1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata do estudo de um caso emblemático, responsável por uma mudança paradigmática nos ramos do Direito Internacional e da Arbitragem. Refere-se à extinção do que era conhecido como dupla-homologação do laudo arbitral estrangeiro para ter efeitos legais no Brasil. Tal decisão permitiu maior celeridade processual e eficácia das decisões tomadas em outras nações.
De modo geral era comum que o laudo arbitral passasse por duas homologações para ter validade no Brasil, quais sejam, (1) a homologação de órgão jurisdicional do próprio país onde era elaborado o laudo arbitral e (2) homologação do STF para que a então sentença estrangeira tivesse eficácia no ordenamento jurídico brasileiro.
Hoje, no entanto, esta realidade foi modificada. Com o entendimento disposto da Lei 9307/96, foi extinta a necessidade de homologação de órgão jurisdicional estrangeiro, muito por conta do entendimento que a Arbitragem é própria atividade jurisdicional, portanto, não necessitaria de demais comprovações. Acerca da lei de arbitragem, afirma Walter Rechsteiner sobre a facilitação da mesma na consecução da arbitragem privada internacional:
A Lei n. 9.307/96, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, aplica-se inclusive à arbitragem privada internacional. Trouxe várias inovações substanciais, destinadas a facilitar a utilização do instituto da arbitragem no País, tornado-o assim mais atraente como meio de resolução de litígios de direito privado[1]
No novo entendimento, coube ao STJ a análise meramente formal[2]para a procedência da homologação de sentença arbitral estrangeira, devendo apenas esta estar de acordo com a Resolução nº 9 do STJ.
Reputa-se, inclusive, necessário tal tratamento dispendido à arbitragem internacional, tendo em vista o papel geopolítico da mesma na resolução de conflitos que ultrapassam as fronteiras dos Estados, tudo por conta do processo inexorável de globalização e mundialização pelo qual passa a sociedade atual, em especial no tocante ao comércio, arte que é por natureza internacional. Neste sentido, Rechsteiner também afirma:
A arbitragem internacional é de suma importância, particularmente no comércio internacional. Quase noventa por cento de todos os contratos internacionais referentes a transações comerciais contêm uma cláusula arbitral. Destarte, o juiz arbitral tornou-se o juiz natural das relações internacionais de comércio[3]
Como se percebe, ao equivaler o juiz arbitral ao próprio juiz natural destas causas, o autor advoga no sentido da eficácia e total jurisdição da arbitragem. Deste modo, não é cabível o entendimento da dupla-homologação, considerando a natureza abrangida pela arbitragem internacional enquanto resolução de conflitos globais.
Ademais, outra mudança ocorreu com a Emenda Constitucional de 2004, que tornou competência do STJ a homologação de sentença estrangeira, não mais sendo responsável o STF.
Para chegar a tal entendimento, foi imprescindível um julgado em específico. É o Agravo Regimental de Sentença Estrangeira 5.206-7 de 08/05/1997, que teve como agravante MBV Commercial and Export Management Establisment, representada por Evandro Catunda de Clodoaldo Pinto e outros e como agravado a empresa RESIL Indústria e Comércio Ltda, representada por André Carmelingo Alves. O Agravo teve como relator o Ministro Sepúlveda Pertence. Sobre o caso, Gajardoni:
O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 12.12.2001, concluindo o julgamento do Agravo Regimental da homologação de sentença estrangeira (Espanha) n. 5206, decidiu, por maioria de votos, pela constitucionalidade de todos os dispositivos da lei de arbitragem. Entendeu-se que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, aliada à autorização legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso, não ofende ao artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. Afinal, o preceito constitucional impede que se exclua, não que as partes livremente renunciem à jurisdição estatal, permitindo a apreciação extrajudicial da questão litigiosa.[4]
O fator preponderante no caso concreto era que o país no qual foi assinado o laudo arbitral, qual seja a Espanha, não reconhecia o instituto da homologação e, assim, seus órgãos judiciários não tinham como realizar tal ato. Nesta feita, coube aos advogados da parte a tentativa de supressão de tal ato, através do agravo.
