SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO
2. AS UNIÕES PREVISTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
2.1. Casamento
2.2. União estável
2.3. Concubinato
3. UNIÕES PARALELAS
BIBLIOGRAFIA
1. INTRODUÇÃO
Com o tempo novas espécies de família formam-se e, aos poucos, são reconhecidas pelo legislador.
A Constituição Cidadã de 1988 passou a reconhecer como entidade familiar a união estável entre homem e mulher e a família monoparental. O Direito passou a proteger as mais variadas formas de família, não apenas aquelas constituídas pelo casamento, impulsionada pelas próprias transformações sociais.
Estas novas relações familiares são baseadas no afeto, confiança, lealdade, solidariedade, respeito e amor. Anteriormente o casamento era o marco identificador da família, hoje o que prevalece é o vínculo afetivo e sentimental.
O presente trabalho estudará a ocorrência de uniões estáveis concomitantes. Não obstante impere o princípio da monogamia sob os institutos do Direito de Família brasileiro, trata-se de um acontecimento social comum e que o Direito, por vivo que é, deve amoldar-se às necessidades da sociedade regida, não justificando-se o simples descaso.
Abordar-se-á a forma como ocorrem estas uniões, como a situação é prevista no ordenamento jurídico, seja na Constituição Federal, seja em normas infraconstitucionais, a visão dos doutrinadores e a jurisprudência dos tribunais, seu reconhecimento/rejeição, efeitos jurídicos etc.
Para tanto, faz-se necessário abordar, ainda que rapidamente, modalidades de relacionamentos como o casamento, o concubinato, e a própria união estável.
Diante da complexidade do tema, por óbvio, os humildes acadêmicos que este elaboraram, não pretendem e nem mesmo lhes é possível esgotar a matéria, mas, ao menos buscam citar alguns dos pontos relevantes e controvertidos de tão atuais e não raros acontecimentos da vida social.
2. AS UNIÕES PREVISTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
O ordenamento jurídico brasileiro prevê 03 (três) modalidades típicas para a união afetiva de pessoas, são eles: o casamento (art. 226, § 1º da CRFB c/c art. 1.511 e seguintes do CC/02); a união estável (art. 226, § 3º da CRFB c/c art. 1.723 e seguintes do CC/02); e o concubinato (art. 1.727 do CC/02).
A seguir uma breve análise de como configuram-se cada um destes.
2.1. Casamento
O instituto mais conhecido em nossa sociedade para a união afetiva duradoura entre pessoas é o casamento.
Acquaviva (1993) afirma que a tradição brasileira é judaico-cristã e, por isso, vedou a possibilidade de o homem ou a mulher possuírem mais de um cônjuge, consagrando o sistema monogâmico.
Segundo Clóvis Beviláqua[1],
é ‘o contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer’.
Vê-se que o Mestre afiliava-se à concepção contratualista, àquela época o descrevia como um contrato bilateral e solene – ou seja, que deveria obedecer aos ditames da lei para sua regular existência, validade e eficácia –, e que visava a comunhão de vida entre os contraentes. Apesar de não mais indissolúvel, seu conceito é amplamente citado por diversos autores contemporâneos.
No mesmo sentido, inclusive, o art. nº. 1.511 do Código Civil de 2002: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (grifo nosso)”.
Dentre as variadas obras utilizadas nesta pesquisa, destaque merece o dizer de Zilah Corrêa de Araujo[2] que apresenta uma das mais completas e belas concepções de casamento, nestes termos:
(...) o casamento cria uma identificação moral de duas existências e uma união física, da qual podem ou não resultar filhos, uma comparticipação permanente de prazeres e sofrimentos da vida, um desejo e uma intenção de bem comum, que se estende aos filhos, quando os há, num entrosamento de interesses morais e econômicos, uma aliança para todos os momentos, de vicissitudes ou de alegrias, auxílio recíproco e amparo moral e, porque nele predomina um “fim ético”, é um contrato sui-generis, à margem, com características especiais e inconfundíveis. Como instituição social, e por originar a família, sobre a qual se funda a sociedade, está sujeito a uma série de normas de interesse público, impostas pelo Estado ou pelo legislador, a que as partes têm de aderir forçosamente.
Para sua regular efetivação, necessário percorrer o iter legal, que determina pressupostos negativos (não encaixar-se em causas de impedimento) e positivos (idade núbil, p. ex.), proceder à habilitação (art. 1.525 a 1.532 do CC/02) e celebrá-lo conforme o Livro IV, Título I, Subtítulo I, Capítulo VI, da Parte Especial do Código Civil de 2002 (arts. 1.533 a 1.542).
Sua prova dar-se-á através da certidão do registro de casamento, se celebrado no Brasil (art. 1.543 do CC/02) e, caso haja justificado infortúnio, admite-se qualquer outro meio de prova (parágrafo único do mesmo art. 1.543).
Pleiteada a tutela jurisdicional quanto à existência do casamento, em caso de dúvida no caso de confronto de provas, deve o magistrado julgar in dubio pro matrimonio (art. 1.547 do CC/02).
O Legislador atribuiu tamanha importância para este instituto, que previu expressamente na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que a lei deve facilitar a conversão da união estável (instituto que será detalhado em item próprio) em casamento (art. 226, § 3º, in fine, CRFB).
Figura, o cônjuge, como legitimado em primeiro lugar na ordem de preferência para pleitear e ser curador de seu par (arts. 1.768, inciso II e 1.775 do CC/02), bem como para atuar como inventariante caso aberta a sucessão (art. 990, inciso I do Código de Processo Civil).
Traçados os principais conceitos, aspectos e efeitos do casamento, passa-se à análise do instituto da união estável.
2.2. União estável
Um dos motivos que faz a paixão dos operadores do Direito aumentar progressivamente é o fato de não ser este estático, pelo contrário, é mutável e direcionado pela realidade social de cada período, trata-se do conhecido Direito Vivo da Escola de Eugen Ehrlich.
Até determinada época, tamanha era a influência da Igreja Católica na sociedade que o casamento válido era o celebrado no religioso, até que com o reconhecimento do Estado laico (Constituição de 1891), desvinculado de qualquer religião, passou a ser válido somente o casamento civil, celebrado de acordo com os ditames legais, o que naturalmente vêm mudando desde então.
