1 INTRODUÇÃO
O Estado Democrático de Direito nasce como uma organização de pessoas submetidas a um poder estatal organizado e limitado pela Constituição. Esse poder é único e rege toda a sociedade sobre a qual vigora, como ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA[2]. Sem embargo, internamente, essa organização estatal divide suas funções a fim de buscar o equilíbrio e o controle desse poder.
Por isso, torna-se relevante para o presente estudo analisar a interpretação atual da teoria da tripartição dos poderes para que seja possível concluir se houve, na Constituição de 1988, uma alteração dessa organização das funções (ou poderes) estatais em relação à teoria clássica.
2 A TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988: UMA NOVA LEITURA?
O controle do poder pelo próprio poder, nos moldes propostos teoria clássica da tripartição dos poderes, soa como algo consolidado e estagnado desde que fora concebido.
Mas sabe-se que não fora assim desde sempre. Durante séculos a disputa pelo poder e pelo equilíbrio das relações entre os indivíduos acarretou várias lutas até que se consolidasse o sistema tripartite e a democracia na maioria dos estados organizados da atualidade.
Segundo a teoria da separação dos poderes, já exposta por ARISTÓTELES, JOHN LOCKE e consolidada por MONTESQUIEU[3], para um estado ser organizado ele deverá exercer três funções distintas, autônomas e independentes: a função legislativa, a função judicante e a função executiva.
Essas funções deverão ser necessariamente exercidas por diferentes atores, sem hierarquia e de forma harmoniosa.
Como o Brasil é uma nação jovem, todas as suas constituições já previram a partição dos poderes, sendo que no Império havia um quarto poder, denominado poder moderador além dos demais poderes clássicos: executivo, legislativo e judiciário[4].
A separação dos poderes está consolidada no estado brasileiro e constitui cláusula pétrea inalterável inclusive em face de emenda à constituição, a teor do que dispõe o artigo 60, §4º, III, da CR/88.
Sem embargo, para que esse equilíbrio seja exercido é também necessário que a divisão seja de certa forma flexível, para que não impeça um Poder de exercer eventualmente e em menor escala, uma função atinente a outro Poder. Assim, o que caracteriza um Poder em relação ao outro não é a sua função exclusiva, mas a sua função predominante.
Assim, o Poder Judiciário exerce preponderantemente a função jurisdicional, mas em menor escala edita normas para regular suas atividades, e administra verbas do erário ao aplicar os recursos públicos de forma discricionária em sua atividade. Do mesmo modo, o Poder Executivo exerce preponderantemente a função administrativa do estado, mas por vezes, esse poder também edita decretos e regulamentos, assim como decide, no âmbito administrativo, questões controversas. Por fim, ao Poder Legislativo incumbe a função preponderante de legislar, de criar o direito posto, ainda que também exerça a função judicante em processos movidos pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, e administre os recursos públicos em suas próprias atividades e através da fiscalização realizada com auxílio do Tribunal de Contas.
Esses exemplos de divisão e equilíbrio dos poderes são clássicos na doutrina, e vem sendo repetidos desde a concepção da teoria por Montesquieu. Mas impõe-se questionar se o sistema permanece assim tão claro nas democracias contemporâneas, diante dos novos atores inseridos nesse cenário, como é o caso do Ministério Público, Banco Central, agências reguladoras, e do Tribunal de Contas.
Isso porque, parte da doutrina aduz que em atenção à mitigação do rigorismo da teoria da tripartição dos poderes, a Constituição da República de 1988 criou instituição que apesar de não consubstanciar-se um poder à parte, não está totalmente vinculada ou subordinada a nenhum dos três poderes. É o caso do Ministério Público como coloca ALEXANDRE DE MORAES[5]:
“Em conclusão, o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances).