A decisão, após transformação do Agravo em diligência, a pedido do Ministro Moreira Alves, para que fosse ouvido o Ministério Público Federal, proveu por unanimidade o agravo para homologar a sentença arbitral.
Doravante, em que pese o entendimento contrário do Ministro Relator, os ministros aceitaram o parecer do Ministério Público Federal, votando pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem no tocante a desnecessidade da homologação por órgão judicial de sentença arbitral estrangeira.
Em linhas gerais, o principal argumento levantado a favor da inconstitucionalidade da lei era o da inafastabilidade jurisdicional, preconizado no art. 5º, XXXV da Constituição Federal. Moreira Alves entendeu que o mesmo, ao impedir a não apreciação de lesão ou ameaça de lesão pelo poder judiciário, cria um verdadeiro dever de apreciação por conta dos órgãos judiciais, seja qual for o mérito.
Todavia, o parecer do Ministério Público Federal trouxe interpretação diversa do artigo 5º, XXXV da Constituição Federal. Muito embora o mesmo compactuasse pela inafastabilidade, não pode ser entendido como norma absoluta, sob pena de que o ordenamento, na visão do Relator, apenas cumpriria sua função se homologasse todos os atos praticados na vida civil, o que seria, sem dúvida, teratológico.
Em boa hora, o Procurador da República trouxe o entendimento que a Arbitragem, ao ser acordada pelas partes, tem sua própria cogência e eficácia, não sendo necessário o aval do judiciário para a mesma. O mesmo ocorre com os atos cotidianos, como acertos entre empresários, que não precisam ser levados ao judiciário para que se perfaçam.
Desse modo, o plenário entendeu que não havia qualquer afronta ao artigo 5º, XXXV da Constituição e, por isso, haveria de ser declarada a constitucionalidade da Lei de Arbitragem.
A decisão do STF veio para apaziguar a doutrina nacional que era dividida à época da promulgação da Lei 9307/96. Para parte dela era necessária a dupla-homologação, mantendo-se o entendimento vigente anteriormente. Já para outra parte da doutrina, a dupla-homologação se fazia desnecessária, uma vez que expressamente a Lei de Arbitragem dizia ser necessária apenas a homologação relativa à homologação de sentença estrangeira. Sobre tal aspecto, assevera Adriana Pucci:
Com efeito, muitas incertezas existiam antes da definição do STF. No período compreendido entre o ano da sanção da Lei 9307/96 e o ano de sua confirmação pelo STF (2001), muito se escreveu a respeito desse tema, sobre as vantagens da arbitragem, sobre os benefícios em relação ao comércio nacional e internacional, e sobre a constitucionalidade dos artigos suspeitos de ferirem a Carta Magna. Todo esse trabalho foi muito rico e de grande valia. Há atualmente uma vasta bibliografia refletindo pesquisas e estudos sobre os diversos aspectos da arbitragem e da relação deste instituto com o ordenamento jurídico brasileiro.[5]
Também quanto ao pensamento doutrinário salienta Carmona:
Duas são, hoje, as correntes que podem ser vislumbradas a respeito dos sistemas legislativos sobre homologação de sentenças arbitrais estrangeiras: o primeiro, que pouco a pouco cede espaço, exige que o laudo estrangeiro seja previamente homologado no país de origem para, somente após, ser trazido à oficialização dos tribunais locais (sistema da dupla-homologação ou do double exequatur); o segundo, que vem dia a dia angariando mais adeptos, determina que o laudo estrangeiro seja trazido diretamente ao conhecimento do tribunal local, sem a necessidade de prévio exame pelo Poder Judiciário do país de origem. O Brasil, após a promulgação da Lei de Arbitragem, optou pelo segundo sistema, depois de longa e difícil convivência com o primeiro.[6]
Atualmente, o tema é incontroverso, sendo que a doutrina se posiciona de maneira quase que uniforme quando expressa ser necessária apenas a homologação do STJ para a validação da sentença arbitral estrangeira. Neste sentido, Gajardoni:
Por fim ressalte-se que, para fins executivos é desnecessária, pela lei, homologação judicial para os laudos arbitrais nacionais (art. 31 da LA). Para as sentenças arbitrais estrangeiras basta a homologação do Superior Tribunal de Justiça, estando neste ponto alterada a redação do art. 35, da LA, por força da Emenda Constitucional n. 45/2004 (art. 105, I, “i”, da Constituição Federal).[7]
Todavia, é fundamental conhecer da discussão travada à época e os elementos jurídicos que levam ao entendimento da arbitragem como jurisdição e sua eficácia perante os ordenamentos estrangeiros.