Fábio Ulhoa Coelho aponta que
com a revolução dos costumes nos anos 1960, muitos jovens de classe média e alta passaram a constituir famílias sem se casar. Não havia impedimento nenhum ao casamento deles; poderiam casar-se, se quisessem; mas não queriam. O casamento era visto por eles como apenas uma simples folha de papel, absolutamente dispensável quando percebida a essência da relação conjugal no afeto, respeito mútuo e companheirismo. O matrimônio não garantia minimamente esses fatores essenciais da comunhão de vida, e podia até mesmo atrapalhá-los. A sociedade, de início, estranhou a novidade, mas aos poucos a aceitou, deixando de discriminar as uniões de homem e mulher que podiam casar-se, mas não viam sentido nisso (2012, p. 139, grifo nosso).
Nascia, então, em contraponto àquela sociedade patriarcal conservadora, a união estável como fato social, ainda sem qualquer respaldo jurídico ante à ilegitimidade desta aos olhos da lei, o que gerava uma série de consequências quando do insucesso destas uniões que refletiam no campo pessoal (em relação à prole) e patrimonial.
Diante da repercussão da matéria na sociedade, esta demandou o emprego de políticas públicas para atender às necessidades oriundas deste tipo de relação.
Quando da promulgação da Constituição Cidadã de 1988, originada da Assembleia Nacional Constituinte presidida por Ulysses Guimarães, o fato social união estável foi reconhecido como entidade familiar, afastando-se o ar de clandestinidade, marginalidade, preconceito e ilegitimidade ocasionada pela inexistência de norma protetiva para os cidadãos que nesta situação encontravam-se.
Isso levou o Mestre Sílvio de Salvo Venosa a manifestar-se:
Entidade familiar é o conceito mais amplo de família. A expressão foi introduzida pela Constituição de 1988. Sob forte aspecto, a regulamentação da união estável, uma relação de fato, é um paradoxo, pois quem escolhe por assim viver não quer se prender aos formalismos de um ordenamento. (...). Desse modo, ao contrário da maioria das legislações, o legislador brasileiro optou por uma postura francamente intervencionista na vida íntima dos unidos sem casamento. Trata-se, sem dúvida, de uma publicização da vida privada. Se, por um lado, o Direito não pode ignorar os fenômenos sociais, por outro, a excessiva regulamentação tolhe a liberdade de cada um (2008, p. 474-475, grifo nosso).
Estes acadêmicos entendem que a intervenção do Estado nesta espécie de relação foi saudável, forte no interesse da prole, de possíveis credores e dos próprios conviventes, tanto para regular os efeitos jurídicos de uma dissolução em vida, quanto em casos de sucessão. O Estado apenas cumpre seu papel de pacificação da vida em sociedade que lhe incumbe o Contrato Social, máxime nas Escolas de Rousseau e Hobbes.
Ulterior ao status constitucional dado à união estável, o Estado promoveu algumas tentativas para regulamentar o indigitado instituto, inicialmente através da edição da Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, no tocante ao direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Veja-se a redação do art. 1º da referida norma:
Art. 1º - A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva (grifo nosso).
O legislador, apesar da melhor das intenções, foi infeliz ao estabelecer o lapso temporal mínimo de cinco anos para que o(a) companheiro(a) tenha garantido seu direito a alimentos ou a participar da sucessão. Fora as inegáveis injustiças possíveis no caso de rompimento ou sucessão antes deste prazo, cabe questionar: teria o legislador o poder e o direito de estipular, em abstrato, quando as pessoas começam a amar?
Não demorou muito, em 10 de maio de 1996 adveio a Lei nº 9.278 para regular o § 3º do art. 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, agora sem prazo mínimo a depender apenas da ocorrência de requisitos que necessitam de análise em cada caso concreto, competindo à da Vara de Família julgar a matéria, inclusive, sob o resguardo do segredo de justiça:
Art. 1º - É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
Art. 9° - Toda a matéria relativa à união estável é de competência do juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça (grifo nosso).
Contudo, não obstante haja o legislador promovido tais adequações ao editar as normas supracitadas, vigia à época, ainda, o defasado Código Civil de 1916.
Somente com o Novo Código Civil de 2002 é que união estável adentrou de forma consistente no ordenamento jurídico pátrio, respeitando-se toda a sistemática deste ao contrário das leis anteriores que flutuavam solitárias em meio às demais leis infraconstitucionais.
O instituto da União Estável foi contemplado com título exclusivo para tratar da matéria neste Novo Código, do art. 1.723 ao 1.727.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável (grifo nosso).
Do caput do art. 1.723 do Codex Civil extrai-se a definição, de que configura-se e legitima-se a ocorrência do referido instituto, relativizando-se os sujeitos, devido ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal que, em homenagem ao princípio da igualdade reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Quanto aos demais requisitos, basta ser uma convivência pública (não clandestina), contínua (não eventual) e duradoura (que perdure no tempo), com a finalidade de constituir família (affectio maritalis).
A previsão do § 1º do indigitado dispositivo legal definiu casos em que não se reconhecerá a união estável, aplicando-se as mesmas causas de impedimento do casamento civil, com a ressalva da ocorrência da separação de fato ou judicial e das causas suspensivas. Neste sentido o decisum do TRF4:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. CÔNJUGE. SEPARAÇÃO DE FATO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. RATEIO DA PENSÃO ENTRE A EX-ESPOSA E A COMPANHEIRA 1. Configurada separação de fato ou judicial entre os cônjuges é possível o reconhecimento da união estável. 2. Restou suficientemente demostrada a união estável havida entre a autora e o falecido. 3. Comprovada a dependência econômica entre a ex-esposa e o de cujus, ainda que separada de fato, é de ser deferido o benefício de pensão por morte na proporção de 50% para ex-cônjuge e 50% para companheira. (TRF4, APELREEX 0003552-48.2010.404.9999, Sexta Turma, Relatora Loraci Flores de Lima, D.E. 20/08/2010) (grifo nosso).
