"Não podemos eliminar nossos defeitos,
mas podemos discipliná-los e restringi-los
a tal ponto que acabarão por desaparecer".
J. Paul Schmitt
Sumário: INTRODUÇÀO; 1. RELAÇÕES DE CONSUMO, 1.1.Tratamento das relações de consumo antes do advento do CDC; 2.CONCEITO DE CONSUMIDOR, 2.1Conceito estrito e lato, 2.2Consumidor pessoa física, 2.3.Consumidor pessoa jurídica, 2.4.Consumidor destinatário final, 2.5.Consumidor nas relações bancárias; 3.CONCEITO DE FORNECEDOR, 3.1.Fornecedor pessoa física ou jurídica, 3.2.Fornecedor pessoa pública ou privada, 3.3.Fornecedor nacional ou estrangeiro, 3.4.Fornecedor ente despersonalizado, 3.5.Atividades dos fornecedores, 3.6.Não fornecedores, 3.7.Responsabilização dos fornecedores, 3.8.Relação entre o conceito de fornecedor e consumidor; 4.CONCEITO DE PRODUTO, 4.1.Produto de natureza bancária; 5.CONCEITO DE SERVIÇO, 5.1. Serviço de natureza bancária; 6.POSIÇÀO DOMINANTE ; 7.POSIÇÀO MINORITÁRIA ; CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO.
O tema ora proposto – a aplicabilidade do código de defesa do consumidor às relações bancárias está inserido numa das controvertidas questões relacionadas ao CDC, Qual é o campo de aplicação do CDC ?
Para alcançar-se uma resposta satisfatória a esta questão, seja em qualquer sentido, faz-se necessário o estudo de alguns conceitos, quais sejam, relação de consumo, consumidor, fornecedor, serviço e produto.
Em um primeiro momento, parece tranqüilo afirmar que o CDC, efetivamente, regula a relação entre os bancos e seus clientes, seja na prestação de serviço ou concessão de crédito. Aliás, esta é a posição dominante.
Porém, respeitando todos os conceitos e princípios estabelecidos pelo CDC, Arnold Wald, cria uma celeuma em torno da questão, e através de argumentação bastante razoável, retira a concessão de crédito feita pelos bancos à seus clientes do campo de incidência do CDC.
1.RELAÇÃO DE CONSUMO
Reconhecer a existência de uma relação de consumo é o passo inicial e primordial para ser possível a aplicação das normas previstas pelo CDC. O não reconhecimento desta relação nos remete à utilização de outros textos legais, os quais serão competentes para reger relações comerciais, civis, etc.
Segunda ensina o Prof. Nelson Neri Júnior, [1] "entende-se por relação de consumo a relação jurídica entre fornecedor e consumidor tendo como objeto o produto ou o serviço.
José Geraldo Brito Filomeno, [2] entende que a "relação de consumo configura-se em relação jurídica por excelência, pressupondo sempre três elementos, quais sejam dois pólos de interesses (consumidor e fornecedor) e a coisa – objeto desses interesses -, que representa o terceiro elemento e, consoante ao CDC, abrange produtos e serviços".
1.1.Tratamento das relações de consumo antes do advento do CDC.
A revolução industrial iniciada na Europa trouxe consigo uma série de mudanças sociais que muito repercutiram na sociedade. Entre elas, a massificação dos produtos, as condições gerais de venda, contratos de adesão, enfim, alterações profundas nas relações entre o mercado e o consumo.
Tendo em vista a ocorrência deste fenômeno social, deu-se início a criação de leis que tinham por objetivo salvaguardar o personagem evidentemente mais frágil dessa nova fase.
Nesse sentido, com muita propriedade, Antônio Carlos Efing [3] comenta que "em homenagem ao bem-estar da sociedade e das relações humanas, o legislador consagra a proteção ao consumidor, já que se preocupa com os acidentes advindos do uso de produtos e serviços e, por conseqüência, com a qualidade destes produtos e serviços, bem como com sua proteção no mercado de consumo contra práticas abusivas e no campo da proteção contratual".
No Brasil, quando de sua independência, ainda vigorando a legislação que proviera de Portugal, já havia a preocupação, mesmo que limitada, com a proteção ao consumidor.
O Título LVII do livro V das Ordenações Filipinas prescrevia que, "se alguma pessoa falsificar alguma mercadoria, assi como cêra, ou outra qualquer, se a falsidade, que nella fizer, valer hum marco de prata, morra por isso".
Aliás, este norma impressiona pelo rigor e desproporção de pena.
