RESUMO: O presente trabalho versa sobre o crime de infanticídio, especificamente quanto à polêmica aplicabilidade da disposição contida no art. 30 do Código Penal em relação a tal crime. Em um primeiro momento, são descritos os diferentes tratamentos dados ao crime de infanticídio por diferentes povos ao longo da história. Após, é feita uma descrição do citado delito com base na doutrina. Em seguida, de forma bastante oportuna, são feitas considerações acerca do concurso de agentes para, em seguida, chegar-se ao objetivo precípuo do estudo: a defesa da tese da incomunicabilidade das circunstâncias pessoais no crime de infanticídio. Para tanto, discorre-se sobre os entendimentos doutrinários divergentes, contudo, sempre se tendo por foco o robustecimento da corrente daqueles que compartilham com tal entendimento, tal seja, de que a comunicabilidade das circunstâncias pessoais no crime de infanticídio não merece prosperar.
Palavras-chave: infanticídio – incomunicabilidade das circunstâncias pessoais – coautoria
INTRODUÇÃO
O crime de infanticídio está tipificado no art. 123 do Código Penal, no Título Dos Crimes contra a Pessoa, Capítulo Dos Crimes contra a Vida. Vejamos o que dispõe o citado artigo: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto, ou logo após: Pena – detenção de 2 a 6 anos”. Trata-se, na verdade, de um homicídio privilegiado, com pena consideravelmente mais branda do que a do crime disposto no art. 121 do nosso Código Penal. O crime descrito no art. 123 pode ser definido como a ocisão da vida do ser nascente ou do neonato, realizada pela própria mãe, que se encontra sob a influência do estado puerperal.
Já à primeira análise do tipo penal, depara-se com definições que trazem dificuldades: influência do estado puerperal e logo após o parto. Fazendo-se um estudo da literatura relacionada ao tema, depreende-se que as posições médicas são divergentes quanto ao conceito de puerpério.
Outro ponto de divergência trazido pelo tipo é o entendimento acerca do que seja logo após o parto. A corrente predominante entende que o período mais razoável para se admitir como sendo após o parto e sob a influência do estado puerperal é aquele que vai até o reaparecimento da menstruação. Há quem entenda, contudo, que a análise de tal elemento seja feita no caso concreto, pois há o delito de infanticídio enquanto perdurar a influência do estado puerperal.
Tais divergências doutrinárias, contudo, não serão o objeto do presente trabalho, que tem por finalidade precípua discorrer sobre outra problemática que causa ainda mais celeuma entre os estudiosos do Direito Penal: a aplicabilidade da disposição contida no art. 30 do Código Penal em relação ao delito em questão. Como se sabe, o crime de infanticídio é classificado pela doutrina como próprio, ou seja, somente a mãe do infante pode cometê-lo. Há, porém, a possibilidade do concurso de agentes, ou seja, um terceiro pode concorrer para a ocorrência do crime, na condição de coautor ou partícipe.
Conforme dispõe o art. 30 do CP, “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Pois bem, em uma breve análise do citado dispositivo, a circunstância de ser mãe da vítima, uma vez que se trata de elementar do delito, se comunicaria ao coautor ou partícipe, fazendo com que estes incidam nas penas cominadas para o crime de infanticídio.
É esse o grande foco da acalorada discussão que se trava na doutrina e que motivou a realização deste estudo.
1 - O CRIME DE INFANTICÍDIO NO CURSO DA HISTÓRIA
Interessante notar que o crime de infanticídio recebeu tratamento bastante diferenciado durante a história da humanidade, passando pela absoluta impunidade até o extremo da severidade.
Conforme ensina Maggio (2001, p. 34), podem-se distinguir três períodos bem nítidos com relação ao tratamento do infanticídio. No primeiro, que perdurou até meados do século V a. C., não constituía crime a prática do infanticídio. Aliás, tal prática era comum, principalmente em culturas em que o sacrifício humano era usual. No Império Romano e também em algumas tribos bárbaras a prática do infanticídio era aceita para regular a oferta de comida à população. Já no segundo período, compreendido entre o século V e o XVIII d. C., sob influência do Cristianismo, em direção totalmente oposta passou-se a punir com a morte o referido delito.