Estipulados foram os deveres dos companheiros e o regime de bens a reger a relação quando não pactuado ou previsto diverso por lei, nos arts. 1.724 e 1.725, respectivamente:
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens (grifo nosso).
Nesta seara, destaca Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 627): “como direitos fundamentais dos companheiros, no plano material, os concernentes a alimentos, meação e herança”.
Como não poderia deixar de contemplar sua preferência, o legislador, no art. 1.726 do Código Civil, previu expressamente o estímulo à conversão da união estável em casamento:
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil (grifo nosso).
Apesar de prescrever o pedido judicial, hoje não mais se faz necessário, obedecendo-se os trâmites legais e direitos de terceiros, é possível a conversão extrajudicial, veja-se a Resolução nº 175 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ):
Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013.
(...)
CONSIDERANDO a competência do Conselho Nacional de Justiça, prevista no art. 103-B, da Constituição Federal de 1988;
RESOLVE:
Art. 1º - É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Art. 2º - A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.
Esta Resolução trata da união e casamento homoafetivo, o que não afasta sua aplicabilidade aos casos tradicionais de conversão de união estável em casamento para casais heterossexuais.
Devido ao alto grau de informalidade da união estável, nada impede que as pessoas relacionem-se mesmo que em infração ao § 1º do art. 1.723 do CC/02, estas relações o legislador denominou como concubinato:
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
Abordar-se-á esta modalidade de relacionamento no próximo item.
2.3. Concubinato
O concubinato é, em nosso país, uma modalidade de relação rodeada de preconceitos, por isso a importância de conhecer seu real significado e origem.
A palavra concubinato origina-se “do latim concubinatus, por sua vez, do verbo concumbo, is, ubui, ubitum, ere, deitar-se com alguém, ter relação carnal[3]”.
Ishida apresenta um sucinto conceito de concubinato, descrevendo-o, em sentido amplo, como “a união estável do homem e da mulher, sem a existência de matrimônio.”[4]
“Na vala comum do concubinato atiravam-se todas as relações não matrimoniais. Aos poucos, porém, certas distinções precisaram ser feitas.” (COELHO, 2012, p. 153). Estas distinções dão-se, basicamente, entre o concubinato puro e o impuro.
Segundo Ishida,
puro é aquele em que o homem e a mulher não estão vinculados a matrimônio ou a outra relação concubinária. Impuro é aquele que existe essa vedação ou impedimento, abrangendo o adultério, o incesto e a existência de outra relação concubinária (concubinato impuro desleal) (2003, p. 219, grifo nosso).
Valdemar P. da Luz ressalta que
é indiscutível, hoje, não se poder mais conceber o uso generalizado da expressão concubinato para efeito de abarcar todas as hipóteses de uniões de fato, em que pese, no passado, a doutrina ter tentado abrandar seu sentido pejorativo diferenciando as hipóteses em concubinato puro e concubinato impuro. Assim, em face do art. 1.727, do Código Civil de 2002, bem como de iterativa jurisprudência, concubina é a amante, a mulher do lar clandestino, que se relaciona com o homem casado (...) (2009, p. 123, grifos do autor e nosso).
Fábio Ulhoa Coelho (2012) assinala que o antes denominado concubinato puro é hoje conhecido como união estável.
De maneira simplória, Amanda de Lima Dornelas descreve o concubinato e o distingue da união estável:
O concubinato é a união ilegítima entre o homem e a mulher. O termo concubinatus designa o estado de mancebia, ou seja, a companhia da cama sem aprovação legal. De modo bem simples, no concubinato, os envolvidos são aqueles a que chamamos amantes, e na união estável, são os parceiros, companheiros ou conviventes (apud BAPTISTA, 2010, p. 70, grifo nosso).
A contrario sensu, Ulhoa Coelho nega a ilegitimidade de tais relações e aponta para outras formas de família, dentre elas a modalidade união livre:
Continua a existir, entretanto, um certo preconceito em relação a algumas famílias. Embora não cogite mais de ilegitimidade, a ordem jurídica engloba grosseiramente no conceito de concubinato, junto com a mancebia, todas as formas de famílias não lembradas pelo art. 226 da CF. É tempo de fazer uma distinção, destacando a união livre das demais relações concubinárias.
A união livre se distingue do concubinato em geral porque nela encontra-se sempre o affectio maritalis, isto é, a vontade de constituir família, ingrediente inexistente na relação concubinária. Por vezes, entre os concubinos, o interesse no relacionamento tem em vista apenas ou principalmente a gratificação sexual; nem de longe eles cogitam unir-se de forma mais intensa, como uma família. Na união livre, ao contrário, o objetivo é o mesmo do casamento e da união estável, ou seja, a criação de vínculos familiares, com ou sem filhos comuns. (...). Afeto, cuidados, atenção, mútua ajuda e companheirismo estão presentes, como em qualquer outra família (2012, p. 153, grifos do autor e nosso).
Interessante o posicionamento deste autor, apesar de considerar a união livre como espécie do gênero concubinato, esta concepção de família merece relevo quando da análise do caso concreto, sobretudo para a prestação de uma tutela jurisdicional efetiva e congruente com as necessidades reais e atuais da sociedade.
Vale lembrar a Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 380: COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE SOCIEDADE DE FATO ENTRE OS CONCUBINOS, É CABÍVEL A SUA DISSOLUÇÃO JUDICIAL, COM A PARTILHA DO PATRIMÔNIO ADQUIRIDO PELO ESFORÇO COMUM.
Fora o próprio estigma desta modalidade de relacionamento, o ordenamento jurídico brasileiro evita ao máximo sua ocorrência, impondo-lhe uma série de vedações[5] por vezes injustas se aplicadas abstratamente sem a devida ponderação frente ao caso concreto, aplicando-se o Direito das Obrigações em uma Vara Cível, como se sociedade de fato fosse, não havendo, em regra, presunção de esforço comum quanto ao patrimônio adquirido.
Restou o concubinato adulterino (uma das pessoas é casada — ou as duas — e mantém o casamento), ou relacionamento paralelo ao casamento, que se converteu em concubinato, simplesmente, e que o direito brasileiro resiste em considerar entidade familiar, remetendo-o à solução obrigacional pré-constitucional (LÔBO, 2011, p. 171, grifo nosso).