2.CONCEITO DE CONSUMIDOR
Antes de adentrarmos na conceituação de consumidor para o direito brasileiro, torna-se pertinente uma breve análise sobre o tema no direito alienígena.
Através do exame das legislações em diversos países, verifica-se certa obscuridade no conceito de consumidor. Como conseqüência da não existência de uma opinião comum em torno do tema, fica evidente uma grande polêmica quanto ao conceito de consumidor no plano internacional.
Diferentemente da legislação estrangeira, a legislação brasileira, dispões de forma clara e precisa sobre o conceito de consumidor, trazendo inclusive sua definição objetiva no próprio texto legal: "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
Assim sendo, tendo o CDC estampado claramente o conceito de consumidor, torna-se dispensável ou até mesmo incoerente pretender submetê-lo aos princípios informadores das teorias alienígenas.
Conforme ensina o Prof. Fábio Ulhoa Coelho [4] duas são as tendência legislativas no tocante à concepção de consumidor. "De um lado, a objetiva, em que o conceito enfatiza a posição de elo final da cadeia de distribuição de riqueza. Nela, o aspecto ressaltado pelo conceito jurídico é o do agente econômico que destrói o valor de troca dos bens ou serviços, ao utilizá-los diretamente, sem intuito especulativo. De outro lado, há a concepção subjetiva de consumidor, em que a ênfase do conceito jurídico recai sobre a sua qualidade de não profissional. Entre as duas formulações, pende o direito brasileiro para o conceito objetivo de consumidor, na medida em que enfatiza a posição terminal na cadeia de circulação de riqueza por ele ocupada"
Quanto à definição genérica do campo de aplicação do CDC, existem duas correntes doutrinárias: os finalistas e os maximalistas.
Com propriedade, a Prof. Cláudia Lima Marquês [5] ensina: "para os finalistas, pioneiros do consumerismo, a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida ao consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4º, inciso I. Logo, convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a necessita, quem é o consumidor e quem não é. Propõe, então, que se interprete a expressão ‘destinatário final’ do art. 2º de maneira restrita, como requerem os princípios básicos do CDC, expostos no art. 4º e 6º".
2.1Conceito estrito e lato
Existem várias divisões para o conceito de consumidor. Uma obrigatória é a divisão no sentido estrito e lato. Calvão da Silva [6] define da seguinte forma. Em um sentido lato "consumidor é aquele que adquire, possui ou utiliza um bem ou serviço, quer para uso pessoal ou privado, quer par uso profissional. O que importa é que alguém seja o ‘consumador’ do bem, isto é, que consuma, complete, termine o processo econômico, dando satisfação a necessidades pessoais, familiares e/ou profissionais. (...). Em sentido estrito, consumidor é apenas aquele que adquire, possui ou utiliza um bem ou um serviço, para uso privado (pessoal, familiar ou doméstico), de modo a satisfazer as necessidade pessoais e familiares, mas não já o que obtém ou utiliza bens e serviços para a satisfação das necessidades de sua profissão ou de sua empresa".
2.2Consumidor pessoa física
Nas palavras de Thierry Bourgoignie, [7] "o consumidor é um a pessoa física ou moral que adquire, possui ou utiliza um bem ou serviço colocado no centro do sistema econômico por um profissional sem perseguir ela própria a fabricação, a transformação, a distribuição ou a prestação no âmbito de um comércio ou de uma profissão. Uma pessoa exercendo uma atividade em caráter profissional, comercial, financeira ou industrial não pode ser considerada como consumidor, salvo se ficar estabelecido por ela que ela está agindo fora de sua especialidade e que ela realiza uma cifra global de negócios inferior a... milhões de francos por ano".
2.3.Consumidor pessoa jurídica
A legislação brasileira contemplou, diferentemente de sistemas jurídicos estrangeiros, a pessoa jurídica como destinatário das normas de proteção ao consumidor.
Assevera Thierry Bourgoignie [8] que, nesta hipótese, age a pessoa jurídica exatamente como consumidor comum, ou seja, fazendo-se ela, pessoa jurídica, destinatária final dos referidos bens ou serviços.
Embora o CDC Ter qualificado expressamente as pessoas jurídicas como consumidoras, ainda existe muita discussão em torno do tema.
2.4Consumidor destinatário final
A expressão destinatário final contida no conceito de consumidor tem sido alvo de diferentes interpretações, cujo resultado assegura à pessoa a condição de tutelado das normas protetivas do CDC.
Eduardo Gabriel Saad [9] assevera que destinatário final "para alguns designa a relação jurídica de consumo estabelecida entre o vendedor e o comprador, permanecendo o primeiro alheio a ela quanto à responsabilidade por eventual indenização de dano sofrido pelo consumidor.