Nelson Hungria e Fragoso (1981, p. 239-240) destacam que:
o direito romano da época avançada incluía o infanticídio entre os crimes mais severamente punidos, não o distinguindo do homicídio. Se praticado pela mãe ou pelo pai, constituía modalidade do parricidium e a pena aplicável era o culeus, de arrepiante atrocidade.
O terceiro período, por sua vez, teve início no século XVIII e perdura em grande parte das legislações penais do ocidente. Sob a influência de ideias iluministas, em especial de Beccaria, passou-se a considerar o infanticídio como delito privilegiado, quando este fosse praticado por razões de honra pela própria mãe ou por parentes.
Conforme mencionado, o crime de infanticídio foi tratado de maneira mais benéfica, ou seja, como forma de homicídio privilegiado, somente a partir do Iluminismo. O primeiro ordenamento jurídico a tratá-lo assim foi o Código Penal Austríaco de 1803 e, seguindo tal tendência, cuidou-se o Código Criminal do Império de tratar referido delito como figura excepcional, prevendo-lhe pena mais branda, conforme ensina Maggio (2001, p. 38-39). O citado código não só cominou pena menor à mãe que eliminasse a vida do filho recém-nascido para ocultar desonra própria, como também o fez quanto a terceiro que eventualmente matasse um neonato por quaisquer razões.
Com a edição do Código Penal Republicano (1890), a punição para o crime de infanticídio foi agravada, passando tal crime a ser considerado como o assassinato de recém-nascido por motivo de honra, praticado pela mãe ou por terceiro. Portanto, diversamente da legislação atual, não era a influência do estado puerperal que concedia ao homicídio o caráter de privilegiado, e sim, a busca pela preservação da honra da mulher que tivesse que enfrentar os inconvenientes de uma gravidez ilegítima. Ressalte-se que não é difícil entender que naqueles tempos dar a luz a uma criança em uma situação desfavorável (como, por exemplo, não ser casada) representava, mais do que nos tempos atuais, uma afronta aos bons costumes da sociedade, o que justificava a concessão de tal privilégio. Em outras palavras, matar o nascente ou neonato diante das prováveis sanções sociais que tal nascimento ocasionaria era ato tido como passível de punição, contudo, com uma pena mais branda do que um homicídio praticado em circunstâncias diversas.
Em 1940 foi elaborado o Código Penal vigente, que sofreu forte influência do Código Suíço de 1937, tipificando-o desta forma: “matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após” (art. 123).
É certo que o “estado puerperal” é objeto de controvérsias várias, sendo de difícil comprovação, pois a agente do crime, na maioria das vezes, é submetida à análise dos médicos e psicólogos depois de passado considerável período desde o acontecimento do crime, o que acaba por ensejar uma presunção de sua ocorrência, com base na máxima de que a dúvida deve prevalecer em favor do réu. Há quem defenda que o estado puerperal é uma mera ficção jurídica, senão vejamos o que diz França (1998, p. 240) sobre o tema:
nada mais fantasioso que o chamado estado puerperal, pois nem sequer tem um limite de duração definido (...) o que acontece no infanticídio é que numa gravidez ilegítima, mantida em sobressaltos e cuidadosa reserva, pensa a mulher dia e noite em como se livrar do fruto de suas relações clandestinas (...) e como maneira de solucionarem seu problema praticam o crime devidamente premeditado em todas as suas linhas, tendo o cuidado, entre outras coisas, de esconder o filho morto, dissimular o parto, tudo isso com frieza de cálculo, ausência de emoção, e, às vezes, requintes de crueldade.