Ulhoa Coelho (2012) afirma que desfeitas as relações, os concubinos não podem exigir alimentos um do outro, nem mesmo participar do patrimônio construído durante esta relação, pois a princípio, esta não gera efeitos patrimoniais.
Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 580-581) afirma que “aos poucos, no entanto, a começar pela legislação previdenciária, alguns direitos da concubina foram sendo reconhecidos, tendo a jurisprudência admitido outros, como o direito à meação dos bens adquiridos pelo esforço comum”.
Discorre Brunno Pandori Giancoli:
Muito se discute sobre os efeitos da relação concubinária. No que diz respeito às relações entre pais e filhos são em tudo iguais às de qualquer entidade familiar, inclusive do casamento e da união estável. Mas as relações entre os concubinos, segundo orientação doutrinária e jurisprudencial dominante receberiam incidência das normas de direito obrigacional, aproximando a partilha dos bens comuns aos dos sócios de uma sociedade em comum (art. 986 do CC/2002) e os alimentos que seriam devidos, se de entidade familiar tratasse, ao valor de prestação de serviços (2012, p.442-443, grifo nosso).
Assim julgou o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
APELAÇÃO CÍVEL E RETIDO. FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS DOMÉSTICOS PRESTADOS. RELACIONAMENTO COM HOMEM CASADO. CARÊNCIA DE AÇÃO PRONUNCIADA NA ORIGEM. - agravo retido. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. - Não se conhece de agravo retido cuja apreciação não foi requerida em sede recursal, por força do art. 523, § 1º do Código de Processo Civil. (...) UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA. DIVERGÊNCIA. POSSIBILIDADE. BOA-FÉ NÃO VERIFICADA. PRETENSÃO AFASTADA. - Ainda que possível emprestar juridicidade à chamada união estável putativa - não sem divergência -, o pedido de igual modo não merece conforto porque, se boa-fé houve no início da relação amorosa com homem casado, ela ruiu quando a apelante tomou ciência do empeço e, mesmo assim, prolongou o envolvimento por longos anos. Mesmo que diferente fosse, incogitável assegurar-se direito que não cabe ao cônjuge e ao convivente. CONCUBINATO. DEMONSTRAÇÃO. EFEITOS PRETENDIDOS, TODAVIA, INVIÁVEIS. DIREITO INEXISTENTE NO CASAMENTO E NA UNIÃO ESTÁVEL. PRECEDENTES DO STJ. - SOCIEDADE DE FATO. AUSÊNCIA DE BENS. PEDIDO DESACOLHIDO. - Se com o término do casamento não há possibilidade de se pleitear indenização por serviços domésticos prestados, tampouco quando se finda a união estável, muito menos com o cessar do concubinato haverá qualquer viabilidade de se postular tal direito, sob pena de se cometer grave discriminação frente ao casamento, que tem primazia constitucional de tratamento; ora, se o cônjuge no casamento nem o companheiro na união estável fazem jus à indenização, muito menos o concubino pode ser contemplado com tal direito, pois teria mais do que se casado fosse. (STJ. REsp 872659/MG. Terceira Turma. Relª. Minª. NANCY ANDRIGHI. J. em 25/08/2009). - Admissível que do concubinato resulte a aquisição de bens materiais, configurando-se a chamada sociedade de fato, observando-se, para sua dissolução, as regras pertinentes ao direito das obrigações, mais especificamente, na proporção da contribuição de cada um - evitando-se, assim, o locupletamento indevido. Na hipótese, sequer cogitou-se da aquisição de bens, razão por que não há falar-se em sociedade de fato. (...). (TJSC, Apelação Cível n. 2008.005092-0, de Balneário Camboriú, rel. Des. Henry Petry Junior , j. 14-07-2011)
A matéria é controvertida, possibilita um longo e interminável debate - vê-se a pluralidade de entendimentos entre os autores citados - mais ainda quando falar-se das uniões concomitantes e seus inúmeros julgados.
3. UNIÕES PARALELAS
Inegável que o conceito de entidade familiar altera-se com o passar do tempo. Estas mudanças foram ainda mais céleres no decorrer do século XX e primeira década do século XXI.
Como explicitado no item anterior, a modalidade de concubinato puro passou a chamar-se união estável e foi reconhecida constitucionalmente como entidade familiar.
Ocorre que a sociedade, dinâmica que é, por suas relações interpessoais de espécies variadas, demandam efeitos jurídicos que muitas vezes não encontram previsão legal expressa, a lacuna normativa acaba por levar o operador do Direito a buscar a solução para tais casos nas demais fontes, ou seja, nos princípios, na doutrina, na jurisprudência, na analogia, nos costumes e na equidade.
Reconhecida como entidade familiar com status constitucional, à união estável aplica-se os mesmos impedimentos para o casamento previstos no art. 1.521 do Código Civil.
Quanto ao casamento, opor uma causa de impedimento (o que aqui nos interessa é o previsto no inciso VI do art. 1.521 – as pessoas casadas) é relativamente simples, por sua forma solene, na fase de habilitação, por sua publicidade e até mesmo no momento da celebração, cientifica-se toda a sociedade que os nubentes ali tornam-se cônjuges, registrando-se no livro competente e emitindo-se a certidão pública de casamento.
Mas como aplicar o impedimento, em homenagem ao princípio da monogamia, às uniões estáveis que sabe-se pela experiência comum são informais e ocorrem naturalmente com a união de duas pessoas?
A problemática reside no seguinte ponto: no casamento é possível evitar até mesmo sua celebração para que não sejam gerados efeitos jurídicos; na união estável acontece o contrário, os efeitos jurídicos operam desde o início da união, caso haja a causa de impedimento citada, aplicar-se-á após uma série de efeitos e negócios jurídicos gerados e celebrados.
Dificuldade maior ainda quando tratar-se de união estável putativa, já que a boa-fé é presumida (juris tantum) em nosso ordenamento jurídico, já a má-fé deve ser comprovada.