Assim, a Constituição Federal de 1988 atribuiu as funções estatais de soberania aos três tradicionais Poderes de Estado: Legislativo, Executivo e Judiciário, e à Instituição do Ministério Público que, entre vás outras importantes funções, deve zelar pelo equilíbrio entre os Poderes, fiscalizando-os, e, pelo respeito aos direitos fundamentais.
(...)
Esta opção do legislador constituinte em elevar o Ministério Público a defensor dos direitos fundamentais e fiscal dos Poderes Públicos, alterando substancialmente a estrutura da própria Instituição e da clássica teoria da Tripartição dos Poderes, não pode ser ignorada pelo intérprete, pois se trata de um dos princípios sustentadores da teoria dos freios e contrapesos da nossa atual Constituição Federal.”
Sem adentrar no mérito se o Ministério Público seria ou não um quarto poder, incumbe ao presente estudo questionar o papel do Tribunal de Contas da União (TCU) no atual estado brasileiro.
A doutrina tem debatido qual seria a situação atual da teoria da tripartição dos poderes diante desse novo quadro. Sem embargo, não se vislumbra grandes debates na doutrina pátria sobre como essa separação e esse equilíbrio devem ser exercidos na prática. Quais seriam os critérios a serem aplicados em caso de conflito? A própria sistematização e a principiologia da tripartição dos Poderes não é claramente definida, tampouco suficientemente esclarecida nos julgados em que se vislumbra um choque dessas funções.
Além disso, a inclusão de novos papéis nesse sistema tem que ser esclarecida, pois de nada adianta uma teoria que tenta equilibrar três Poderes, se alheio a essa divisão há outro poder que não compõe o equilíbrio da balança, havendo a chance da concentração de poder nessa nova figura.
O poder, segundo ERIC A. POSNER[6], seria a habilidade de fazer alguém agir diferentemente da forma como agiria, podendo se subdividir em poder horizontal, no caso da divisão dos poderes, e vertical no caso do poder do estado sobre os indivíduos.
ERIC A. POSNER[7] aponta com clareza a ausência de critérios para comparar o equilíbrio ou desequilíbrio das funções. Além disso, segundo entende, o argumento do equilíbrio dos poderes não direciona para lugar algum, tampouco leva a uma fórmula geral, além de impedir a inovação do sistema.
No mesmo sentido, MARGARETH M. MAGILL[8] afirma que se trata de uma questão aparentemente simples, e que implica em questões vitais do sistema e da estabilidade do governo. Constata, inclusive, que a doutrina sequer está perto de definir seus objetivos, como alcançá-los e o que de fato, o princípio da tripartição requer.
A inexistência desses critérios leva às constantes conflitos, no direito americano, entre as funções legislativas e executivas. No caso americano a discussão tem relevância em relação ao possível aumento de poder pelo Executivo em detrimento do Poder Legislativo, de modo que Eric A. Posner[9] defende que a teoria da separação dos poderes precisa ser revista considerando o estado moderno, as tecnologias e as novas necessidades do povo.
Não obstante o enfoque de a discussão americana dizer respeito notadamente ao papel de instituições como as agências administrativas e o sistema de freios e contrapesos, é possível aferir que a discussão também ganha relevância para o estudo do sistema tripartite brasileiro.
Defensor da autonomia dos poderes das agencias reguladoras, e da descentralização do estado, ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO[10] é adepto da teoria institucionalista de Santi Romano, e considera que toda instituição configura um micro ordenamento jurídico:
“Não entendemos, portanto que o Direito seja necessária e absolutamente estatal, já que, na medida do possível, e preservando as camadas da população com menores chances de fazer valer seus interesses, é salutar que sejam outorgados aos indivíduos e grupos sociais poderes de auto-regulação.
O que nos importa é que nessa perspectiva das autonomias jurídico-normativas, agregadas aos inestimáveis méritos da doutrina original de SANTI ROMANO, possibilita-nos uma compreensão mais profunda dos ordenamentos setoriais através do trinômio autonomia – ordenamento jurídico (instituição) – autoprodução de normas.