Caberá, neste breve artigo, expor os principais argumentos que levaram os ministros do STF à modificar o entendimento da homologação de laudo arbitral por órgão judiciário estrangeiro.
2. HISTÓRICO ANTES DA LEI 9307/96:
Tradicionalmente, os ordenamentos jurídicos respeitavam o princípio de não aplicação da lei estrangeira em território nacional - leges non valent ultra territorium - tendo em vista as questões de soberania e ordem pública, profundamente arraigadas no pensamento clássico. Contudo, em decorrência do intercâmbio comercial/social cada vez maior entre nações diversas, foi necessário abrandar, mitigar tal princípio. Assim, passaram a ser aplicadas, por vezes, decisões proferidas em outros Estados no território brasileiro, a fim de assegurar direitos que não seriam resguardados de outra maneira.
Desta feita, pode ser aplicado o direito estrangeiro tanto de maneira direta – com a utilização da legislação estrangeira em processo nacional – quanto de maneira indireta – com a utilização e aplicação de sentença estrangeira em solo nacional. Cabe analisar o segundo fenômeno, indireto, tendo em vista que a simples aplicação da sentença estrangeira, sem nenhum parâmetro geraria a total perda de soberania do Poder Judiciário nacional, gerando uma crise funcional no Estado praticante de tal procedimento.
É por isso que foi elaborado o sistema de homologação de sentença estrangeira, verdadeiro sistema de freios e contra-pesos, na tentativa de resguardar a soberania, que, muito embora deva ser mitigada, não deve ser nula, sob pena de abandono das funções estatais primordiais. No caso brasileiro a homologação de sentença estrangeira advém da Lei n° 2615 de 1875 recepcionada pelo Decreto n° 6982 de 1978. Nele é preconizado que o controle homologatório apenas e tão somente atentará aos requisitos formais da sentença, para que a mesma tenha validade no território brasileiro.
Ademais, antes da Lei de Arbitragem, é forçoso dizê-lo, não havia no ordenamento jurídico brasileiro distinção entre laudo arbitral nacional e laudo arbitral estrangeiro. Contudo, o STF realiza a homologação das mesmas e, assim, criava o fator de diferenciação entre os laudos arbitrais nacionais e internacionais.
