4 OS LIMITES PARA A PUBLICIDADE DE BEBIDAS ALCOÓLICAS À LUZ DO DIREITO CONTEMPORÂNEO BRASILEIRO

Após discorrer sobre as especificidades da atividade publicitária, entraremos na discussão a qual este trabalho propõe-se, qual seja os limites impostos à atividade publicitária relacionado às bebidas alcoólicas.

Para que haja um entendimento global do assunto, inicialmente é necessário destacar alguns pontos sobre o álcool, sobre as propriedades das bebidas alcoólicas e os problemas que elas trazem à sociedade; e também sobre a influência da publicidade na aquisição de produtos. 

Ademais, demonstrar-se-ão as razões que levam a obstaculizar a publicidade das bebidas alcoólicas e quais são os limites impostos pela legislação e pelas normativas administrativas a estes produtos, da mesma forma quais são os óbices que o legislador deseja implementar nesta seara.

4.1 O ÁLCOOL SOB O PONTO DE VISTA QUÍMICO

Neste trabalho, recorre-se muitas vezes ao termo bebida alcoólica, ou até mesmo o dizer álcool. Necessário, pois, trazer para discussão como é obtido o álcool e quais são suas propriedades e nomenclaturas de acordo com as explicações que a química orgânica define.

  Destarte, expomos os ensinamentos de Milan e Ketcham (1986, p. 27, grifo dos autores):

O álcool etílico, ou etanol, [...], é na realidade um excremento de levedura, um fungo com apetite voraz por coisas doces. Quando a levedura encontra mel, frutas, frutinhas, cereais ou batatas, por exemplo, libera uma enzima que converte o açúcar nesses materiais em dióxido de carbono (CO2) e álcool (CH3CH2OH). Este processo é conhecido como fermentação. A levedura continua a alimentar-se de açúcar até que, literalmente, morre de intoxicação alcoólica aguda – a verdadeira primeira vítima da “embriaguez”.

Acima se encontra descrito o principal processo de obtenção de álcool etílico, qual seja a fermentação. Segundo Solomons e Fryhle (2001, p. 409) o processo de fermentação produz bebidas com teor de álcool não superior a 12-15%, pois acima deste patamar, as enzimas do fermento são desativadas. Para a produção de bebidas com maior teor alcoólico, deve ser utilizar do processo de destilação, que gradativamente é capaz de chegar ao etanol puro ou álcool absoluto, sem presença de água. O vinho e a cerveja, por exemplo, são obtidos através da fermentação de açucares do suco de frutas e grãos, ao passo que o conhaque, a vodka e uísque são alcançados pela destilação.

Com propriedade Milan e Ketcham (1986, p. 28) asseveram que o álcool puro é um líquido incolor, volátil, de gosto desagradável - áspero e queimante, sendo comumente utilizado como solvente e combustível. Esta aparência e gosto pouco atrativos sofrem alteração com o acréscimo de determinadas substâncias denominadas congêneres as quais fazem a distinção entre todas as marcas de cerveja e, por exemplo, os uísques bourbon e escocês, acrescentando adiante que:

Os congêneres incluem vasta variedade de substâncias muitas das quais parecem nada ter com uma bebida destinada ao consumo humano. Substâncias inorgânicas, como o alumínio, chumbo, manganês, silício e zinco, frequentemente são encontradas nas bebidas alcoólicas, do mesmo modo que glucose, fructose, ácidos acético e láctico, dióxido de carbono, pequenas quantidades de vitaminas e minerais, sais ácidos, cetonas, ésteres, carboidratos e vários outros alcoóis, inclusive o propil, butil, Amil, heliç, hiptil, octil, monil, decil, metil e óleo de fusel. Em quantidades diminutivas ou traços, a maioria dos congêneres é inofensiva, mas eles também tem se mostrado tóxicos e até fatais para os bebedores confiantes. O cobalto, por exemplo, já foi usado para aumentar o “colarinho” entre as cervejas. Passaram-se anos antes que os pesquisadores finalmente ligassem o mineral a uma taxa crescente de câncer nos bebedores de cerveja. (MILAN; KETCHAM 1986, p. 27, grifo dos autores).  

Isto é, as bebidas alcoólicas são obtidas a partir de dois processos, quais sejam a destilação e a fermentação, tomando suas cores, texturas e sabores a partir do acréscimo de substâncias denominadas congêneres, o que gera a diferença entre as marcas de cerveja e até mesmo dos sabores de vinhos, uísques e vodkas. Tais substâncias, em quantidades elevadas, podem contribuir para o desenvolvimento de moléstias graves como o câncer.

4.2 OS EFEITOS DO ÁLCOOL NO CORPO HUMANO

Vários são os motivos que levam uma pessoa a beber: uns bebem para se sentirem eufóricos, outros para estimularem-se, relaxar, para oprimir algumas de suas frustrações cotidianas, deixar de lado a timidez, a fim de adaptar-se a um grupo de outros bebedores e ainda, simplesmente para ficar embriagado. Com o tempo, as pessoas desenvolvem gosto pelo ato de beber e acabam contraindo um vício. (MILAN; KETCHAM 1986, p. 41).

O fato é que o alcoólatra^[31], além de alguns fatores sociais, acaba nesta condição por efeitos que a bebida causa no organismo, ao passo que desta forma necessário faz-se entender quais são os efeitos que o álcool produz no corpo humano, bem como quais os fatores decisivos à dependência.

Nesta seara, temos a lição de Edwards, Marshall e Cook (1999, p. 33/34):

Tabela 1: Os efeitos do álcool no corpo humano

Fonte: Tabela elaborada com base nos dados disponíveis em: Edwards, Marshall e Cook (1999, p. 33/34).           

E também podemos mencionar Schuckit e Bolner (1991, p. 81):

Tabela 2: Correlação grosseira entre alcoolemia e o déficit comportamental/motor

Fonte: Schuckit e Bolner (1991, p. 81).

Da análise das tabelas acima, destaca-se o fato de que a ingestão de álcool tem efeitos em praticamente todos os sistemas de um ser humano, com efeitos que vão de um simples rubor facial até mesmo a morte. Porém, o que chama mais atenção é que os efeitos mais graves somente ocorrem quando há ingestão de doses elevadas de bebidas alcoólicas.

Também, existem fatores motivadores das pessoas para um beber pesado ou mesmo a se tornarem bebedores habituais. Neste diapasão, importante destacar novamente nos dizeres de Edwards, Marshall e Cook (1999, p. 35/36) os três principais efeitos que o álcool, os quais serão descritos abaixo:

Tabela 3: Causas de dependência das bebidas alcoólicas

Fonte: Tabela elaborada com base nos dados disponíveis em: Edwards, Marshall e Cook (1999, p. 35/36).

Por conseguinte, é notória a reação em cadeia que o álcool provoca no organismo humano, ademais, quando ingerido em doses elevadas, os reflexos no corpo são avassaladores. Além disso, existem três efeitos que podem gerar dependência do álcool, quais sejam ansiolítico, estimulante e anestésico, todos com ingerência direta no cérebro.   