Não aceitamos essa interpretação. O próprio Código informa no art. 13 que há caso em que o vendedor ou comerciante é responsável pela reparação pelo prejuízo sofrido pelo consumidor.
Uma outra versão é a de que a expressão destinatário final designa o consumidor que adquire um produto para satisfazer a uma necessidade pessoal ou a uma necessidade desvinculada da atividade básica em se tratando de pessoa jurídica. Está implicito nesse entendimento que o produto há de estar acabado, apto a atender ao fim desejado pelo consumidor.
Esposamos esse ponto de vista.
Na linha de raciocínio dos que pensam como nós, não é consumidor o empresário que receber de alguns fornecedores componentes para montar o produto final capaz de atender a uma necessidade do consumidor.
Os tribunais vêm dando acolhida a esse entendimento, como se depreende da ementa a seguir transcrita, do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 16ª Câmara Cível, na apelação noticiada pelo JTJ-Lex 173/96 (apud Rui Stoco, ‘Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial’, 3ª ed., Revista dos Tribunais 1997, pág. 166):
‘Indenização. Responsabilidade civil. Ajuizamento por pessoa jurídica. Fundamentação no Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Bem adquirido para ser aplicado na sua atividade empresarial. Qualidade de consumidor inexistente. Interpretação do art. 2º da Lei Federal nº 8.078/90. Sentença confirmada’ ".
2.5. Consumidor nas relações bancárias
Genericamente falando, os clientes dos serviços bancários enquadram-se na definição de consumidor estabelecida pelo CDC.
Avaliada de forma específica, fica evidente que a pessoa física que se utiliza de serviços bancários participa de uma relação de consumo e por conseqüência está ao abrigo do CDC.
Já as pessoas jurídicas merecem uma avaliação mais criteriosa para serem consideradas ou não consumidoras nos moldes do CDC. Neste caso, a finalidade atribuída à relação de consumo conjugada com a circunstancial vulnerabilidade da pessoa jurídica é que definisse sua condição.
Faz-se imperioso lembrar que, tratando-se do caso em tela, a definição de consumidor não se restringe àquela esposada no art. 2º. Serão também consumidores as pessoas (físicas ou jurídicas expostas às práticas previstas em todo o capítulo V do CDC, conforme estabelece seu art. 29.
Assim, nas palavras de Antônio Carlos Efing, "ao verificar-se a inclusão ou não de determinada pessoa jurídica na qualidade de consumidora dos produtos e serviços fornecidos pelos bancos e outras entidades financeiras, é preciso investigar a finalidade daquele negócio jurídico – se na qualidade de consumidor ou não – e, a partir de então, perquirir-se acerca de sua vulnerabilidade. Assim, se o contrato bancário efetivado pela pela pessoa jurídica tiver sido realizado buscando o alcance de uma atividade intermediária, não há que se falar em relação de consumo. Se, entretanto, o contrato houver sido realizado buscando-se alcançar uma atividade final, deve-se, a partir daí, perquirir-se da vulnerabilidade do consumidor. Anote-se, entretanto, que raríssimos serão os litígios envolvendo entidades financeiras, securitárias ou bancárias em que se aplicará o conceito de consumidor contido neste dispositivo legal (art. 2º CDC), eis que os conflitos advindos desta espécie de relação jurídica certamente apresentar-se-ão circunscritos à proteção contratual, às práticas comerciais e à publicidade enganosa, quando então deverá ser aplicado o conceito exarado pelo art. 29 do CDC".
Pelo exposto, entende-se que a condição de destinatário final, bem como a vulnerabilidade da pessoa física e, especialmente, da jurídica, não são condições indispensáveis à caracterização da relação de consumo e deste modo, ocorrendo alguma prática abusiva (art. 29), há que conferir ao consumidor a tutela do CDC.
3.CONCEITO DE FORNECEDOR
Para o tema ora em discussão, o que aqui se busca é o conceito de fornecedor na ótica do consumerismo, e, destarte, faz-se necessário, antes de qualquer coisa, a transcrição do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, onde se encontra a definição de fornecer:
Art. 3º - Fornecedor é todo pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Observas-se, pois que o nosso Código preocupou-se em estabelecer um conceito bastante amplo de Fornecedor e nesse sentido são vários os comentários de juristas renomados sobre tal tema.
José Geraldo Brito Filomeno, no CDC comentado pelos autores do Anteprojeto, define o Fornecedor como um dos protagonistas da relação de consumo. Diz ainda que, "ao invés de utilizar-se de termos como industrial, comerciante, banqueiro, segurador, importador, ou então genericamente empresário, preferiu o legislador o termo fornecedor para tal desiderato.