Outra dificuldade trazida pelo tipo penal em questão é o tempo de duração do puerpério, já que a redação do art. 123 se limita a consignar “durante o parto ou logo após”. O critério mais elástico prefere deixar a análise da concepção de “logo após” ao caso concreto, compreendendo que há o crime de infanticídio enquanto perdurar a influência do estado puerperal. Noronha (2003, p. 49) segue essa linha de entendimento:
Todavia, nascida a criatura, pode o delito ainda ocorrer, desde que se dê logo depois do parto. Este outro período acha-se delimitado pela influência do estado puerperal, isto é, aquele estado de angústia, perturbações etc., que justificam o delictum exceptum. A lei não fixou prazo, como outrora alguns Códigos faziam, porém não se lhe pode dar uma interpretação mesquinha, mas ampla, de modo que abranja o variável período do choque puerperal. É essencial que a parturiente ainda não haja entrado ainda na fase da bonança, em que predomina o instinto materno. Trata-se de circunstância de fato a ser averiguada pelos peritos médicos e mediante prova indireta.
A maior controvérsia levantada pelo delito em tela, contudo, é a aplicabilidade do art. 30 do Código Penal, conforme já mencionado acima, e é essa divergência que se busca tratar neste estudo.
2 – O CRIME DE INFANTICÍDIO E SUAS CARACTERÍSTICAS
2.1 - A definição do termo infanticídio
A expressão “infanticídio”, que provém do latim infanticidium, teve ao longo da história o significado de morte de criança, mais especificamente do recém-nascido. Na definição extraída do Dicionário Escolar da Língua Portuguesa (1986, p. 601), infanticídio é o “assassínio do recém-nascido, morte dada a uma criança”.
2.2 – Classificação doutrinária do crime de infanticídio
De acordo com a doutrina, o delito de infanticídio trata-se de crime próprio, material, instantâneo, comissivo ou omissivo impróprio e de forma livre.
É crime próprio porque exige uma condição especial do agente (ser mãe da vítima); é material, pois exige resultado prático no mundo naturalístico, qual seja, a morte do neonato ou do nascente; é instantâneo porque sua consumação não se estende pelo tempo, ou seja, o crime se consuma no momento da morte do neonato ou do nascente; é comissivo, pois exige uma conduta ativa do agente (ação de fazer), ou omissivo impróprio, nos casos em que a mãe deixa de agir de modo a preservar a vida do neonato ou nascente, causando-lhe a morte; é crime de forma livre porquanto pode ser praticado de incontáveis formas.
2.3 – As circunstâncias tidas como elementares do delito de infanticídio
O Código Penal Pátrio, no art. 30, trata das circunstâncias elementares do crime. Citados elementos dizem respeito a requisitos fundamentais para a caracterização do tipo penal.
Especificamente quanto ao infanticídio, são tidas como circunstâncias elementares: o sujeito ativo, que é a mãe da vítima; o sujeito passivo, que, por sua vez, é o filho do sujeito ativo; a ação dolosa de matar; o objeto material, que é o neonato; a circunstância elementar normativa, que é o estado puerperal; e a circunstância elementar temporal, que é praticar o delito durante ou logo após o parto. A ausência de um ou mais dos citados elementos descaracterizaria o delito e, a depender do caso concreto, caracterizaria crime diverso. Como exemplo, pode-se citar a mãe que mata o filho sem estar no estado puerperal, o que configuraria o crime de homicídio.
3 - CONCEITO E FORMAS DE PARTICIPAÇÃO
Como se sabe, um delito pode ser praticado por uma só pessoa ou por mais de uma. Aquele sujeito ativo principal do crime é chamado autor, enquanto aqueles que contribuem mutuamente para a prática de um dos núcleos verbais do tipo penal são coautores. Já o partícipe é aquele que contribui de forma acessória para a prática do crime.
A coautoria é caracterizada pelo princípio da divisão de tarefas definido por Batista (1979, p. 76):
A idéia de divisão de trabalho, que alguns autores, como Antolisei, situam como reitora geral de qualquer forma de concurso de agentes, encontra na co-autoria sua adequação máxima. Aqui, com clareza, se percebe a fragmentação operacional de uma atividade comum, com vistas a mais seguro e satisfatório desempenho de tal atividade. Por isso os autores afirmam que a co-autoria se baseia no princípio da divisão de trabalho.