4.3 A PROBLEMÁTICA DO CONSUMO DE BEBIDAS ALCOÓLICAS 

Inegável é o fato de que as bebidas alcoólicas são parte da história humana, tendo relação intrínseca ao desenvolvimento da sociedade com o passar dos anos. Desde muito tempo, não sendo exagerado dizer há milênios atrás, os egípcios se entregavam à verdadeiras orgias alcoólicas nas festas à  beira do Rio Nilo regadas à cerveja, ora conhecida como Trag obtida da fermentação da água da chuva e mel. (SILVA, 2009, p. 45).

Porém, outra característica importante é a ligação da bebida alcoólica com os rituais religiosos. Segue a citação de Leifert (2006) mostrando que:

Como todos sabemos, o vinho está presente nos rituais religiosos mais tradicionais. No milenar kidush da celebração do Shabat judaico, assim como na Santa Missa católica. No Velho Testamento o vinho está presente em pelo menos 147 citações!  

A história da humanidade tem obrigatoriamente impresso em alguma de suas páginas o consumo de bebidas alcoólicas. Todavia, seria demasiadamente tedioso falar somente sobre os momentos em que o álcool fez parte da história, pois certamente momentos importantes passariam omissos, ao passo que os exemplos acima citados dão a dimensão de quão antigo é o ato de beber.  

O ato de beber é intrínseco ao homem e este demonstrou maior apreço às bebidas alcoólicas do que a outras como leite ou água, eis que aquelas ocasionam ao seu consumidor uma sensação de vigor e euforizante, aliviando as angustias diárias – o famoso efeito dionisíaco do álcool, o qual pode ser rapidamente sintetizado na idéia de o homem cria a bebida à sua própria exaltação. Neste pensar, também é importante notar que tal situação desvenda o apelo social que leva uma pessoa ao ato beber: o histórico familiar; a pressão do grupo, como por exemplo, numa roda de chopp; a grande quantidade de bares; o preço modesto de algumas bebidas alcoólicas; a própria curiosidade dos jovens em experimentar; o interesse econômico na produção transporte e distribuição de bebidas e, como este trabalho pretende demonstrar, a imensidão da propaganda e da publicidade das bebidas alcoólicas. (SILVA, 2009, p. 45-47).       

Muito tem se debatido na sociedade atual sobre a casuística do consumo de bebidas alcoólicas, eis que seu consumo desenfreado e a criação de uma mentalidade voltada ao consumo de tais produtos estão ocasionando um verdadeiro problema social.

Importante observar que as facetas do álcool, nos dizeres de Edwards, Marshall e Cook (1999, p. 31):

O álcool é uma bebida consumida como alimento e às vezes como remédio, e possui um rico significado simbólico, quando usado em costumes e rituais sociais, culturais e religiosos. Suas propriedades são conhecidas por inúmeros povos em todo o mundo já há milhares de anos. Entretanto ele é uma droga que possui importantes efeitos farmacológicos e tóxicos sobre a mente e sobre quase todos os órgãos e sistemas do corpo humano [...].

É neste cenário que Silva (2009, p. 42) afirma que a ingestão de bebidas alcoólicas compara-se a “[...] epidemia que assola o planeta, os reflexos [...] repercutem não apenas na saúde biológica do alcoolista, mas em toda a sociedade. [...] é prática usual e comum de boa parte da população e provoca em todos os países problemas muito complexos.” 

Consoante Kaplan, Sadock e Grebb (1997, p. 381) “Após a doença cardíaca e o câncer, os transtornos relacionados ao álcool, hoje, constituem o terceiro problema mais importante de saúde nos Estados Unidos.”

A conclusão acima citada tem comprovação em recente estudo da Organização Mundial da Saúde – OMS, denominado Global strategy to reduce the harmful use of alcohol^[32]; e pior, reflete uma realidade mundial. Neste, há demonstração de que o álcool ingerido de forma desenfreada tem o condão de devastar tanto a vida social quanto a individual dos bebedores, arruinando suas vidas, devastando famílias e afetando a própria teia da sociedade. Ainda, aponta que o consumo de álcool é o terceiro fator de risco para mortes prematuras, estimando que em 2004, cerca de 2,5 milhões de pessoas morreram em âmbito mundial em decorrência do álcool, dos quais 320.000 eram jovens de 19 a 25 anos, traduzindo assim 3,8% das mortes mundiais e 4,5% da carga mundial de doenças. Outro fato relevante apontado é que as bebidas alcoólicas têm estreita relação com doenças não-transmissíveis como moléstias cardiovasculares, cirrose hepática e inúmeros tipos de câncer da mesma forma que interfere diretamente em doenças infecciosas, tais quais tuberculose, AIDS e pneumonias; sem contar que existe, por fim, a ingerência da ingestão do álcool nas lesões físicas intencionais e não intencionais, advindos da violência, suicídio e acidentes automobilísticos, os quais tendem a ocorrer com pessoas muito jovens. (OMS, 2011, p. 5/6).

Na mesma esteira, Silva (2009, p. 42) vai de encontro às informações acima mencionadas quando relata que:

Segundo o Ministério da Saúde, o consumo de bebidas alcoólicas e de outras drogas alteradores do humor é uma das principais causas de acidentes, suicídio, violência, gravidez não planejada e transmissão de doenças por via sexual. As bebidas alcoólicas iludem os jovens, parecendo ajudá-los a contornar dificuldades de convívio social e a inibição. Entretanto, elas aumentam, significativamente, a chance de o jovem optar por algum comportamento de risco. Entre os adolescentes, a bebida diminui a possibilidade de sexo seguro, o que pode levar à gravidez não-planejada e à contaminação por HIV e outras doenças sexualmente transmissíveis. Além desses riscos, quanto mais cedo um adolescente começa a beber, maiores são as chances de que ele venha a se tornar um adulto alcoólatra.     

Doutra banda, encontram-se inerentes às bebidas alcoólicas alguns aspectos positivos que merecem destaque. O consumo de bebidas, durante todo o processo produtivo compreendendo a produção, distribuição, marketing e a venda, gera empregos e vultosa cifra monetária, sem contar as receitas fiscais em favor do Estado. De tal modo, limitar-se o acesso dos consumidores às bebidas alcoólicas poderia ser um conflito com os primados da livre iniciativa bem como o direito de escolha. Assim, deve haver formas de proteção da saúde dos cidadãos sem que ocorram restrições arbitrárias ou uma forma velada de discriminação de produtos. (OMS, 2011, p. 7).

Há, portanto um cenário alarmante que revela a necessidade de implantação de políticas que tenham por objetivo conter o consumo de álcool e todos os problemas que sua ingestão traz. Contudo, também se vê que há aspectos positivos no consumo de bebidas alcoólicas, emergindo necessário equilíbrio de ambas as correntes, buscando uma solução adequada a este paradoxo.           