Para além desta homologação, era necessária a homologação em plano interno no país de origem do laudo arbitral, verdadeira dificuldade[8]para o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais, como é descrito no Decreto lei nº 6982/1878 que, em seu artigo 14, dispõe:
Art. 14. As sentenças arbitrais estrangeiras uma vez que tenham sido homologadas por tribunais estrangeiros são suscetíveis de homologação pelo Supremo Tribunal Federal. (grifo nosso)
Neste sentido eram os precedentes do STF[9]baseados numa análise apenas literal do ordenamento jurídico considerando que apenas sentenças estrangeiras podiam ser homologadas pelo Guardião da Constituição. Ao se afirmar apenas as sentenças, excluíam-se os laudos arbitrais, que, há época, não tinham equivalência[10], como se vê hoje. Em relação à este panorama explicam Dolinger e Tiburcio:
Coerentemente com o que ocorria com a arbitragem no plano interno, os laudos arbitrais estrangeiros deviam ser homologados judicialmente no país de origem antes de serem submetidos ao STF. Esse era o entendimento predominante do STF, que resultava na dupla homologação dos laudos arbitrais estrangeiros, condição para que tivessem eficácia no país. Esse posicionamento prevalecia mesmo nos casos de laudos provenientes de Estado estrangeiro que não exigia tal providência, ou seja, mesmo que fossem exeqüíveis no país de origem, independentemente de homologação. O fundamento teórico de tal posição era o de que o laudo arbitral não se equiparava à sentença judicial, e que somente as sentenças estrangeiras eram passíveis de homologação[11].
Como se apercebe da exposição dos professores, mesmo que não fosse necessária a homologação no país de origem, ou seja, todos os efeitos jurídicos e legais eram concedidos ao laudo arbitral, todavia, entendimento estrangeiro não era suficiente para o Pretório Excelso, o que parece incoerente, pois a falta de exigência de validação funciona como a própria validação do judiciário estrangeiro. Explica-se:
Ora, ao optar pela não validação do laudo arbitral o Estado optante perfaz um comando ético-legal que pode ser traduzido como, grosso modo, todo laudo arbitral produzido nesse país é valido, posto que dotado da necessária jurisdicionalidade. Doravante, quando o Estado brasileiro exige a homologação do laudo estrangeiro pelo judiciário estrangeiro, está em busca de apenas um fato, qual seja, o reconhecimento daquele ato pelo judiciário daquele país.
Logo, se fazia desnecessário tal movimento, tendo em vista que o era buscado pelo Brasil já era concedido pelo comando inicial do país estrangeiro. Assim, o pedido neste caso transmutava-se numa faceta evidentemente formal, sem qual quer conteúdo jurídico. Essa também é a conclusão de Dolinger e Tiburcio{C}[12], que qualquer decisão estrangeira que ponha termo à processo deve ser equiparada à sentença, e, a conclusão é lógica, deve ser homologa diretamente pelo STF (que era o órgão competente para a homologação à época).
A grande hipótese argumentativa levantada à época provinha dos civilistas. Baseados no entendimento que os atos privados não podiam - maneira alguma - ser considerados no mesmo patamar que a justiça estatal. Desse modo, era imprescindível que houvesse a homologação de órgão judicial no país de origem. Tal era o entendimento de Clovis Bevilaqua, e neste sentido leciona Nádia de Araujo:
No Brasil, em parecer de 1923, sobre uma proposta de convenção sobre arbitragem (...) Clovis Bevilaqua, no papel de consultor jurídico do MRE (...) aludiu à necessidade da homologação de tais sentenças pelo juiz no plano interno. (...) A seguir, ao discorrer sobre a hipótese da sentença arbitral estrangeira partindo do raciocínio utilizado para os casos internos, aduziu à necessidade de que o Poder Judiciário lhes imprimisse o caráter de atos de autoridade pública no exterior. Só então poderiam passar pelo procedimento de homologação no Brasil, na época do STF. Para ele, sem essa intervenção da justiça estrangeira, os laudos arbitrais seriam meros atos privados, e que não passiveis de execução judicial.[13]
Deste modo, foi fundamental para a mudança de paradigma da dupla-homologação que houvesse uma mudança substancial no entendimento do Direito. Esse novo pensamento trouxe maior força à autonomia de vontade, podendo equipará-la, posteriormente, à jurisdição estatal nos casos da arbitragem.
3. DO CASO:
3.1. DO AGRAVO:
O caso MVB Commercial and Export Management Establisment vs. RESIL Industria e Comercio Ltda nasceu do laudo arbitral que definiu a existência e o montante de crédito relativo à representação comercial de empresa brasileira no exterior. Tal laudo foi proferido na Espanha, país que, em seu ordenamento, define que não há necessidade de homologação pelo poder judiciário de laudo arbitral.