É importante a menção ao art. 29 do Código Penal Brasileiro, que dispõe que “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Tal disposição legal contempla a Teoria Monista, abarcada por nosso ordenamento jurídico. Pertinente também é mencionar o que preleciona o art. 31 do mesmo Diploma Legal: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
Portanto, observa-se que enquanto o art. 29 refere-se à participação no crime de forma abrangente, o art. 31 chega a fazer menção a algumas formas de participação (auxílio, determinação, instigação e auxílio). Tal participação pode ser material ou moral. Na primeira, são praticadas pelo partícipe condutas acessórias efetivas, concretas. Na segunda, o partícipe limita-se ao incentivo moral à prática criminosa. A participação moral pode ocorrer na forma de instigação ou induzimento. Instigar significa estimular uma intenção criminosa que o autor já possuía, ou seja, constitui um incentivo a uma prática delituosa que alguém já desejava cometer. Induzir, por outro lado, é fazer surgir a ideia da prática delitiva na mente de outrem, que sequer pensava em praticar o ilícito.
A participação pode se dar em relação a diferentes tipos de crimes. Para se chegar à sua constatação, deve-se buscar o vínculo subjetivo existente entre os agentes. Também é possível a participação nos chamados crimes próprios, em face do disposto no art. 30 do CP, já transcrito alhures. Aníbal Bruno (1967, p. 43) bem esclarece a questão:
O concurso admite-se para qualquer espécie de fato punível. Mesmo nos crimes especiais, que requerem no agente qualidades pessoais particulares, como a de ser funcionário público, por exemplo, a concorrência é possível. Podem neles tomar parte pessoas não revestidas daquelas qualidades, desde que pelo menos uma delas as possua.
Nesse caso, responderão todos pela mesma conduta, e serão responsabilizados “na medida da sua culpabilidade” (art. 29 do CP). É importante ressaltar que, em face do princípio da individualização da pena, cada partícipe será apenado de acordo com os critérios estabelecidos nos arts. 58 e 69 do citado diploma legal.
3.1 - A disposição contida no art. 30 do Código Penal Brasileiro
É oportuno trazer novamente à baila a redação do art. 30 do CPB: “não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
Circunstâncias são elementos externos ao delito e exercem grande influência na dosagem da pena. A constatação das mesmas não contribui para a caracterização do delito, apenas são consideradas quando da aplicação da reprimenda. Um homicídio cometido em uma rua comum, por exemplo, não pode ser apenado com o mesmo rigor que um homicídio praticado dentro de uma igreja; claro, considerando-se inalteradas todas as demais circunstâncias. As circunstâncias subdividem-se em objetivas e subjetivas. Objetivas são aquelas que concernem a fatores externos, tais como o local, o horário, modus operandi, entre outras. Subjetivas, por outro lado, referem-se a elementos que dizem respeito ao indivíduo, e não com os fatores relacionados à materialidade delitiva, como o fato de ser menor de 18 anos, por exemplo.
Condições de caráter pessoal são elementos que caracterizam o indivíduo em sua vida social, envolve seu conjunto de relações com outros e o papel que o mesmo exerce. Nesse contexto podem-se citar como condições pessoais a profissão, nome, dentre outros.
Elementares são aqueles elementos que, se ausentes, descaracterizam o fato como crime ou configuram delito diverso. Em outras palavras, são circunstâncias essenciais para a configuração de determinado tipo penal.
A primeira parte do art. 30 do CP nos leva à conclusão de que as circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam aos coautores e partícipes do crime. Cada agente carrega consigo determinadas características e é responsabilizado de acordo com as mesmas. Desse modo, se três agentes cometem um crime de roubo, por exemplo, e apenas um deles é reincidente, a agravante contida no art. 61, I, do Código Penal, somente será aplicada a este último. Acerca do tema assevera Mirabete (2003, p. 239):
As condições e circunstâncias pessoais não se comunicam entre os co-autores ou partícipes. Assim, cada sujeito responderá de acordo com suas condições (menoridade, reincidência, parentesco) e circunstância (motivo fútil, de relevante valor social ou moral, de prescrição etc.).