4.4 A NECESSIDADE DA IMPOSIÇÃO DE LIMITES À PUBLICIDADE DE BEBIDAS ALCÓOLICAS

A abordagem que se dá ao estudo das necessidades que existem em se impor limite à publicidade de bebidas alcoólicas deve levar em consideração dois aspetos principais: de um lado, a imposição natural de obstaculizar as mensagens publicitárias a fim de se conter o consumo de álcool e também a obrigação legal que existe neste sentido.

Naturalmente, a publicidade induz o consumidor ao ato da compra, pois conforme Silva (2008, p. 89) assevera, de forma bastante objetiva: “A missão principal da publicidade é trabalhar a mente, os aspectos psicológicos do consumidor com o fim de realizar a compra. [...].”

Neste panorama, o mesmo autor, adiante, aponta as nuances psicológicas principais que a publicidade causa no consumidor, consoante a tabela que segue:

Tabela 4: Os principais aspetos psicológicos de influência da publicidade sobre o consumidor

Fonte: Tabela elaborada com base nos dados disponíveis em: Silva (2008, p. 93-95)

Ou seja, a função precípua da publicidade é a venda e sua atuação psicológica é determinante neste sentido, conforme Chaise (2001, p. 9) aduz: “[...] pode-se dizer que a publicidade exerce uma função psicológica decorrente de um processo de persuasão que se utiliza de técnicas que valorizam o produto e destacam suas vantagens e necessidades.”

Porém, a preocupação com a publicidade de bebidas alcoólicas surge na medida em que as campanhas publicitárias começam a interferir diretamente no consumo destes produtos. Explicando a questão, Pinsky (2009, p. 10) assevera que:

Há muito se sabe que o clima social quase exclusivamente favorável ao consumo das bebidas alcoólicas deve muito à publicidade. Nesse ambiente, dominado pela alegria, beleza e sensualidade, as campanhas preventivas perdem muito de sua força e não atingem os resultados desejados. Nesse sentido, recentes pesquisas apontam para a influência direta das propagandas no início, na manutenção e no aumento do consumo do álcool.

Assim, o consumo de álcool é hoje uma temática de relevância social, haja vista os danos que sua ingestão incontida traz. A mesma autora alguns fatores que demonstram de maneira clarividente que a publicidade interfere de maneira direita no consumo de álcool:

Por enquanto, vale ressaltar que, a partir da década de 1990, começaram a ser publicados artigos com metodologia mais apurada, tendo como consequência um avanço no entendimento de como se dão esses efeitos da propaganda sobre o consumo. Algumas das conclusões foram que a publicidade:

– Reforça atitudes pró-álcool.

– Pode aumentar o consumo entre quem já bebe.

– Pode desestimular a redução do consumo.

– Pode influenciar as políticas públicas.

– Influencia (sic) a percepção dos jovens sobre álcool e as normas de beber.

– Predispõe, portanto, os jovens a beber muito antes dos 18 anos. (PINSKY 2009, p. 17).           

Também discutindo sobre o tema, imperioso trazer à baila que Moreira Junior (2005, p. 18) ensina que quando a discussão em voga é a necessidade de trazer restrições para a publicidade de bebidas alcoólicas, é necessário ponderar que:

A publicidade do álcool, ao reforçar as influências culturais e sociais para um beber pesado, faz com que os esforços para promover a redução do consumo tenham pouca eficácia. Muito do poder da publicidade advém da exploração de traços culturais arraigados nas sociedades. No Brasil, mais especificamente, além de explorar temas relacionados à sexualidade, virilidade e sucesso pessoal, chama a atenção o fato de a publicidade do álcool se apropriar, freqüentemente, de símbolos nacionais, tais como o samba e a Seleção Brasileira de Futebol.

A OMS (2011, p. 10), em seu estudo recentemente publicado traz dez áreas em que especialmente deve haver a intervenção de políticas nacionais, as quais: a) liderança, conscientização e compromisso; b) resposta dos serviços de saúde; c) a ação comunitária; d) a condução das políticas do álcool e contramedidas; e) a disponibilidade de álcool; f) as políticas de tarifação; g) a redução das consequências negativas de beber e de intoxicação por álcool; h) reduzindo o impacto na saúde pública do álcool ilícito e álcool produzido informalmente, como por exemplo, aquelas bebidas produzidas em casa; i) monitoramento e vigilância; e uma que especialmente adapta-se à problemática do presente trabalho de curso, qual seja j) o marketing de bebidas alcoólicas.

Nesta seara, a OMS (2011, p. 15/16) afirma que a redução do impacto do marketing sobre os adolescentes é importante. A comercialização de álcool dá-se por meio de formas de publicidade cada vez mais avançadas, inclusive com a relação entre marcas de bebidas alcoólicas com eventos esportivos e culturais e a transmissão de mensagens publicitárias fora das jurisdições dos países através de internet e canais de televisão via satélite, que emergem como um problema sério em vários países. Desta forma tanto o conteúdo da publicidade de bebidas alcoólicas e a exposição dos jovens às campanhas publicitárias são fatores que merecem destaque.

Sobre o tema, o Desembargador Newton Janke, ao proferir seu voto no julgamento de um recurso de Apelação Cível relata que:

Em tempos passados, a propaganda de cigarros ou de bebidas alcoólicas, por exemplo, não sofria qualquer regulação restritiva; por isso, vinha, invariavelmente, associada com cenários magníficos, corpos jovens e saudáveis ou pessoas de sucesso e requinte social. Tratava-se, no entanto, de uma propaganda subliminar e insidiosa que, para conquistar corações e mentes, não se inibia em arruinar pulmões e fígados. (TJSC - Apelação Cível n. 2008.011789-7. Relator: Des. Newton Janke. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 11 jan. 2011, grifo nosso).

Destarte, atento a esta peculiaridade, o constituinte positivou junto à Carta Magna Nacional, em seu art. 220, §3, II e §4º:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 3º - Compete à lei federal:

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. (BRASIL, 1988).

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As restrições positivadas pelo dispositivo retro explicam-se nas palavras de Benjamin, Marques e Bessa (2009, p. 212): “Das várias modalidades publicitárias, cinco carreiam riscos extremados para a saúde das pessoas, o bem estar da família e o meio-ambiente: a publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias.”

No mesmo diapasão, Nunes (2008, p. 449) enumera que:

A Carta Constitucional determina que a publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias deve sofre restrições legais (§4º, art. 220). É um caso especial de determinação legal, que demonstra desde o império do Texto Maior a preocupação com os produtos que enumera. 

Ademais, consoante a lição de Benjamin (2007, p. 361), a Constituição de 1988, sem qualquer precedente semelhante em constituições estrangeiras, da mesma forma que em nossas leis magnas anteriores, incumbiu à lei estabelecer meios hábeis a pessoa e sua família se defenderem de propagandas que produtos e serviços que fossem nocivos à sua saúde ou ao meio ambiente, anúncios estes que se sujeitarão a restrições legislativas, ainda devendo constar dos anúncios advertência sobre seus malefícios. Ainda, ficou a cargo de o legislador criar um sistema que regulasse especificamente a matéria, servindo o CDC como base à matéria.