Os didáticos Gagliano e Pamplona filho exemplificam de maneira clara e objetiva um caso de união estável putativa:
O cidadão, casado na cidade do Salvador, viaja mensalmente a Curitiba, por razão profissional. Lá, encanta-se por uma linda paranaense, esconde a sua aliança (e a sua condição matrimonial) e conhece a sua família, passando a conviver com ela, de forma pública e constante, todas as vezes em que está no Sul.
Como sabemos, a configuração da união estável não exige coabitação, prole ou período mínimo de tempo. Com isso, nada impede que, abusando do estado de inocência de sua companheira, o serelepe baiano culmine por constituir uma realidade paralela subsumível, em nosso sentir, às regras da união estável.
Teríamos, pois, uma situação de união estável putativa, semelhante à que se dá com o casamento (2011, p. 462, grifo do autor).
No sentido de reconhecer a união estável putativa, o decisum do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE DUPLA UNIÃO ESTÁVEL. MORTE DO COMPANHEIRO. PRETENSÃO SECUNDÁRIA DE RECEBIMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS JUNTO AO INSS. UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA. PROVA ORAL E DOCUMENTAL QUE EVIDENCIA A EXISTÊNCIA DE DUPLICIDADE DE UNIÕES. COMPANHEIRAS QUE, MUTUAMENTE, DESCONHECEM ESSA REALIDADE. BOA-FÉ CONFIGURADA. PUTATIVIDADE QUE IMPLICA A PROTEÇÃO JURÍDICA DE AMBOS OS RELACIONAMENTOS. DIVISÃO IGUALITÁRIA DA PENSÃO DEIXADA PELO VARÃO (ART. 226 PAR. 3° DA CF E ARTS. 1.723 E 1.561 DO CC). RECURSOS IMPROVIDOS. 1. A união estável é reconhecida como entidade familiar consubstanciada na convivência pública, contínua e duradoura com o fito de constituição de família, competindo à parte interessada demonstrá-la adequada e concretamente, seja por elementos de prova oral ou documental. 2. Embora seja predominante, no âmbito do direito de família, o entendimento da inadmissibilidade de se reconhecer a dualidade de uniões estáveis concomitantes, é de se dar proteção jurídica a ambas as companheiras em comprovado o estado de recíproca putatividade quanto ao duplo convívio com o mesmo varão, mostrando-se justa a solução que alvitra a divisão da pensão derivada do falecimento dele e da terceira mulher com quem fora casado. (TJSC, Apelação Cível n. 2009.041434-7, de Lages, rel. Des. Eládio Torret Rocha , j. 10-11-2011)
Gagliano e Pamplona Filho citam um termo importante e que identifica-se com a visão de união livre de Fábio Ulhoa Coelho mencionada alhures:
O poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que seus partícipes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta.
Por mais este não seja o padrão comportamental da nossa vida efetica, trata-se de uma realidade existente, que já é objeto de reflexão da doutrina especializada e que culmina por mitigar, pela atuação da vontade dos próprios atores da vida, o dever de fidelidade, pelo menos na concepção tradicional que a identifica com a exclusividade (2011, p. 459-460, grifos dos autores e nossos).
Há, no Brasil, um caso notório do que se enquadraria em poliamorismo ou união livre, é a realidade familiar do artista carioca Wagner Domingues da Costa, mais conhecido no meio artístico como Mr. Catra. Este artista relaciona-se simultaneamente com três mulheres[6], com as quais possui vinte e dois filhos[7] e convive normalmente com todos (filhos e companheiras) como uma única família.
Obviamente não é uma situação comum, mas que algum dia demandará o pronunciamento do Poder Judiciário sobre este caso singular de relações plúrimas e seus efeitos.
Vale analisar como os magistrados enfrentam o tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE PARTILHA OU INDENIZAÇÃO DE MEAÇÃO. DECISÃO QUE INDEFERE O ARROLAMENTO E A INDISPONIBILIDADE DOS BENS RECEBIDOS PELA VIÚVA, EM MEAÇÃO DO PATRIMÔNIO EM COMUM COM O MARIDO FALECIDO, REQUERIDO POR CONCUBINA DESTE. PRETENSÃO DE PARTILHA DO ACERVO, EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES COM A ESPOSA. RELAÇÃO PARALELA AO CASAMENTO, SENDO ESTE CONHECIDO PELA AGRAVANTE. SIMULTANEIDADE DE CONJUGALIDADES. UNIÃO ESTÁVEL NÃO CARACTERIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO NA FORMA PUTATIVA PELA AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À MEAÇÃO DA AMANTE DE HOMEM CASADO, NÃO SEPARADO DE FATO, SOB PENA DE MALFERIMENTO DO PRIMADO DA FAMÍLIA MONOGÂMICA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1723 DO CC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade." (Recurso Especial n. 1157273 / RN, relatora Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 07.06.2010). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2012.004122-3, de Laguna, rel. Des. Ronei Danielli, j. 16-08-2012) (grifo nosso).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROVA DA UNIÃO ESTÁVEL. Uma vez esclarecida pela prova dos autos, a inexistência de uniões estáveis simultâneas, afigura-se improcedente a pretensão das ex-companheiras ao recebimento da pensão por morte do servidor público federal, fazendo jus a este benefício apenas aquela que com ele coabitava quando do passamento. (TRF4, AC 5000360-37.2011.404.7105, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 09/05/2011) (grifo nosso).[8]
EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO. COMPANHEIRO COM RELACIONAMENTOS AMOROSOS PARALELOS. INFIDELIDADE RECONHECIDA. UNIÃO ESTÁVEL NÃO EVIDENCIADA. PREVALÊNCIA DO VOTO MAJORITÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. Para a configuração da união estável faz-se imprescindível a comprovação dos seguintes requisitos: diversidade de sexo; ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes; notoriedade da relação; honorabilidade; fidelidade entre os companheiros; e coabitação (...). (TJSC, Embargos Infringentes n. 2010.007298-5, da Capital, rel. Des. Fernando Carioni , j. 08-09-2010) (grifo nosso).[9]
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE UNIÃO ESTÁVEL. EXISTÊNCIA DE UNIÕES ESTÁVEIS PARALELAS. PEDIDO INDENIZATÓRIO. RECONHECIMENTO DA PRIMEIRA UNIÃO ESTÁVEL, ATRIBUINDO-LHE EFEITOS ANÁLOGOS AO CASAMENTO. CONCUBINATO, DA SEGUNDA UNIÃO ESTÁVEL, CONFIGURADO. INVIÁVEL A INDENIZAÇÃO DURANTE O PERÍODO EM QUE RECONHECIDA A PRIMEIRA UNIÃO ESTÁVEL. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não se configurou a união estável entre as partes no período de 1992 a janeiro de 1996, porque o apelado encontrava-se em outro relacionamento ao qual foi atribuído os mesmos efeitos do casamento. (...). (TJSC, Apelação Cível n. 2008.009377-9, da Capital - Continente, rel. Des. Jaime Luiz Vicari , j. 03-11-2011) (grifo nosso).[10]