Podemos, então, conceber as diversas entidades e órgãos reguladores efetivamente como ordenamentos jurídicos derivados e parciais, ordenamentos jurídicos estes que se fortaleceram no mundo contemporâneo, onde não mais vigora com tanta rigidez o dogma da ordem jurídica unitária típico da modernidade do século XVIII.”
No intuito de explicitar a teoria dos ordenamentos setoriais, o autor[11] constata a existência de uma vasta gama de poderes outorgados a esses órgãos e entidades setoriais, seja qualitativa como quantitativamente. Desse modo, esses órgãos e entidades setoriais abarcam funções atinentes aos três poderes, e podem exercer suas prerrogativas de forma mais ampla que qualquer dos três poderes, em decorrência da forma genérica que são regulados.
Em situação semelhante, ainda que não mencionada pelo autor citado, se encontra a atuação do Tribunal de Contas de União. Isso porque, no entendimento do citado autor[12], para que essa estrutura seja considerada um ordenamento setorial é necessário, principalmente, a autonomia na produção normativa. Outra não é a hipótese do TCU, já que ao mesmo é conferido amplo poder regulamentar.
Todavia, o autor [13] relembra que no sistema brasileiro de jurisdição una, essa independência dos órgãos e entidades que denomina de “setoriais” não é tão plena eis que as questões sempre poderão ser revistas em última instância pelo Judiciário. Mas, afirma que, na dúvida, a decisão tomada pelo órgão técnico especializado deveria preponderar em detrimento da avaliação feita pelo Judiciário.
Sobre a alocação do Tribunal de Contas da União (TCU) dentro desse sistema, há quem entenda que este não estaria em nenhum dos três poderes clássicos. Benjamin Zymler é um dos autores que defende essa posição. De acordo com o mesmo, se inicialmente numa análise apressada possa-se incluir o TCU como órgão auxiliar do Congresso, em contrapartida algumas de suas atribuições constitucionais, como é o caso do julgamento das contas, permitem “concebê-lo como órgão autônomo desvinculado de qualquer Poder da República.”[14]
Recentemente, o jurista e ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, CARLOS AYRES BRITTO[15] manifestou seu entendimento de que o Tribunal de Contas da União não integra o Poder Legislativo, a saber:
“Feita a ressalva, começo por dizer que o Tribunal de Contas da União não é órgão do Congresso Nacional, não é órgão do Poder Legislativo. Quem assim me autoriza a falar é a Constituição Federal, com todas as letras do seu art. 44, litteris: “O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal” (negrito à parte). Logo, o Parlamento brasileiro não se compõe do Tribunal de Contas da União. Da sua estrutura orgânica ou formal deixa de fazer parte a Corte Federal de Contas e o mesmo é de se dizer para a dualidade Poder Legislativo/Tribunal de Contas, no âmbito das demais pessoas estatais de base territorial e natureza federada”.
Em que pese o posicionamento do renomado jurista, não se pode comungar desse entendimento, pois é a própria Constituição quem insere dentro do Título IV, que trata da organização dos poderes, e do Capítulo I, que trata do Poder Legislativo, dentro da seção IX, as funções do Tribunal de Contas da União. Note-se que o Tribunal está inserido dentro do capítulo do Poder Legislativo, não havendo como não interpretar que o TCU seria outro poder ou mesmo que integraria poder diverso do Legislativo.
Mas não se pode ignorar que a doutrina tem caminhado para a rediscussão da teoria da tripartição dos poderes em razão desses novos atores que surgiram com a evolução da sociedade moderna.
Todavia, isso não significa enfraquecimento do princípio da tripartição dos poderes, mas de fato, de que o equilíbrio visado pelo mesmo, para ser mantido, deverá considerar esses novos papéis que foram inseridos na sociedade moderna, como é o caso das agências reguladoras e do Tribunal de Contas, dentre outros.