E o legislador desempenhou seu papel, conforme observado por Benjamin, Marques e Bessa (2009, p. 213): “Com o espírito de cumprir a determinação constitucional o Congresso Nacional, em 1996, após tumultuada e difícil tramitação, aprovou a Lei 9.294, de 15.07.1996 (Lei Murad), disciplinadora do art. 220, §4º, da Constituição Federal.” Neste pensar, esta norma não só positivou restrições às bebidas alcoólicas, mas também para tabaco, defensivos agrícolas, medicamentos e terapias.

Ainda, consoante os autores supra mencionados, a Lei 9.294/96 – Lei Murad, sofreu algumas alterações pela Lei 10.167/00 – Lei Serra, esta especificamente aos dispositivos referentes à publicidade do tabaco; e ainda modificações da Medida Provisória 2.190-34/2001 e da Lei 10.702/2003, que trouxe alterações à Lei Murad. (BENJAMIM; MARQUES; BESSA; 2009, p. 213).

Temos ainda sobre esta lei as palavras de Leifert (2006, grifos do autor), no seguinte sentido: “No caso específico das bebidas alcoólicas, vige a Lei nº 9.294/96, também conhecida como ‘Lei Murad’, em reconhecimento ao trabalho de seu autor, o médico e ex-Deputado mineiro Doutor José Elias Murad.”

No mesmo rumo, ainda faz-se necessário destacar que o Decreto n.º 6.117/07, que aprovou a Política Nacional sobre o Álcool, dispondo sobre as medidas para redução do uso indevido de álcool e sua associação com a violência e criminalidade, dentre outras problemáticas, dispõe no Anexo I e no Anexo II, a necessidade de imporem-se restrições à publicidade de bebidas alcoólicas, bem como o dever de regulamentar-se tal atividade:

ANEXO I

POLÍTICA NACIONAL SOBRE O ÁLCOOL

IV - DIRETRIZES

6. São diretrizes da Política Nacional sobre o Álcool:

12 - incentivar a regulamentação, o monitoramento e a fiscalização da propaganda e publicidade de bebidas alcoólicas, de modo a proteger segmentos populacionais vulneráveis ao consumo de álcool em face do hiato existente entre as práticas de comunicação e a realidade epidemiológica evidenciada no País. (BRASIL, 2007).

ANEXO II

Conjunto de medidas para reduzir e prevenir os danos à saúde e à vida, bem como as situações de violência e criminalidade associadas ao uso prejudicial de bebidas alcoólicas na população brasileira.

2. Referente à propaganda de bebidas alcoólicas:

2.1. Incentivar a regulamentação, o monitoramento e a fiscalização da propaganda e publicidade de bebidas alcoólicas, de modo a proteger segmentos populacionais vulneráveis à estimulação para o consumo de álcool. (BRASIL, 2007).

Por conseguinte, está evidente que o consumo de bebidas alcoólicas traz danos a qualquer sociedade, da mesma forma que a publicidade está inegavelmente ligada ao consumo de álcool. À vista desta situação, a Constituição Federal trouxe em seu texto a necessidade de restrições, mediante lei federal, a determinados produtos e serviços que se demonstram prejudiciais às pessoas e às famílias, dentre os quais temos as bebidas alcoólicas. E, cumprindo tal determinação constitucional, foi aprovada a, a Lei 9.294/96, denominada Lei Murad, em 15/07/1996, que trouxe algumas restrições às bebidas alcoólicas, e o Decreto 6.177/07 que estabeleceu a Política Nacional sobre o Álcool.         

4.5 A DEFINIÇÃO LEGAL DE BEBIDA ALCOÓLICA

Inicialmente, verifica-se que a publicidade de bebidas de álcool restou positivada junto à Lei Murad. Todavia, existe um ponto fundamental a ser esclarecido antes do estudo dos limites que a legislação fixa para produtos desta natureza, qual seja, o que se considera bebida alcoólica para fins legais.

Veja-se o que dispõe o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.294/96:

Art. 1º O uso e a propaganda de produtos fumígeros, derivados ou não do tabaco, de bebidas alcoólicas, de medicamentos e terapias e de defensivos agrícolas estão sujeitos às restrições e condições estabelecidas por esta Lei, nos termos do § 4° do art. 220 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Consideram-se bebidas alcoólicas, para efeitos desta Lei, as bebidas potáveis com teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac. (Anexo II, grifo nosso).           

Colhe-se que a Lei Murad define bebida alcoólica como aquela que possui teor alcoólico acima de 13 Graus Gay Lussac - ºGL. Este índice vem definido na obra de Pinsky (2009, p. 11) da seguinte forma: “[...] indicam a percentagem de álcool que uma mistura contém. Mede-se segundo a quantidade de álcool existente para cada 100 litros da mistura. Assim, uma mistura de 11º GL tem 11 litros de álcool puro para cada 100 litros de mistura.”

 Surgiram várias criticas em relação à classificação de bebidas alcoólicas pois algumas das bebidas mais consumidas no Brasil escaparam às restrições estabelecidas pela Lei Murad, em razão de sua graduação alcoólica, conforme explica Moreira Junior (2005, p. 19, grifo do autor):

Há que se ressaltar, contudo, que tais dispositivos legais não se aplicam a todas as bebidas alcoólicas, visto que o parágrafo único do art. 1º da lei define bebida alcoólica como toda bebida potável com teor alcoólico superior a 13º Gay-Lussac (GL). Dessa forma, a publicidade de cervejas, de bebidas ice e da maioria dos vinhos não é regulada pela referida lei, sendo tratada, do ponto de vista legal, da mesma maneira que a propaganda de produtos inofensivos, tais como leite e suco de frutas.

Ou seja, mesmo diante da existência de supostas restrições para a publicidade de bebidas alcoólicas, algumas, senão as mais consumidas no Brasil podem tem mensagens publicitárias exibidas sofrendo apenas as restrições contidas no CDC e nos anexos A, P e T do CBAP. (MOREIRA JUNIOR, 2005, p. 19). 

Em outro estudo publicado recentemente pela OMS, o qual foi intitulado Global Status Report on Alcohol and Health 2011[33], em seu anexo The Americas[34], foi apresentado um padrão do consumo de bebidas alcoólicas de diversos países, entre os quais destacamos o Brasil. Constata-se entre os adultos – que nesta pesquisa foram consideradas as pessoas com mais de 15 anos de idade um padrão de consumo distribuído da seguinte forma, segundo dados colhidos no ano de 2005: 54% preferem ingerir cerveja, incluindo as cervejas de malte; 40% dizem ter preferência por bebidas destiladas; 5% gostam mais de vinho, considerando apenas aqueles fabricados a partir da uva; e por fim 1% afirmou ter preferência por outras, as quais tem em seu rol bebidas fermentadas feitas a partir de sorgo, milho, milheto, arroz ou sidra, vinho, frutas, vinho ed fortifi, etc. (OMS, 2011, p. 7). Isto é, denota-se que boa parte das bebidas preferidas e consumidas pelos brasileiros não tem restrição à sua publicidade prevista na Lei Murad. Um bom exemplo é a cerveja.