DIREITO CIVIL - FAMÍLIA - RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL - IMPROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU - INCONFORMISMO DA AUTORA - UNIÃO COM OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA - AFASTAMENTO - RELAÇÃO PARALELA COM CASAMENTO VÁLIDO - SEPARAÇÃO DE FATO INCOMPROVADA - RELAÇÃO QUE CONFIGURA CONCUBINATO - DIREITOS PATRIMONIAIS AFASTADOS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. À configuração da união estável como entidade familiar devem estar presentes a vida comum entre os companheiros, a notoriedade e estabilidade da relação, o objetivo de constituição familiar e a ausência de impedimentos para o casamento. Monogamia e fidelidade, por integrarem o conceito de afetividade familiar, não podem ser flexibilizadas para fins de caracterização de união estável e, inexistindo esses requisitos, não há proteção do Direito de Família. (TJSC, Apelação Cível n. 2011.003472-0, de Balneário Piçarras, rel. Des. Monteiro Rocha , j. 03-05-2012) (grifo nosso).[11]
UNIÃO ESTÁVEL RELACIONAMENTO PARALELO A OUTRO JUDICIALMENTE RECONHECIDO. SOCIEDADE DE FATO. A união estável é entidade familiar e o nosso ordenamento jurídico sujeita-se ao princípio da monogamia, não sendo possível juridicamente reconhecer uniões estáveis paralelas, até por que a própria recorrente reconheceu em outra ação que o varão mantinha com outra mulher uma união estável, que foi judicialmente declarada. Diante disso, o seu relacionamento com o de cujus teve um cunho meramente concubinário, capaz de agasalhar uma sociedade de fato, protegida pela Súmula n° 380 do STF. Essa questão patrimonial esvaziou-se em razão do acordo entabulado entre a autora e a sucessão. Recurso desprovido, por maioria. (Apelação Cível Nº 70001494236, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 20/12/2000) (grifo nosso).[12]
O Tribunal da Cidadania (STJ) adotou posição que afasta a possibilidade de relacionamentos simultâneos:
DIREITO DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSIVIDADE DE RELACIONAMENTO SÓLIDO. CONDIÇÃO DE EXISTÊNCIA JURÍDICA DA UNIÃO ESTÁVEL. EXEGESE DO § 1º DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
1. Para a existência jurídica da união estável, extrai-se, da exegese do § 1º do art. 1.723 do Código Civil de 2002, fine, o requisito da exclusividade de relacionamento sólido. Isso porque, nem mesmo a existência de casamento válido se apresenta como impedimento suficiente ao reconhecimento da união estável, desde que haja separação de fato, circunstância que erige a existência de outra relação afetiva factual ao degrau de óbice proeminente à nova união estável.
2. Com efeito, a pedra de toque para o aperfeiçoamento da união estável não está na inexistência de vínculo matrimonial, mas, a toda evidência, na inexistência de relacionamento de fato duradouro, concorrentemente àquele que se pretende proteção jurídica, daí por que se mostra inviável o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas.
3. Havendo sentença transitada em julgado a reconhecer a união estável entre o falecido e sua companheira em determinado período, descabe o reconhecimento de outra união estável, simultânea àquela, com pessoa diversa.
4. Recurso especial provido.
(REsp 912.926/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 07/06/2011) (grifo nosso).
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS. EQUIPARAÇÃO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAÇÕES AFETIVAS DIVERSAS. QUALIFICAÇÃO MÁXIMA DE CONCUBINATO. RECURSO DESPROVIDO.
(...)
4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas. Assim, se uma relação afetiva de convivência for caracterizada como união estável, as outras concomitantes, quando muito, poderão ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato).
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1130816/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 27/08/2010) (grifo nosso).
Não obstante esteja solidificado o entendimento no Superior Tribunal de Justiça, muitos magistrados de 1º grau e alguns Tribunais de Justiça adotam posicionamento contrário, veja-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÕES DECLARATÓRIAS CONEXAS RELATIVAS A UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. COMPANHEIRO FALECIDO. Evidenciado, a partir do conjunto probatório, que ambas as autoras mantiveram união estável com o de cujos, inclusive com prole e com todos os contornos que lhe são peculiares convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família a procedência das duas demandas mostra-se inafastável, impondo-se, pois, reconhecer a existência de relações paralelas caracterizando ambas união estável, como definido em lei. NEGARAM PROVIMENTO A TODOS OS RECURSOS. (Apelação Cível Nº 70024427676, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 16/10/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL PARALELA AO CASAMENTO E OUTRA UNIÃO ESTÁVEL. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE. PARTILHA DE BENS. MEAÇÃO. "TRIAÇÃO ". ALIMENTOS. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união estável entre a autora e o réu em período concomitante ao seu casamento e, posteriormente, concomitante a uma segunda união estável que se iniciou após o término do casamento. Caso em que se reconhece a união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa, a companheira e o réu. Meação que se transmuda em "triação", pela duplicidade de uniões. O mesmo se verificando em relação aos bens adquiridos na constância da segunda união estável. Eventual período em que o réu tiver se relacionado somente com a apelante, o patrimônio adquirido nesse período será partilhado à metade. Assentado o vínculo familiar e comprovado nos autos que durante a união o varão sustentava a apelante, resta demonstrado os pressupostos da obrigação alimentar, quais sejam, as necessidades de quem postula o pensionamento e as possibilidades de quem o supre. Caso em que se determina o pagamento de alimentos em favor da ex-companheira. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70022775605, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 07/08/2008) (grifo nosso).[13]
APELAÇÃO. UNIÃO DÚPLICE. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante ao casamento de "papel". Reconhecimento de união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa, a companheira e o de cujus. Meação que se transmuda em "triação", pela duplicidade de uniões. DERAM PROVIMENTO, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. RELATOR. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70019387455, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 24/05/2007) (grifo nosso)[14]
UNIÃO ESTÁVEL. DUPLICIDADE DE CÉLULAS FAMILIARES. O Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja "digna" de reconhecimento judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de uniões estáveis, cabível a partição do patrimônio amealhado na concomitância das duas relações. ALIMENTOS. Os alimentos devem recair sobre os rendimentos brutos, deduzidos apenas os descontos legais obrigatórios. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...). Apelos parcialmente providos, por maioria. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70016969552, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 06/12/2006) (grifo nosso).[15]
Favorável ao reconhecimento de uniões estáveis concomitantes, putativas, foi uma decisão de primeiro grau de jurisdição, mais precisamente na Comarca de Manaus/AM, veja-se o informe disponibilizado na página do TJAM na internet:
(...)