Por conseguinte, pode-se concluir que a Constituição da República ao conferir poderes ao TCU para julgamento das contas não mitigou a tripartição dos poderes, não criou um novo poder.
3 DA AUSÊNCIA DE MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES NO DIREITO BRASILEIRO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 E DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO
Como já monstrado acima, a Constituição da República não criou novos poderes além dos três poderes previstos na teoria clássica da tripartição. E em que pese novos atores terem sido inseridos nesse cenário, o que enseja a necessidade de discussão desses novos papéis e do equilíbrio da balança dos poderes, pode-se afirmar que não há no ordenamento jurídico vigente mitigação do princípio da tripartição.
Assim, a Constituição da República prever, nos artigos 70 e 71, que a função de fiscalização de controle externo da União e suas entidades incumbe ao Congresso, com auxílio do Tribunal de Contas.
Como corolário, um dos limites impostos ao TCU é justamente a inafastabilidade do Poder Judiciário como poder revisor das decisões proferidas que repercutam nos direitos dos jurisdicionados.
Em sentido oposto, JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES[16] defende a existência de limites para a revisão das decisões dos Tribunais de Contas pelo Poder Judiciário e em um estudo sobre a função jurisdicional daquela corte aduz que:
“A doutrina guarda uniformidade nesse sentido, mas porque motivo pretendem alguns rever judicialmente as decisões dos julgamentos dos Tribunais de Contas? Julgar é apreciar o mérito, e, portanto, mesmo que a Constituição não utilizasse expressamente o termo ‘julgar’ ainda assim uma decisão dessa Corte seria impenetrável pelo Poder Judiciário. Se a maculasse manifesta ilegalidade, como sentença, mas nunca, jamais, poderia se permitir ao magistrado substituir-se nesse julgamento de mérito. O juiz também deve conter sua atuação nos limites da lei e foi a Lei Maior que deu a competência para julgar as contas a uma Corte, devidamente instrumentalizada e tecnicamente especializada.
Portanto, mesmo que o julgamento da Corte de Contas não fosse um ato jurisdicional típico, mas apenas um ato administrativo, seu mérito jamais poderia ser revisto pelo Poder Judiciário.”
O entendimento do autor acima, data venia, não se consubstancia na melhor interpretação do tema. Primeiramente porque os atos praticados pelo Tribunal de Contas jamais podem ser enquadrados como atos administrativos[17]. Afinal, um ato de controle externo não é um ato praticado pela própria Administração no uso de suas prerrogativas de conveniência e oportunidade, não se trata da prática de um ato discricionário. Um ato de controle externo, não tem natureza jurídica de um ato político, de administração pública.
Em segundo lugar, ao se realizar uma análise hermenêutica da Constituição da República, o artigo 5º, concretiza uma série de direitos fundamentais, e que se consubstancia em cláusula pétrea impassível de alteração inclusive por meio de emenda constitucional. E é justamente nesse dispositivo que se encontra a garantia constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário. De outro lado, os artigos 70 e 71, da Constituição da República de 1988 que tratam das competências da Corte de Contas não têm o mesmo status constitucional.
Sem embargo, isso não invalida tampouco limita os poderes e funções do Tribunal de Contas. Apenas não o torna um quarto poder dentro da atual divisão de poderes da Constituição.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[18] defende também a própria autonomia do Tribunal de Contas, refutando que este seja órgão auxiliar do Congresso. Para tanto, argumenta que a Corte de Contas pode fiscalizar o próprio Poder Legislativo.
Realmente, como já manifestado, há uma necessidade de readequação da teoria pura da tripartição dos poderes, mas, apesar disso, não se pode afastar a redação da Constituição da República que trata de apenas três Poderes.
Destarte, pode-se aferir que o debate sobre a melhor leitura do princípio da tripartição dos poderes à luz da Constituição da República de 1988 ainda não está esgotado e deve ser objeto de um estudo mais aprofundado.