A propósito, sobre o exemplo da cerveja, Araújo (2008, p. 96, grifos do autor):

[...] Logo na edição da Lei 9.294/96, seu poderosíssimo lobby conseguiu fazer constar da norma exceção absurda em favor da cerveja, já que foram alcançadas pela Lei somente as bebidas com teor alcoólico superior a treze graus Gay-Lussac. Contra isso, se movimentam hoje autoridades da ANVISA (Agência Nacional da Vigilância Sanitária) para buscar alterações, pretendendo-se em nome da saúde pública, que passe a ser considerada para a abrangência da Lei, o percentual de 0,5º Gay-Lussac.

A grande problemática é que o CBAP não dispõe de poder coercitivo para aplicar as suas sanções. É nesta seara que Moreira Junior (2005, p. 19-20) explica que o CBAP não dispõe de mecanismos hábeis a obrigar as empresas e os profissionais da publicidade a obedecer suas disposições, isto é, não tem força de coerção e sua obediência é voluntária. Levando em conta o fato de que o CBAP não tem o status de lei, o Estado não dispõe de alternativas para fazer valer as suas determinações, ao passo que às bebidas superiores aos 13 ºGL, a Lei Murad justamente pela sua condição de lei, tem intrínseca a si o poder coercitivo de suas restrições.

Atento a esta problemática e aparentemente inconformado com o texto da Lei Murad, o Partido Liberal ingressou em 22/12/1997 com a Ação Direita de Inconstitucionalidade - ADIN n.º 1.755-5 em face do Presidente da República e do Congresso Nacional, asseverando, em rápida síntese, que: a) Lei Murad não podia deixar de fora as bebidas com teor alcoólico inferior a 13 ºGL, procedendo a uma discriminação desarrazoada, deixando de atender a finalidade constitucionalmente prevista no art. 220, §3º, II, de proteger a família; b) quando a Constituição Federal refere-se à bebida alcoólica, quis referir-se a qualquer bebida; c) a ingestão de cerveja, vinho, uísque para a função do dispositivo constitucional, também deveriam ter restrições à sua publicidade; d) as bebidas alcoólicas de que possuem graduação alcoólica inferior a 13 ºGL são as mais consumidas, especialmente pelos jovens, abrindo caminho para o consumo de bebidas mais fortes, bem como se ingeridas em grande quantidade, causam iguais malefícios àquelas que excedem a graduação prevista em lei; e) o conceito de bebida alcoólica não deve estar preso a qualquer definição legal; f) cita a Lei 7.678/88, conhecida como a Lei do Vinho, a qual institui que os derivados da uva e do vinho não alcoólico é aquele que não ultrapasse 0,5º GL. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998). 

O Presidente da República, à época Fernando Henrique Cardoso, prestou informações mediante peça elaborada pela Advocacia Geral da República, na qual asseverou, em apertado escorço, que a classificação de bebidas alcoólicas e seus padrões de identidade estão estabelecidos em legislação própria, ao passo que a Lei Murad não classifica bebida alcoólica como aquela que tem graduação superior a 13 ºGL, mas apenas cria um conceito específico para a Lei 9.294/96. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Já o Presidente do Congresso Nacional também apresentou as suas informações, nas quais afirmou em breve síntese que: a) o legislador infraconstitucional não poderia mediante o instrumento normativo impugnado, que restringe direitos individuais, qual seja o direito de exercitar livremente a propaganda comercial, dispensar tratamento igual a todas as bebidas alcoólicas levando em consideração como base seu teor calórico e composições completamente desiguais, organolepticamente comprovadas; b) se a norma abarcasse todas as bebidas alcoólicas, deixando de lado o seu teor alcoólico, seria precedente normativo marcado por tons de irrazoabilidade em fronte a desproporção existente entre os fins e os meios. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Feito o relatório, passaram a votar os Ministros, iniciando o Relator, Ministro Nelso Jobim. Este afirmou que o pedido da demanda transformaria o Supremo Tribunal Federal – STF, em legislador positivo. A lei poderia ter abraçado as bebidas alcoólicas inferiores a 13 ºGL, mas não o fez, não sendo aquele Tribunal competente para tal mister, pois havia discussão no Congresso sobre o âmbito da aplicação da Lei 9.294/96, ainda lhe é vedado praticar atos que importem em caráter legislativo, votando pelo não conhecimento da ação. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Nesta esteira, o Ministro Sepúlveda Pertence, acompanhou o voto do Relator, dizendo que ocorre no caso o pleito por uma declaração de inconstitucionalidade por omissão, ou seja, deveriam haver restrições à publicidade de bebidas com menor teor alcoólico. O que se pretende, de fato, é abranger hipótese refutada pelo legislador. Ademais, a Constituição Federal submete a restrição da publicidade de bebidas alcoólicas às restrições da Lei, sem, contudo obrigar a existência de tais restrições, mormente, sem que a universalidade das bebidas que possuem álcool tenham sua publicidade restrita, eis que o legislador é quem decide o alcance dos limites que estabelece. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Em manifestação concisa, o Ministro Moreira Alves, pedindo vênia, acompanhou o relator, em vista do STF estar sendo chamado a atuar como legislador positivo, votando assim por não conhecer da ação. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998). Com outro pensar, o Ministro Marco Aurélio, aduziu que se a Corte analisasse o parágrafo único da Lei 9.294/96, diante da relevância e risco em manter sua eficácia plena, não estaria agindo como legislador positivo. Tal lei trouxe a baila uma restrição ao conceito de bebida alcoólica e analisar tal problemática não quer dizer que há atuação como legislador positivo, eis que deixar de analisar-se tal celeuma seria como deixar o legislador abrandar a noção, até mesmo vocabular, do conceito de bebida alcoólica. Ademais conhecer da ação possibilitaria discutir se a acepção de bebida alcoólica é harmônica ao texto constitucional. Ao final, votou por conhecer da ação. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