Não obstante tais considerações, o conteúdo do art. 30 não se encerra nessa disposição. A segunda parte de tal norma prevê que, quando as circunstâncias pessoais constituírem elementares do crime, comunicarão aos demais coautores ou partícipes. Trata-se de uma exceção à incomunicabilidade do art. 30.
Os crimes próprios, conforme já dito, caracterizam-se por exigirem do agente uma qualidade especial. Pode-se citar como exemplo o crime de peculato, que exige, para sua configuração, que o agente seja funcionário público. Tal condição é elementar do crime. Frise-se, porém, que a comunicabilidade somente é possível quando o coautor ou partícipe tenha ciência da qualidade especial do outro agente, caracterizada como elementar. Do contrário, chegar-se-ia à esdrúxula situação de punição sem ocorrência de, no mínimo, culpa do agente, o que é totalmente abominado por nosso sistema jurídico. A respeito do tema discorre Fernando de Almeida Pedroso (1995, p. 132):
Com relação às circunstâncias objetivas, vige a regra da comunicabilidade, desde que conhecidas pelo partícipe ou coautor. É imperioso, para a comunicação da circunstância objetiva ao coautor, que tenha entrado em sua esfera de conhecimento, pois a comunicabilidade absoluta, sem esse fator de cognição, implicaria a adoção da profligada, execrável e abominada responsabilidade objetiva (qui in re illicita versatur etiam pro casu tenetur).
4 – OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO CRIME DE INFANTICÍDIO
Conforme já explicitado anteriormente, o crime de infanticídio é assim tipificado: matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após.
Como se vê, o verbo núcleo do crime em questão é matar, o que pode ocorrer tanto na forma comissiva como na omissiva. Há, também, o elemento normativo “durante o parto ou logo após”. Fragoso (1958, p. 76), ao interpretar tal redação, assim preleciona:
a morte do recém nascido deve dar-se logo após o nascimento. Esta expressão significa logo em seguida, imediatamente após, prontamente, sem intervalo.
Noronha (2003, p. 49), entretanto, dá interpretação mais elástica à norma, deixando a solução à análise do caso concreto, entendendo que há o crime de infanticídio enquanto perdurar a influência do estado puerperal, entendimento este que se mostra mais razoável.
Outro elemento normativo é praticar o crime sob influência do estado puerperal, que é definido por Alcântara (1982, p. 115-116) como “uma obnubilação mental seguinte ao desprendimento fetal que só se manifesta na parturiente que não recebe assistência, conforto ou solidariedade, e é um quadro mais jurídico do que médico, embora haja algumas explicações etiopatogênicas”.
Portanto, estar sob influência do estado puerperal configura circunstância indispensável para a configuração do crime de infanticídio.
Ressalte-se, porém, que a gravidade de tal estado pode chegar a tal ponto que retire completamente a capacidade da agente entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que levaria a uma absolvição imprópria, dada a inimputabilidade do sujeito ativo do delito, ou a uma mera redução da pena, caso a diminuição de tal capacidade seja apenas parcial, conforme se pode depreender do art. 26 do Código Penal. É oportuno trazer à colação os ensinamentos de Bitencourt (2000, p. 43):
Se, entretanto, o estado puerperal atuar de modo ainda mais grave, interagindo com alguma particular e preexistente condição psíquica da mãe, de tal modo que se possa concluir que ela atuou sem a capacidade de entendimento ou determinação, poderá ser considerada inimputável ou com capacidade diminuída, havendo homicídio inculpável ou com pena reduzida na forma do que dispõem, respectivamente, o caput e o parágrafo único do art. 26 do Código Penal.
Portanto, a influência do estado puerperal pode conduzir até mesmo à inimputabilidade, o que ficará caracterizado quando comprometer a saúde mental da mãe que venha a praticar o tipo penal em questão.