Todavia, as decisões proferidas pela Corte de Contas que violem direitos e garantias fundamentais sempre poderão ser objeto de apreciação judicial, sendo certo que a cláusula que institui o acesso ao Judiciário não previu exceções.
4 CONCLUSÃO
Em que pese a Constituição da República estar fundamentada na tripartição dos poderes, sem previsão de qualquer outro poder, a modernidade trouxe para o estado algumas funções que não se encaixam perfeitamente no conceito clássico da tripartição dos poderes. É preciso que se deixe de lado o discurso repetitivo de que há apenas três poderes harmônicos entre si, e considerar que o novo modelo de estado em que vivemos comporta figuras que precisam de uma avaliação mais detida dentro desse sistema.
Contudo, isso não significa afirmar a existência de um quarto novo poder. O que deve ser repensado é como essas novas estruturas, como é o caso do Tribunal de Contas da União podem integrar de forma harmônica o sistema tripartite previsto na Constituição.
No caso brasileiro, apesar de o princípio da tripartição dos poderes ter sido previsto de forma expressa na Constituição da República, e ainda, do artigo 71, prever que o TCU auxiliará o Congresso no controle externo, isso não afasta a necessidade de discussão de como deve ser buscado esse equilíbrio entre as funções.
O debate que deve ser fomentado não toca à mitigação do princípio, mas sim em como operar o equilíbrio dos poderes dentro do atual sistema. Sendo ainda certo que, o debate acerca dos critérios para se efetuar o equilibrio entre os poderes ainda não foi claramente elucidado pela doutrina.
REFERÊNCIAS
[2] SILVA, Afonso José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p.107.
[3] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10 ed., 8a tir., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 136.
[4] SILVA, Afonso José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p.106
[5] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 15 ed., São Paulo: Atlas, 2004, pp. 386-387.
[6] POSNER, Eric A., Balance-of-Powers Arguments and the Structural Constitution (November 20, 2012). University of Chicago Institute for Law & Economics Olin Research Paper No. 622. Disponível em http://ssrn.com/abstract=2178725 Acesso em 9 de janeiro de 2014.
[7] Id.Ibid.
[8] MAGILL, Margareth M., The Real Separation in Separation of Powers Law. Virginia Law Review, September 2000 (UVA School of Law, Public Law RPS version). Disponível em: <http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.224797> Acesso em 17 de janeiro de 2014.
[9] Id. Ibid.
[10] ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 10, maio/junho/julho, 2007. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp Acesso em 24 de janeiro de 2014 .
[11] Id.ibid.
[12] ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Agências Reguladoras Independentes e a Separação de Poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 10, maio/junho/julho, 2007. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp Acesso em 24 de janeiro de 2014.
[13] Id.ibid.
[14] ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e controle. 3ed., Belo Horizonte: Fórum, 2013, p.230.
[15] BRITTO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 19 de janeiro de 2014.
[16] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Função Jurisdicional pelos Tribunais de Contas. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - RERE, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 20, dezembro/janeiro/fevereiro 2009, 2010. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/revista/RERE-20-DEZEMBRO-2009-JORGE-ULISSES-JACOBY.pdf Acesso em 12 de fevereiro de 2014.
[17] Sobre essa questão revemos nossa posição anterior manifestada no estudo intitulado O processo administrativo e o princípio da segurança jurídica. (GUERRA, Evandro Martins; MIARI, Áira Lages. O processo administrativo e o princípio da segurança jurídica. Biblioteca Digital Fórum Administrativo — Direito Público — FA, Belo Horizonte, ano 6, n. 59, jan. 2006.)
[18] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Função Jurisdicional pelos Tribunais de Contas. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - RERE, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 20, dezembro/janeiro/fevereiro 2009, 2010. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/revista/RERE-20-DEZEMBRO-2009-JORGE-ULISSES-JACOBY.pdf> Acesso em 12 de fevereiro de 2014.