Ou seja, e em suma, o protagonista das sobreditas relações de consumo responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do consumidor.
Assim, para Plácido Silva, fornecedor, derivado do francês fournir, fornisseur, é todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um outro estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessárias a seu consumo.
Nesse sentido, por conseguinte, é que são considerados todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título, sendo relevante, isto sim, a distinção que se deve fazer entre as várias espécies de fornecedor nos casos de responsabilização por danos causados aos consumidores, ou então para que os próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia de mesma responsabilização, visto que vital a solidariedade para a obtenção efetiva de proteção que se visa oferecer aos mesmos consumidores.
3.1. Fornecedor – pessoa física ou jurídica
Tem-se, por conseguinte que fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual.
3.2. Fornecedor – público ou privado
Fala ainda o art. 3º do Código de Proteção ao Consumidor que o fornecedor pode ser público ou privado, entendendo-se no primeiro caso o próprio Poder Público, pôr si ou então pôr suas empresas públicas que desenvolvam atividade de produção, ou ainda as concessionárias de serviços públicos, sobrelevando-se salientar nesse aspecto que um dos direitos dos consumidores expressamente consagrados pelo art. 6º, mais precisamente no seu inciso X, é a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
3.3. Fornecedor – nacional ou estrangeiro
O mesmo dispositivo abrange tanto os fornecedores nacionais como os estrangeiros que exportem produtos ou serviços para o país, arcando com a responsabilidade pôr eventuais danos ou reparos o importador que posteriormente poderá regredir contra os fornecedores exportadores.
3.4. Fornecedor – ente despersonalizado
Fornecedores são ainda os denominados entes despersonalizados, assim entendidos os que, embora não dotados de personalidade jurídica, quer no âmbito mercantil, quer no civil, exercem atividades produtivas de bens e serviços, como, pôr exemplo, a gigantesca Itaipu Binacional, em verdade um consórcio entre os governos brasileiro e paraguaio para a produção de energia elétrica, e que tem regime jurídico sui generis.
3.5. Atividades dos fornecedores
Quanto às atividades desempenhadas pelos fornecedores, são utilizados os termos produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços ou, em síntese, a condição de fornecedor está intimamente ligada à atividade de cada um e desde que coloquem aqueles produtos e serviços efetivamente no mercado, nascendo daí, ipso facto, eventual responsabilidade pôr danos causados aos destinatários, ou seja, pelo fato do produto.
3.6. Não fornecedor
Finalmente, um outro aspecto que deve ser levado em consideração diz respeito a certas universalidades de direito ou mesmo de fato, como, pôr exemplo, associações desportivas ou condomínios. Ou seja, indaga-se se elas poderiam ou não se consideradas como fornecedores de serviços, como os relativos aos associados ou então aos condôminos (i.e., propiciamento de lazer, esportes, bailes, ou então serviços em geral de manutenção das áreas comuns).
A questão ora reacendeu em decorrência da recente modificação do parágrafo 1º do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor, segundo a qual as multas de mora passam a ser da ordem de 2%.
Resta evidente que aqueles entes, despersonalizados ou não, não podem ser considerados como fornecedores.
E isto porque, quer no que diz respeito às entidades associativas, quer no que concerne aos condomínios em edificações, seu fim ou objetivo social é deliberado pelos próprios interessados, em última análise, sejam representados ou não pôr intermédio de conselhos deliberativos, ou então mediante participação direta em assembléias.
0bserva-se, pois, que a conceituação de fornecedor é bastante ampla, abrangendo toda sorte de pessoas físicas ou jurídicas, que de alguma forma, se dedicam à colocação de produtos e/ou serviços no mercado de consumo.
3.7. Responsabilização do fornecedor
Corroborando os ensinamentos de José Geraldo Brito Filomeno, Luiz Antônio Rizzato Nunes, conceitua e exemplifica quem são os fornecedores para efeito de responsabilização:
"O fornecedor é:
a) a pessoa física;
b)a pessoa jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira;
c)o ente despersonalizado (sociedade de fato, camelô, etc.)
É considerado fornecedor, aquele que desenvolve qualquer atividade ligada a produtos ou, ainda, à prestação de serviços nas áreas de:
- montagem;
- criação
- construção
- transformação;
- importação;
- exportação;
- distribuição;
- comercialização;
Em outras palavras, toda e qualquer pessoa que coloca direta ou indiretamente um produto ou serviço no mercado, desenvolvendo atividade para esse fim, é considerado fornecedora, até mesmo a pessoa física que vende doces de porta em porta e as empresa de fato, como os camelôs.