De acordo com o magistrado, a ideia tradicional de família, para o Direito brasileiro, era aquela que se constituía pelos pais e filhos unidos por um casamento, regulado pelo Estado. "A Constituição Federal de 1988 ampliou esse conceito, reconhecendo como entidade familiar a união estável entre homem e mulher. O Direito passou a proteger todas as formas de família, não apenas aquelas constituídas pelo casamento, o que significou uma grande evolução na ordem jurídica brasileira, impulsionada pela própria realidade", explicou.
Ele disse ainda que a mesma realidade impõe hoje discussão a respeito das famílias simultâneas. "Deixar de reconhecê-las não fará com que deixem de existir. Não se pode permitir que em nome da moral se ignore a ética, assim como que dogmas culturais e religiosos ocupem o lugar da Justiça até porque o Estado brasileiro é laico, segundo a Constituição Federal", acrescentou.
(...)
Durante as audiências com o testemunho das duas mulheres e dos interessados (filhos do falecido), além de depoimentos de vizinhos, colegas de trabalho e conhecidos dos envolvidos no caso, ficou claro ao magistrado que as duas conviventes não tinham conhecimento da existência uma da outra e nem dos filhos gerados nesses relacionamentos.
Segundo o magistrado, a jurisprudência nos Tribunais, quando analisa-se união estável paralela, é variada e, de modo geral, "grande parte nega proteção com base no Direito de Família, no princípio da monogamia, ou com base na mera diferenciação entre concubinato e união estável, gerada pela simples presença de um impedimento matrimonial".
Mas há interpretações diferentes, como a apresentada pela desembargadora aposentada gaúcha Maria Berenice Dias, em sua obra Manual de Direitos das Famílias, citada pelo juiz em sua sentença: "Cabe questionar o que fazer diante de vínculo de convivência constituído independente da proibição legal, e que persistiu por muitos anos, de forma pública, contínua e duradoura e, muitas vezes, com filhos. Negar-lhe existência, sob o fundamento da ausência de objetivo de constituir família em face do impedimento, é atitude meramente punitiva a quem mantém relacionamentos afastados do referendo estatal".
Em trecho da decisão, o juiz afirma "não ser razoável no presente caso de simultaneidade familiar deixar de proteger a autora, gerando-lhe injustiça, corroborando situações por vezes vexatórias a ela, pois em não sendo reconhecida a união estável pleiteada, estaria este Juízo ignorando a situação fática já consolidada no tempo" (grifo nosso).[16]
Longe de ser pacificada a matéria, tamanha a procura pela tutela jurisdicional pretendendo o reconhecimento de uniões simultâneas que a Corte Suprema reconheceu seu caráter de repercussão geral em meados do ano de 2012:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS DISCUTIDAS.
Possuem repercussão geral as questões constitucionais alusivas à possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável homoafetiva e à possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis concomitantes.(ARE 656298 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 08/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2012 PUBLIC 02-05-2012 RT v. 101, n. 922, 2012, p. 742-746 )
Com a palavra os Excelentíssimos Ministros do Pretório Excelso.
4. CONCLUSÃO
Deste trabalho verifica-se que a concepção de família vem ampliando-se com o passar do tempo, diversidade e liberdade das pessoas que compõe a sociedade.
A sociedade patriarcal e conservadora que só admitia como entidade familiar a constituída pelo casamento e desprezava outra forma de relacionamento, mesmo sabedora de que aos montes ocorria, o chamado de concubinato puro, ganhou status familiar reconhecido pela Carta Maior de 1988, renomeando-se para união estável.
Manteve-se a classificação concubinato para o antes conhecido concubinato impuro. Inobstante seja uma forma de relacionamento que acompanha a sociedade desde os tempos mais antigos, continua afastado seu reconhecimento como entidade familiar, visto com olhos de preconceito e diminuído à sociedade de fato – se lhe for atribuído algum efeito patrimonial.
Como a vida em sociedade é dinâmica, não tardou aparecer no Poder Judiciário, questões relativas a uniões estáveis simultâneas, na qual há, principalmente, três posicionamentos: a) não se admite uniões estáveis concomitantes em virtude do princípio da monogamia; b) admite-se a simultaneidade de uniões, desde que um dos parceiros esteja de boa-fé (união estável putativa); e c) admite-se a possibilidade de uniões simultâneas como entidade familiar, pois negar seus efeitos só privilegia o infiel e pune o companheiro por escolher relacionar-se com alguém já comprometido.
Ao longo desta pesquisa pôde-se notar que as relações concomitantes ocorrem de forma variada: a) casamento x união estável; b) união estável x união estável; c) união estável x concubinato; e d) casamento x concubinato.
Interessante a lição de Fábio Ulhoa Coelho (2008), a qual classifica o concubinato como relações descompromissadas que visam principalmente a gratificação sexual e, por isso, não se pode cometer o equívoco de classificar todas as relações paralelas como concubinato, já que perfeitamente possível a presença do affectio maritalis no que denomina união livre, onde inclusive ambas as famílias poderiam saber uma da outra e aceitar-se desta forma. Alguns autores denominam tal espécie de relação como poliamor ou poliamorismo, ora, uma realidade que não se pode desprezar. Negar a existência das famílias paralelas é “chover no molhado”, é fechar os olhos diante do óbvio.