Todavia, em procedimento de homologação de laudo arbitral estrangeiro o Pretório Excelso entendeu ser caso de não homologação uma vez que não havia a homologação pelo órgão jurisdicional competente no país de origem. Face tal decisão foi interposto Agravo Regimental, alegando, em síntese, a desnecessariedade da homologação de órgão judicial espanhol. A Corte entendeu pelo provimento do mesmo, tendo em vista a promulgação da Lei de Arbitragem, que trouxe em rol taxativo o único requisito para a homologação de laudo arbitral estrangeiro, qual seja, a homologação pelo STJ como qualquer sentença estrangeira.
E não é só, durante o processo, foi suscitado pelo ministro Moreira Alves a transmutação do Agravo em Diligência, partindo do princípio que a constitucionalidade da Lei de Arbitragem havia sido questionada. Na votação acerca da diligência foi decidido que a Lei 9307/96 era sim constitucional, na íntegra, pelo Plenário por maioria de votos.
No Relatório do Ministro Sepúlveda Pertence foi citada a decisão do STF que indeferiu o pedido de homologação de laudo arbitral estrangeiro não homologado por órgão judicial estrangeiro, embora ambas as partes aceitassem tal homologação. Fundamentalmente, a decisão se baseou nos seguintes pontos: (I) que o laudo arbitral não apresenta mesmo valor que a sentença proveniente do judiciário. (II) que os precedentes do tribunal são no sentido da necessidade da dupla-homologação e (III) que a decisão era soberana, não importando se no país de origem não fosse necessária tal homologação. Todavia, a decisão foi agravada, com base no entendimento dos professores Hermes Marcelo Huck, José Carlos Magalhães, Luiz Olavo Baptista, Jacob Delinger e Luiz Gastão de Barros Leães, todos unânimes quanto à possibilidade de dispensa da homologação no país de origem se, neste, o laudo arbitral fosse equiparado à sentença.
No Voto do Ministro Relator, Sr. Sepúlveda Pertence, foram considerados os seguintes pontos: (I) com o advento da Lei 9307/96 o laudo arbitral se equiparou à sentença, (II) com o advento da mesma, ficou consignado que o laudo arbitral estrangeiro só necessita da homologação do STJ para que valha no Brasil, (III) que não há óbices constitucionais perante a Lei de Arbitragem, (IV) que é errônea a interpretação de que o laudo arbitral deve ser equiparado à contrato entre as partes, (V) que sendo direitos materiais disponíveis não há embargo na arbitragem, (VI) que haviam sido respeitados os critérios objetivos propugnados pela Lei de Arbitragem para que ocorra a devida homologação, quais sejam, partes capazes, convenção válida, arbitragem nos limites da convenção ou cláusula arbitral e preservação do contraditório, além de não ofender a ordem pública nacional.
Por tais motivos o Ministro votou pelo deferimento do agravo, homologando-se o laudo arbitral estrangeiro.
3.2. DA DILIGÊNCIA:
Transformado o expediente em diligência, foi ouvido o Ministério Público Federal, que se manifestou no sentido na constitucionalidade da Lei de Arbitragem e da procedência do caso concreto tendo em vista não tratar de direitos indisponíveis.
O Ministro Sepúlveda Pertence votou pela inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º, do art. 7º, do art. 41 e do art. 42, assim como o Ministro Sydney Sanches, Ministro Neri da Silveira e Ministro Moreira Alves. Já o Ministro Nelson Jobim votou pela constitucionalidade de tais artigos, assim como o Ministro Ilmar Galvão, Ministra Ellen Gracie, Ministro Maurício Corrêa, Ministro Marco Aurélio e Ministro Carlos Velloso. Contudo, os ministros foram unânimes quanto à homologação da sentença arbitral estrangeira.