O Ministro Néri da Silveira, por sua vez, demonstrou intento claro desde o início em conhecer da ação, indeferindo o pedido de tutela cautelar contido na mesma. Diz que o fundamento utilizado pelo Ministro Relator está desde o início da demanda analisando o mérito da mesma. Afirmou que não se conhece de ADIN somente nos casos de ilegitimidade e de falta de pertinência temática ou em situações que a ADIN versa sobre matéria de inconstitucionalidade por omissão. Defendeu também que a Constituição Federal quer a restrição da publicidade das bebidas, porém sem destacar o que são bebidas alcoólicas. Reafirmou, ainda, que o art. 220, §4º da Constituição Federal deixou claro que o legislador é que traria a definição de bebidas alcoólicas. Dito isto, votou pelo conhecimento da ação com o indeferimento da cautelar pleiteada, resguardando sua analise mais profunda para o momento em que mérito estivesse em análise. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Já o Ministro Carlos Veloso assegurou não ser condizente ao que chamou de slogan do judiciário, qual seja que no controle de constitucionalidade o Juiz age apenas como legislador negativo. Passando à análise do caso concreto, aduziu que a Constituição Federal quis que o legislador estabelecesse quais as restrições à propaganda de bebidas alcoólicas, e o legislador o fez visando o fim precípuo de proteção à saúde. Não sabe dizer por que não houve restrições às bebidas com graduação alcoólica inferior a 13 ºGL. Assim, votou por conhecer da ação. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Assim, com votos vencidos dos Ministros Marco Aurélio, Néri da Silveira e Carlos Veloso, bem como com a ausência dos Ministros Celso de Mello, Sydney Sanches e Octávio Gallotti; a ação não foi conhecida e o julgamento foi resumido na seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. LEI FEDERAL. RESTRIÇÕES AO USO E À PROPAGANDA DE PRODUTOS FUMÍGEROS, BEBIDAS ALCOÓLICAS, ETC. IMPUGNAÇÃO DO DISPOSITIVO QUE DEFINE O QUE É BEBIDA ALCOÓLICA PARA OS FINS DE PROPAGANDA. ALEGADA DISCRIMINAÇÃO LEGAL QUANTO ÀS BEBIDAS COM TEOR ALCOÓLICO INFERIOR À TREZE GRAUS GAY LUSSAC. A SUBTRAÇÃO DA NORMA DO CORPO DA LEI, IMPLICA EM ATUAR ESTE TRIBUNAL COMO LEGISLADOR POSITIVO, O QUE LHE É VEDADO. MATÉRIA PARA SER DIRIMIDA NO ÂMBITO DO CONGRESSO NACIONAL. PRECEDENTES. AÇÃO NÃO CONHECIDA. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

A controvérsia sobre a conceituação legal sobre bebidas alcoólicas não parou com o julgamento da ação supramencionada. Tal polêmica voltou à voga com a proposição do Projeto de Lei 2.733/08^[35]. Neves (2008, p. 2/3) externa que tal Projeto, apresentado pelas mãos do então Ministro da saúde José Gomes Temporão, em 23 de janeiro de 2008 e com autoria do Ministério da Saúde e Secretaria Nacional Anti-Drogas, visa alterar a Lei 9.294/96, mais precisamente o parágrafo único do art. 1º; no sentido de equiparação no conceito legal de bebidas alcoólicas àquelas que possuem graduação superior à 0,5 ºGL. 

Uma vez aprovado, estariam restritas a publicidade de praticamente todas as bebidas alcoólicas, dentre as quais a cerveja, ices, vinhos. Irrebatível a citação de Costa (2008, grifo do autor):

[...] Agora, o PL 2733 pretende mudar essa história. O texto produzido pelo Ministério da Saúde e pela Secretaria Nacional Anti-Drogas reduz para 0,5 grau Gay Lussac o que deve ser considerada bebida alcoólica. Cervejas, vinhos e “ices”, passariam, portanto, para efeitos legais, a ser o que todos já sabem, bebidas alcoólicas. A ironia, nesse caso, é inevitável, mas existe entre os setores envolvidos não só uma infinidade de interpretações como também discrepâncias sobre a eficácia da medida que, em última instância, pretende colocar limites sobre a publicidade, um setor que movimenta por volta de R$ 30 bilhões por ano.

A reação veio dos dois lados, isto é, tanto daqueles que apoiaram tal iniciativa, quanto dos que a repudiaram. Inicialmente, aqueles que demonstraram apoio a tal alteração legislativa afirmaram que o projeto então apresentado visa corrigir distorções criadas pela publicidade das bebidas alcoólicas, ao passo que é necessário prevenir o alcoolismo desde a base, ou seja, barrar o alcoolismo nas crianças e jovens. Ademais, um exemplo bastante oportuno que daria grande força a aprovação seria a questão da publicidade do cigarro, ao passo que esta foi banida, e ninguém sentiu sua falta (NEVES, 2008, p. 3).

Contudo, a manifestação contrária foi mais forte. Costa (2008, grifos do autor) diz que:

Para o superintendente do Sindicato Nacional da Indústria da Cerveja, (Sindicerv), Marcos Mesquita, a discussão sobre a restrição à publicidade é “maniqueísta” e que seria “presunção” do governo tentar tutelar o povo ao adotar a medida. “Acredito que a influência às crianças através da propaganda não aconteça se cuidarmos do conteúdo. Já existe a proibição de consumo para menores”, afirma, responsabilizando os pais pela educação dos filhos. “Nem a televisão, nem o Estado educam meu filho”. E para salientar sua posição, o superintende do Sindicerv questiona se é necessário haver restrição a qualquer bebida alcoólica. “O governo acredita que é só parar de fazer propaganda e automaticamente acabam os problemas”.             

Ou seja, entendem os contrários à aprovação do Projeto de Lei, nos termos da citação acima mencionada, que a restrição a publicidade de praticamente todas as bebidas alcoólicas não acabaria com o problema de alcoolismo. Ademais, afirmam que o que existe, na verdade, é a necessidade da educação dos menores para que estes tenham consciência dos limites que o consumo de bebidas deve ser feito. Também, há afirmação de que deve ser respeitado o direito à informação das pessoas, bem como seu direito de escolha aos produtos que irá consumir, posicionamento abraçado por Lima (2008):

Querem proibir a publicidade de cervejas no Brasil. É o mesmo que proibirem a fabricação de abridores de garrafas no Brasil. Nem a propaganda, nem o abridor são a motivação para irresponsáveis dirigirem embriagados. A propaganda ou o abridor não são os culpados pela venda criminosa de bebidas alcoólicas a menores. Abridores e a propaganda não são incentivadores dos covardes que praticam a violência doméstica. Essas são questões que só a educação, a democratização da informação e o rigor no cumprimento das leis podem resolver. Por isso, proibir a publicidade de cervejas não vai mudar em nada esse quadro. A não ser tirar de você o direito de gostar ou não gostar desta ou daquela publicidade. De se informar e de formar a sua opinião. Um direito tão sagrado, quanto o que você tem de comprar ou não um abridor de garrafas. E decidir o que fazer com ele.

Importante ainda destacar que o Decreto n.º 6.117/07, que aprovou a Política Nacional Sobre o Álcool, trouxe uma definição de bebida alcoólica diversa daquela estatuída junto à Lei Murad, conforme se observa no Anexo I, definição esta que vai de encontro ao Projeto de Lei 2.733/08, verbis:

ANEXO I

POLÍTICA NACIONAL SOBRE O ÁLCOOL

III - DO CONCEITO DE BEBIDA ALCOÓLICA

5. Para os efeitos desta Política, é considerada bebida alcoólica aquela que contiver 0.5 grau Gay-Lussac ou mais de concentração, incluindo-se aí bebidas destiladas, fermentadas e outras preparações, como a mistura de refrigerantes e destilados, além de preparações farmacêuticas que contenham teor alcoólico igual ou acima de 0.5 grau Gay-Lussac. (BRASIL, 2007).

