendo fruto da competência reformadora, deverão ser produzidas segundo forma e com conteúdo previstos na Constituição. Produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo.
O art.60, § 4º, por sua vez, impede apreciação de emenda tendente a abolir a Federação, o voto direto, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. Ou seja: tais matérias são vedadas ao legislador comum. Elevam-se à condição de imutáveis. Nesse ponto a Constituição é imodificável. Ou seja, ainda: nessas matérias o grau de rigidez é o máximo, inadmitindo qualquer flexibilidade.
A rigidez constitucional impõe o controle da constitucionalidade.
Arruda Alvim Salienta que "a primeira palavra lúcida a respeito foi dita pelo Min. Costa Manso, para quem a essência do conceito, o aspecto mais importante, diz respeito ao fato. Sua frase era esta: "O fato é que o peticionário deve tornar certo e incontestável". Sucessivamente, a partir dessa idéia, o Des. Luiz Andrade bem observou, já agora não com relação ao fato, mas ao direito, que a controvérsia não exclui juridicamente a certeza; vale dizer, sendo certo o fato, mesmo que o direito seja altamente controvertido, isso não exclui, mas justifica o cabimento do mandado de segurança. Numa palavra: a controvérsia e a certeza jurídica, esta a ser conseguida afinal, na sentença, não são idéias antinômicas, não são idéias que inelutavelmente brigam entre si. Portanto, o direito é certo desde que o fato seja certo; incerta será a interpretação, mas esta se tornará certa, mediante a sentença, quando o juiz fizer a aplicação da lei ao caso concreto controvertido".
Quando se fala, pois, em direito líquido e certo quer-se significar que num primeiro momento o fato pode ser controvertido; depois, tornar-se-á certo pela adequada interpretação do direito. Por isso, não há instrução probatória no mandado de segurança. Impetrante e informante hão de produzir documentalmente, todo o alicerce para sustentação das suas alegações. O fato, portanto, há de tornar-se incontroverso pela interpretação do direito, dada por meio da decisão judicial.
O eminente Vicente Ráo, na sua conhecida obra "O Direito e a Vida dos Direitos", descreve, com maestria, o sentido profundo da intangibilidade do tempo pretérito, nos seguintes termos: "A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não pudesse julgar seguro sequer quanto à sua vida passada (...). Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já foi, fazer reviver as nossas dores, sem restituir as nossas esperanças (...). (Ed. Resenha Universitária, 1977, v. 1, p. 428).
Já Raul Machado Horta, no judicioso artigo "Constituição e Direito Adquirido", publicado na Revista Trimestral de Direito Público, nº 1/93, p. 50-61, obedeceu a dois períodos. No primeiro, a irretroatividade ampla se encontra na Constituição e a proteção do direito adquirido advém desta, como princípio-reflexo. No segundo, a irretroatividade ampla foi absorvida pelo direito adquirido, que se tornou princípio constitucional explícito.
As Constituições Federais de 1824, 1891 e 1937 integram o primeiro período sendo que as de 1934, 1946. 1967 e 1988 o segundo, quando o direito adquirido passou a ser princípio constitucional, absorvendo nele a irretroatividade das leis.
Na vigente Carta Política, o direito adquirido, ao lado da coisa julgada e do ato jurídico perfeito, é direito e garantia individual, quando considerado em relação à lei nova, que não poderá prejudicá-lo, conforme estabelece o art. 5º, inciso XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
Como se vê, o legislador tratou o assunto em sede constitucional, colocando em igual patamar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Não se admitir o respeito ao direito adquirido implicaria dar-se o mesmo tratamento para o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
A Lei Maior, por decisão soberana dos constituinte originário, é, a um só tempo, fonte e protetora do direito adquirido. É dizer, origina-o e protege-o como cláusula pétrea.
Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho, no substancioso estudo "Direito Adquirido contra Emendas Constitucionais", repontam esta posição com igual vigor.
"Há direito adquirido, sim, contra as emendas constitucionais. O que não há é direito adquirido contra a constituição, tal como originariamente posta (...) Noutros termos(...) somente a Constituição originária é que se põe na linha de largada do Direito Positivo(...). Isto, pelo fato de que seu órgão de elaboração (Assembléia Nacional Constituinte no caso brasileiro) é o único a se caracterizar como instância capaz de normar sem ser normada (...)" (RDA 202/95, p 75/76).
Certo é que o poder de emenda não se confunde com o poder originário: aquele se sujeita ás limitações que este lhe impõe. Tais limitações, no sistema jurídico-positivo vigente, estão consagradas nos incisos I a IV do § do art.60 da Carta Política, in verbis:
"Art.60.........................................................................................
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos poderes;
IV - os direitos e garantias individuais."
Ivo Dantas, na já citada brilhante obra "Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle da Constitucionalidade", observa:
"(...) quando se fala em Emenda Constitucional, esta é manifestação de um Poder Constituído – Poder de Reforma – integrando nos termos da art. 59 (CF, 1988) o Processo Legislativo e, como tal, encontra-se obrigada a render homenagens ao texto da Constituição, conclusão a que se chega não por mero exercício exegético, mas, inclusive, por determinação expressa do mesmo texto (art.60, § 4º) "(...) (Ed. Lumen Juris. 1996, p.62).
Não discrepa a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn nº 939-DF, decidiu que: "Uma emenda à Constituição, emanada, portanto, de Constituinte derivado, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é a guarda da Constituição ( art. 102, I, "a", a CF). (...)". (RTJ, 151/755).
Ainda, o Excelso Pretório, no julgamento do Recurso de Mandado de Segurança nº 11.395, decidiu que: "Se na vigência da lei anterior, o servidor preenchia todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria não faz perder o seu direito que já estava adquirido (...)". (TRJ, 48/392).
Como se vê, nem mesmo através de Emenda poderia restar maculado o direito já incorporado ao patrimônio do indivíduo ou da coletividade, pois na Lição de Luís Roberto Barroso "A regra do art. 5º, inc. XXXVI, dirige-se, primariamente, ao legislador, e, reflexamente, aos órgãos judiciários e administrativos. Seu alcance atinge, também, o constituinte derivado, haja vista que a não retroação, nas hipóteses constitucionais, configura direito individual, que, como tal, é protegido pelas limitações materiais do art. 60, § 4º, IV. Disso resulta que as emendas à Constituição, tanto quanto as leis infraconstitucionais, não podem malferir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (in Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 52, 1996, Saraiva.)
13. CONCLUSÃO
Em conclusão, nada há de surpreendente em que os princípios constitucionais fundamentais sejam intocáveis, pois se tratam de direitos e garantias individuais e coletivos, sendo defeso sua abolição por meio de proposta de emenda constitucional. As disposições desta não podem retroagir para desconstituí-los, sob pena de inconstitucionalidade.
Notas
1. Elementos de Direito Constitucional, Michel Temer, 15ª edição, Malheiros, 1999, São Paulo;
2. Julgamento da Adin 939-7/DF, 1993
3.Ob. Cit.
4.Ivo Dantas, obra citada.