Os Tribunais vêm enfrentando seguidamente demandas desta natureza. No campo previdenciário é comum incluir a “outra” como beneficiária em consórcio com a “esposa”.
Não obstante esteja consolidado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de negar reconhecimento a uniões estáveis simultâneas, dando-lhes status de mero concubinato espúrio e aplicando-lhes os efeitos do Direito das Obrigações, muitos Tribunais de Justiça e magistrados de primeiro grau de jurisdição decidem no sentido contrário, reconhecendo-as e abrigando-as sob o manto do Direito de Família.
Este humilde acadêmico inclina-se no sentido de dar às uniões paralelas o abrigo do Direito de Família. Mesmo que ao final não seja reconhecida a relação como de entidade familiar, as vísceras da intimidade do lar estarão expostas, o que reclama o segredo de justiça inerente à Vara da Família e que dificilmente ocorre se a lide for submetida à Vara Cível, e isso ainda que se trate de mero relacionamento extraconjugal (amantes), pois como não raros os casos, até mesmo noticiados na mídia, em que o cônjuge adúltero acaba mais íntimo da “amante” do que da(o) própria(o) esposa(a).
No mais, fechar os olhos para tais acontecimentos sem lhes atribuir efeitos jurídicos equânimes somente pelo fato da simultaneidade de relações é uma total hipocrisia para uma sociedade que vê este tipo de relação acontecer em toda parte do país e em todas as classes sociais.
Há também de relativizar-se o conceito de lealdade e fidelidade. Não se pode atribuí-lo somente à exclusividade nas relações sexuais, não se pode olvidar que nos dias atuais existem relacionamentos liberais nos quais os parceiros estão livres para relacionarem-se sexualmente com outras pessoas sem isso os tornem infiéis ou desleais aos seus. Fidelidade e lealdade não se podem resumir na relação carnal pois residentes na alma, no coração.
Quanto aos efeitos jurídicos, aguarde-se o decisum do Supremo Tribunal Federal.
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[1] Apud ACQUAVIVA, 1993, p. 270.
[2] Apud CARVALHO SANTOS, Repertório. 1947, p. 332-333.
[3] ACQUAVIVA, 1993, p. 320. Este autor ainda coloca que “(...) hoje, os efeitos do concubinato são reconhecidos expressamente pela lei; antigamente, porém, a moral social e a lei impunham severas reservas à vida em concubinato. O casamento era a única união entre o homem e a mulher de acordo com a lei (...). Com o tempo, a rigidez inicial foi sendo abrandada; sob o impacto da realidade social, a lei foi se adaptando a novos padrões de moralidade. Assim, o direito positivo se encarregou de assegurar direitos à concubina e sua prole (...)”.
[4] (2003, p. 218).
[5] Um exemplo é a previsão do inciso III do art. 1.801 do Código Civil de 2002, o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos, não poderá ser nomeado seu herdeiro nem legatário.
[6] Disponível em: <http://wp.clicrbs.com.br/lady/2013/03/24/a-incrivel-familia-de-mr-catra/?topo=52,1,1,,186,77>. Acesso em: 19 mai. 2013.
[7] Disponível em: <http://noticias.bol.uol.com.br/ultimas-noticias/entretenimento/2013/03/22/catra-confirma-o-nascimento-de-seu-22-filho-esposa-oficial-espera-o-23-filho-do-funkeiro.htm>. Acesso em: 19 mai. 2013.
[8] Note-se que este julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) não manifestou-se pela inviabilidade da ocorrência de uniões estáveis concomitantes, e sim pela inexistência de provas de que tenha ocorrido a simultaneidade no caso concreto.
[9] Em seu voto, o Desembargador Relator destes Embargos Infringentes assim discorre: “Frisa-se, por oportuno, que não se está falando em ausência de fidelidade pelo fato de o falecido estar formalmente casado, mas, sim, em razão de que ele mantinha diversos relacionamentos amorosos ocasionais e simultâneos.
Da ausência de lealdade, decorre falta de honorabilidade, pois não se pode acreditar que uma pessoa que mantenha uma pluralidade de relações esteja imbuído do ânimo de constituir família.
Do relatado, conclui-se que a relação mantida entre o de cujus e a embargante não se caracteriza como união estável, quiçá poderia ser descrita como mero namoro ocasional, ainda que prolongado pelo tempo (...).”
[10] O mérito da lide em comento dava-se em relação a duas uniões estáveis concomitantes – justamente o objeto desta pesquisa –, na qual ambas as companheiras pleiteavam indenização por danos materiais e morais. O eminente Desembargador Relator reconheceu a primeira relação como sendo caso de união estável e, por consequência, afastou tal possibilidade para o segundo relacionamento, definindo-o como concubinato.
[11] Pelo fato de ser relacionamento paralelo a casamento válido e por não comprovar a separação de fato, a pretensão não foi acolhida e rechaçada a proteção do Direito de Família por configurar concubinato.
[12] Em virtude do reconhecimento de outro relacionamento pela via judicial, o relacionamento paralelo foi tido como concubinário, submetido ao Direito das Obrigações e agasalhado pela Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal.
[13] Este acórdão do TJRS além de reconhecer a possibilidade de relações concomitantes, foi mais longe, reconheceu o direito patrimonial, o qual transmudou em triação, e também a obrigação alimentar.
[14] No mesmo sentido do acórdão anterior, porém, enfatizando a concomitância com o casamento de papel.
[15] O acórdão relatado pela à época Desembargadora Maria Berenice Dias ressalta a inafastabilidade da jurisdição e o dever de enfrentar as demandas consistentes em uniões baseadas no afeto, que merecem, apesar dos paradigmas da sociedade, o reconhecimento judicial.
[16] Disponível em: <http://www.tjam.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=4550:juiz-reconhece-duas-unioes-estaveis-paralelas-em-manaus&catid=33:ct-destaque-noticias&Itemid=185>. Acesso em 19 mai. 2013.