Mesmo diante desta problemática, o Projeto de Lei ainda continua em tramitação, sem data prevista para o seu deslinde. Então, para fins legais, temos que considerar bebidas alcoólicas como aquelas que possuem graduação alcoólica superior a 13º GL, consoante a previsão do § único do art. 1º da Lei 9.294/96, sem, contudo, esquecer a existência do Projeto de Lei 2.733/08, que pretende alterar tal previsão legal para que sejam consideradas bebidas alcoólicas para fins legais todas aquelas que têm teor alcoólico acima de 0.5º GL.

4.6 A PREVISÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O CDC traz em seu texto um capítulo especialmente dedicado à qualidade de produtos e serviços, prevenção, reparação dos danos, o qual tem seção concernente à proteção à saúde e segurança, onde encontramos recomendação legal aplicável à veiculação de mensagens publicitárias relativas às bebidas alcoólicas.

Inicialmente, destaca-se que em tal seção há uma subdivisão entre o grau de nocividade dos produtos, sendo que quanto mais nocivo o produto, mais hígida é a restrição, conforme ensina Nunes (2008, p. 153, grifos do autor):

Os art. 8º^[36], 9º e 10^[37], que compõem a Seção I, guardam uma ligação entre si no que se respeita ao grau de nocividade permitido. Analisando-os mais detidamente, perceber-se-á uma contradição nos termos postos em tais normas e que gera certa dificuldade de solução. O caput do art. 8º, por exemplo, diz que os produtos e os serviços não acarretarão risco à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis; o art. 9º fala em produtos e serviços potencialmente nocivos à saúde ou segurança; e o art. 10 refere-se à proibição de produto ou serviço que apresente alto grau de nocividade ou periculosidade.                     

A terminologia utilizada pelo CDC quanto aos graus de nocividade foi bastante vaga, gerando dificuldade no entendimento e no campo de aplicação das restrições advindas de tais dispositivos. Porém, Benajmin (2007, p. 117) caracteriza o fornecimento de bebidas alcoólicas, fumo e agrotóxicos como produtos nocivos à saúde, impondo a aplicação do art. 9º quando comercialização de bebidas de álcool. A propósito, prevê tal dispositivo:

Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. (BRASIL, 1990).             

Da leitura do dispositivo, denota-se o dever do fornecedor informar de forma ostensiva e adequada quanto à periculosidade ou nocividade do produto, isto é, existem dois termos que merecem atenção em sua interpretação, quais sejam ostensiva e adequada, que vêm bem delimitados na obra de Benjamin (2007, p. 177, grifo do autor):

Uma informação é ostensiva quando se exterioriza de forma tão translúcida que uma pessoa, de mediana inteligência, não tem como alegar ignorância ou desinformação. É adequada quando, de uma forma apropriada e completa, presta todos os esclarecimentos necessários ao uso e consumo de produtos ou serviço.

A primeira observação que é feita pelo autor é que as informações sobre o produto devem ser repassadas de forma que todos os consumidores entendam. A segunda é a questão que a informação sobre as bebidas alcoólicas deve ser adequada a ponto de que o consumidor tenha consciência das consequências advindas do uso e consumo de tal produto.

Entretanto, não é esta a realidade, eis que a comercialização de bebidas alcoólicas não traz informações ostensivas e adequadas sobre seu consumo, conforme aponta Benjamin (2007, p. 177):

De todos, os que mais preocupam são o fornecimento de bebidas alcoólicas e de fumo, cujos níveis de consumo são os mais altos. [...] No entanto, os fabricantes de bebidas alcoólicas ainda não se conscientizaram do dever de prestar informações adequadas a respeito dos riscos inerentes à ingestão imoderada de álcool, principalmente durante o período da gestação.     

Neste ínterim, o CDC positivou a necessidade de informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade de produtos e serviços, a fim de que o consumidor tenha plena ciência dos malefícios causados pelo consumo de bebidas alcoólicas, muito embora tal exigência tenha sido pouco cumprida pelos fornecedores destes produtos.   

4.7 OS LIMITES PARA A PUBLICIDADE DE BEBIDAS ALCOÓLICAS ESTABELECIDOS PELA LEI MURAD (N.º 9.294/96)

De início, relembra-se que a Lei Murad tem restrições aplicadas somente às bebidas que tem graduação alcoólica superior a 13 ºGL, ou seja, não se aplica a cervejas, vinhos, ices e outras bebidas que não atingem tal teor alcoólico, ao passo que a restrição da publicidade destas fica a cargo do CBAP.

Também, é importante destacar que o art. 9º, caput^[38], da Lei 9.294/96 estabelece que as restrições à publicidade dos produtos daquela lei (produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas) ficam sujeitos também à aplicação do CDC e da legislação de telecomunicações. É nesta seara que Benjamin (2007, p. 363, grifos do autor) explica:           

Ou seja, um anúncio, ainda que em conformidade com os parâmetros da Lei 9.294, pode vir a ser considerado enganoso ou abusivo, por desrespeito ao CDC e ao espírito da norma constitucional. De outra parte, o dispositivo legar quer dizer que uma conduta ilícita pode dar ensejo a mais de uma atuação do poder de polícia, tantas quantas forem as esferas de valores jurídicos legalmente tutelados. Por um mesmo ato, o infrator pode ser punido por uma violação dos deveres do CDC, da legislação de telecomunicações e da Lei Murad, sem que se caracterize um bis in idem. 

Feita esta primeira constatação do âmbito de aplicação da lei quanto a publicidade de bebidas alcoólicas, passamos à análise do que a Lei Murad prevê, que nas palavras de Caldeira e Neves (2010, p. 16-17) “A Lei nº 9294/96, no que tange a publicidade de bebida alcoólica, somente dispõe sobre ela nos artigos 4º, 5º e 6º, que, até hoje, não foram modificados.”

 Primeiramente, trazemos o art. 4º e seus respectivos parágrafos, que dispõe da seguinte forma:

Art. 4° Somente será permitida a propaganda comercial de bebidas alcoólicas nas emissoras de rádio e televisão entre as vinte e uma e as seis horas.

§ 1° A propaganda de que trata este artigo não poderá associar o produto ao esporte olímpico ou de competição, ao desempenho saudável de qualquer atividade, à condução de veículos e a imagens ou idéias de maior êxito ou sexualidade das pessoas.

§ 2° Os rótulos das embalagens de bebidas alcoólicas conterão advertência nos seguintes termos: "Evite o Consumo Excessivo de Álcool". (Anexo II).           

Do dispositivo acima mencionado, extraem-se três restrições principais. A primeira, a questão do horário de veiculação de mensagens publicitárias, sendo permitida somente entre às 21 horas até às 6 horas. Também, não se poderá vincular a publicidade de bebidas de álcool à ideia de desempenho saudável de qualquer atividade, bem como a esportes olímpicos ou competições esportivas, a direção de veículos e ainda a associação de ideias que o consumidor de bebidas alcoólicas terá um desempenho sexual mais apurado ou terá maior êxito em sua vida (NUNES, 2008, p. 452).

No mesmo rumo, sempre deve constar no rótulos das bebidas os dizeres Evite o Consumo Excessivo de Álcool. Tal previsão, segundo Caldeira e Neves (2010, p. 17, grifo do autor) “[...] estabelece uma regra genérica e, cada pessoa interpreta como bem entende esse consumo excessivo.”