Segue uma alista, em ordem alfabética, de nomes que, perante o consumidor, identificam o responsável das garantias estampadas no Código de Defesa do Consumidor. Cada um deles responderá na proporção de sua participação e naquilo que o CDC designar. Os nomes estão elencados para ilustrar aqueles que podem vir a ser responsabilizados e que são os que, de fato, produzem, distribuem e comercializam produtos e prestam serviços.
Pôr isso, para saber se alguém é, realmente, quem responde perante a lei, é preciso ler os capítulos que tratam das várias garantias e problemas que talvez possam surgir. Por exemplo, num acidente de consumo por defeito oculto de fábrica num veículo, o responsável pelo pagamento da indenização pôr danos ao motorista é a montadora e não a concessionária que vendeu o veículo. Se o problema como o carro for apenas um risco na lataria, que é um vício (defeito intrínseco), a concessionária é também responsável, junto com a montadora.
- administradora (do consórcio do cartão de crédito, etc.);
- agente de viagens;
- banqueiro;
- barbeiro;
- cabeleireiro;
- camelô;
- comerciante;
- concessionária;
- concessionária de serviço público;
- construtor;
- criador;
- dentista;
- desentupidor;
- distribuidor;
- eletricista;
- empreiteiro;
- empresário;
- empresa de economia mista;
- empresa em geral;
- empresa pública;
- encanador;
- exportador;
- fabricante;
- hoteleiro;
- imobiliária;
- importador;
- industrial;
- instalador;
- locadora;
- marceneiro;
- mecânico;
- médico;
- montador;
- padeiro (dona da padaria);
- permissionárias (de serviço público);
- pintor;
- prestador de serviço em geral;
- prestador de serviço;
- proprietário (de companhia aérea ou navegação, de hospital, etc.);
- revendedora;
- seguradora;
- técnicos em geral;
- transformador;
- transportador;
- vendedor (lojista, dono de banca de jornais, dono de qualquer estabelecimento comercial);
- vendedor ambulante.
3.8. Relação dos conceitos fornecedor e consumidor
Segundo Fábio Ulhoa Coelho, "consumidor é definido pelo art. 2º do CDC como sendo aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, e fornecedor, pelo art. 3º, como aquele que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado. Contudo, pode-se afirmar que nem todo destinatário final de uma aquisição será consumidor, assim como nem todo exercente de atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado será fornecedor. Isso verificar-se-á se a relação jurídica contemplar somente um dos pólos da relação de consumo.
Exemplifique-se, ainda, com o contrato de compra e venda. Se o comprador está realizando o negócio com o intuito de ter o bem adquirido para seu próprio uso, mas o vendedor não é exercente de atividade econômica relacionada com o oferecimento do bem, o contrato será civil. Imagine-se o profissional liberal proprietário de um automóvel que o vende ao amigo ou mesmo a desconhecida pessoa. Nessa hipótese, embora o comprador pudesse se enquadrar no conceito de consumidor, já que realiza o negócio como destinatário final do produto, o vendedor não se pode determinar como fornecedor, pois não exerce atividade econômica especificamente voltada a suprir o mercado de bens daquele gênero. (veículos usados).
Por outro lado, não se configura relação de consumo se o vendedor exerce atividade econômica de oferecimento de certo produto ao mercado, mas o comprador não o adquire para o seu uso, e sim com vistas a reinseri-lo na cadeia de circulação de riquezas. Cogite-se do fabricante de móveis que adquire de uma madeireira a madeira necessária à confecção de seus produtos. Nessa situação, no pólo do vendedor encontra-se alguém que se pode tomar por fornecedor, uma vez que desenvolve atividade de oferecimento de bens ao mercado (atacadista, varejista), porém no pólo do comprador não se apresenta o seu destinatário final, mas outro empresário interessado em transformar e especular com tais bens. Trata-se nesse caso, de contrato entre empresários disciplinado pelo direito comercial. Aliás, a definição da matéria tipicamente comercial como circunscrita à transações interempresariais não se verifica nas condições oitocentistas dos direitos de tradição romanista.
Portanto, os conceitos de consumidor e de fornecedor têm caráter relacional (cf.Ferreira de Almeida, 1982:206/217), ou seja, a identificação de um deles em dada relação jurídica somente se verifica a partir da presença do outro na mesma relação. Em direitos alienígenas, como o português, por exemplo, esse caráter relacional é expresso no próprio conceito de consumidor."