Ademais, têm-se do art. 4º-A que “Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcoólica, deverá ser afixado advertência escrita de forma legível e ostensiva de que é crime dirigir sob a influência de álcool, punível com detenção.” (Anexo II).

Ao mesmo tempo, temos o art. 5º da Lei Murad, no seguinte sentido:

Art. 5° As chamadas e caracterizações de patrocínio dos produtos indicados nos arts. 2° e 4°, para eventos alheios à programação normal ou rotineira das emissoras de rádio e televisão, poderão ser feitas em qualquer horário, desde que identificadas apenas com a marca ou slogan do produto, sem recomendação do seu consumo.

§ 1° As restrições deste artigo aplicam-se à propaganda estática existente em estádios, veículos de competição e locais similares.

§ 2° Nas condições do caput, as chamadas e caracterizações de patrocínio dos produtos estarão liberados da exigência do § 2° do art. 3° desta Lei. (Anexo II).

A questão de chamadas e caracterização de patrocínio de bebidas alcoólicas (e também de cigarros), de eventos que fujam da programação normal das emissoras de rádio e televisão, daquelas que não estejam na programação rotineira daqueles meios de comunicação, podem ser feitas sem qualquer restrição de horários, desde que sejam identificadas somente a marca e o slogan do produto, ausente qualquer recomendação de consumo. Esta limitação também se aplica a publicidade estática (cartazes, outdoors, etc.) que fica dentro de estádios, veículos de competição e similares, e por fim, não existe a necessidade de constar advertência quanto ao seu consumo. (CALDEIRA, NEVES; 2010, p. 17).

Finalmente, têm-se o art. 6.º:

Art. 6° É vedada a utilização de trajes esportivos, relativamente a esportes olímpicos, para veicular a propaganda dos produtos de que trata esta Lei. (Anexo II).         

Assim, como ultima restrição importante à publicidade das bebidas alcoólicas, e a proibição de veicular por trajes esportivos relativamente a esportes olímpicos, mensagens publicitárias de bebidas alcoólicas, consoante se observa do artigo supra descrito. (NUNES, 2008, p. 452). 

Denota-se, então, que o sistema legal que positiva a publicidade de bebidas alcoólicas é composto pelo CDC, legislação de telecomunicações e pela lei Murad, que é restrita nos mecanismos de defesa bem como limitada no seu âmbito de aplicação, eis que deixa de fora grande parte das bebidas alcoólicas existentes em virtude da previsão do seu art. 1º, parágrafo único.             

4.8 OS LIMITES PARA A PUBLICIDADE DE BEBIDAS ALCOÓLICAS ESTABELECIDOS PELO CÓDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA

Agora, trataremos dos limites à publicidade de todo o tipo de bebida, sem levar em conta sua graduação alcoólica, eis que o CBAP não traz qualquer diferenciação neste sentido, mas sim, diferenciando somente as categorias de bebidas.

Então, de início, já devemos ter em mente que o CBAP traz em seu texto três categorias distintas, que são muito bem diferenciadas por Giacchetta e Galimberti (2008, p. 3, grifos do autor):

O Código estabelece a distinção entre três categorias de bebidas alcoólicas: (i) bebidas alcoólicas ditas de mesa, como cervejas e vinhos (regulamentadas pelo Anexo “P”); (ii) “ices”, “coolers”, “álcool pop”, “ready to drink”, “malternatives” e produtos assemelhados em que a bebida é apresentada em mistura com água, suco ou refrigerante (regulamentadas pelo Anexo “T”); e (iii) demais bebidas alcoólicas, sejam elas fermentadas, retificadas ou obtidas por mistura (regulamentadas pelo Anexo “A”).

Isto é, denota-se que o CBAP tem três anexos específicos para regulamentar a publicidade de bebidas alcoólicas, quais sejam os anexos A, P e T. Contudo, apesar de haver esta previsão em separado, as recentes alterações nesta normativa unificaram a previsão para bebidas alcoólicas, de modo que as restrições ficaram uníssonas a qualquer espécie de bebida que tem álcool. Novamente, forçoso trazer os dizeres de Giacchetta e Galimberti (2008, p. 3, grifos do autor):

Os três Anexos “A”, “P” e “T” (“Anexos”) tiveram a sua redação alterada pelo Conar, de modo a uniformizar as normas das três categoriais de bebidas alcoólicas e impor novas restrições à sua propaganda. A principal finalidade dessa recente alteração, pelo Conar, foi, sobretudo, garantir maior proteção às crianças e adolescentes e evitar o incentivo ao consumo exagerado de bebidas alcoólicas.           

Por tal motivo, a análise às restrições da publicidade de bebidas alcoólicas, sob o prisma do CBAP, pode ser feito de maneira uniforme, sem a necessidade de que seja feita a análise particular de cada um dos anexos, eis que o texto de cada um destes, quais sejam os anexos A, P e T; tem previsão semelhante.

Assim, inicialmente, imperativo trazer inicialmente qual a regra geral quando se fala em publicidade de bebidas alcoólicas, que se apresente como o item 1 dos três anexos:

Regra geral: Deverá ser estruturada com a finalidade precípua de difundir a marca do produto e suas características de maneira socialmente responsável. Assim, é aconselhável que o respectivo slogan não empregue apelo de consumo em seu enunciado. (Anexo I).

Neste pensar, pelas campanhas publicitárias de bebidas alcoólicas terem como objeto um produto que é impróprio para determinados públicos e também não aconselhável para determinadas situações, sempre deverá ser socialmente responsável, sem deixar de lado a principal finalidade que a publicidade tem, qual seja, a difusão da marca e das características do produto. Entretanto, fica vedada qualquer espécie de texto, imagem, ou até mesmo pelo slogan, qualquer forma apelativa de consumo e oferta exagerada de unidades do produto, independentemente do meio de comunicação. (NUNES, 2010, p. 505).

Quanto às demais restrições, a fim de se apresentarem estas de forma sistemática e de mais fácil compreensão, serão apresentadas na tabela abaixo:

Tabela 5: Restrições à publicidade de bebidas alcoólicas à luz do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária

Fonte: Tabela elaborada com base nos dados disponíveis em: NUNES (2010, p. 505/501), CBAP (Anexo I) e Giacchetta e Galimberti (2008, p. 3-6). 

Assim, o CBAP estabeleceu um sistema refinado de imposição de limites à publicidade de bebidas alcoólicas, com a edição de três anexos (A, P e T) com previsão unificada para diferentes bebidas níveis de alcoólicas, revelando especial importância com a questão da responsabilidade social dos anúncios de bebidas alcoólicas e à proteção às crianças. 

Para finalizar, podemos mencionar que os principais limites a publicidade de bebidas alcoólicas, em análise a todo o sistema misto de controle da atividade publicitária, estão nos horários e locais de veiculação e na existência de cláusulas de advertência sobre o consumo, bem como que a função maior de tais limites é a proteção de crianças e jovem e de promover a ideia de consumo responsável.