OBJETO JURÍDICO
O objeto jurídico pode ser definido como o bem juridicamente tutelado, ou seja, o bem sobre o qual recai a tutela jurídica.
Visando elucidar a grande importância do objeto jurídico, expõe-se a lição do grande mestre Hans Welzel[11] que, como ninguém, leciona sobre a matéria:
Bem jurídico é um bem vital do grupo ou do indivíduo, que, em razão de sua significação social, é amparado juridicamente.
Em seu substrato, na sua essência, pode apresentar-se nas formas mais variadas: como objeto psicofísico (relativo ao espírito e à matéria), ou como objeto ideal-psíquico (assim a vida, por um lado, e a honra pelo outro); como estado real (a paz do lar); como relações da vida (matrimônio, parentesco); como relação jurídica (propriedade, direito de caça); e até como conduta de um terceiro (dever de fidelidade do empregado público, protegido diante do suborno). Bem jurídico é, portanto, todo estado social pretendido que o direito deseja assegurar contra lesões. A soma dos bens jurídicos não constitui um “acervo pulverizado”, mas sim a ordem social, e, portanto, a significação de um bem jurídico não há de ser apreciada isoladamente, mas tão somente em relação conjunta com a totalidade da ordem social (...)”
Infere-se da lição do insigne mestre que a tutela destinada ao bem jurídico não o é de forma específica, ou seja, direcionado especificamente para a abstenção ou a prática de alguma ação, mas para algo muito superior, ao respeito do estado de proteção de determinado bem considerado juridicamente relevante.
No tipo em análise, tem-se que o objeto jurídico seja a saúde pública.
OBJETO MATERIAL
O objeto material, por sua vez, pode ser definido como o bem jurídico sobre o qual recai a conduta ilícita.
No tipo em análise, não há que se duvidar que o objeto material seria a droga ilícita, elencada na portaria da Anvisa, como dispõe o art. 66 da mencionada lei:
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminoligia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998.
A análise dos elementos do tipo acima descrito será realizada abaixo para melhor compreendê-lo.
ELEMENTOS DO TIPO
ELEMENTO OBJETIVO
O elemento objetivo é a ação nuclear do tipo, o âmago da conduta incriminadora.
Acerca do elemento objetivo do tipo, leciona Hans Welzel[12]:
O tipo objetivo é o núcleo real-objetivo de todo delito. Delito não é somente má vontade, mas também que se concretiza em um fato. Fundamento real de todo delito é a objetividade da vontade em um fato externo. O fato externo é, portanto, a base da construção dogmática do delito (como também o ponto de partida da investigação criminal do delito). A objetividade da vontade encontra tipicamente sai expressão nas “circunstâncias de fato” objetivas, cuja totalidade constitui o tipo objetivo (...). O tipo objetivo não é objetivo no sentido de alheio ao subjetivo, mas no sentido de que foi pretendido ou visado. Abarca o que deve existir em forma objetiva do tipo no mundo exterior.
E completa Welzel[13] o raciocínio em nova exposição depois de destacar:
O tipo objetivo representa a exteriorização da vontade (aspecto externo-objetivo) que concretiza o tipo subjetivo. O fundamento material de todo crime é a concretização da vontade num fato externo, pois crime não é somente a vontade má, mas a vontade má concretizada num fato.
Complementando a idéia do insigne mestre, pode-se afirmar que o fato sobre o qual a vontade má é concretizada pode ser traduzido como a ação nuclear do tipo.
No caso em tela, apresentam-se por ações nucleares do tipo as dispostas pelos verbos adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, sendo que o objeto de tais condutas é a droga.
ELEMENTO SUBJETIVO
O elemento subjetivo do tipo diz respeito ao animus do agente no momento da prática delituosa.
No caso do uso de drogas, tem-se como elemento subjetivo o dolo, verificando-se, conforme entende Guilherme de Souza Nucci[14], a presença do elemento subjetivo específico, consistente em adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo para consumo próprio, não se punindo a forma culposa.
Pode-se contar com a lição de Hanz Welzel sobre a essência do dolo:
Toda ação consciente é levada pela decisão de ação, ou seja, pela consciência do que se quer – elemento intelectual -, e a decisão de querer realizá-lo – elemento volitivo -. Ambos elementos juntos, como fatores criadores de uma ação real, constituem o dolo.
ELEMENTO NORMATIVO
O elemento normativo do tipo pode ser definido como expressões ou vocábulos de índole social, cultural ou mesmo jurídica que, se retiradas do tipo, acarretam a atipicidade da conduta.
Como leciona Guilherme de Souza Nucci[15].
a expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar constitui fator vinculado à ilicitude, porém inserido no tipo incriminador torna-se elemento deste, uma vez que não seja preenchido, transforma o fato em atípico..
Se as ações referentes aos elementos objetivos do tipo estiverem devidamente autorizadas, o fato será atípico, como o exemplo de pessoa que tem em seu tratamento médico alguma das substâncias elencadas como ilícitas pela portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.
ELEMENTO SECUNDÁRIO: PENA
Conforme disposto em tópico dedicado à elucidação do caráter despenalizador do delito, o tipo é composto, dentre outros vários, por dois elementos basilares, quais sejam o elemento primário e o elemento secundário.
O elemento primário, repita-se, diz respeito à descrição da norma penal incriminadora, ao passo que o elemento secundário diz respeito às sanções impostas ao delito descrito.
No caso em comento, repise-se, adotou o legislador a opção da despenalização do uso de drogas, ou seja, optou pela a adoção de medidas outras que não a imposição de pena privativa de liberdade.
Logo, têm-se como inovador os elementos secundários do delito de uso, uma vez que refletem diretamente a uma política criminal contemporânea disposta a recuperar o indivíduo que trilhou triste caminho rumo ao mundo das drogas, observa-se:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
[...]
Visando dar ao trabalho a devida importância, analisa-se a essência de cada medida punitiva prevista no artigo supra colacionado, nota-se:
a) advertência sobre os efeitos das drogas
O juiz deve designar audiência específica para tanto, nos moldes da audiência admonitória de concessão de sursis, para que, formalmente, o réu seja advertido (avisado, censurado levemente) sobre os efeitos negativos da droga em relação à sua saúde e à de terceiros. Parece-nos fundamental que a advertência, cuja natureza jurídica é de pena, seja reduzida a termo e assinada pelo magistrado, pelo réu, seu defensor e pelo representante do Ministério Público. Aliás, constituindo pena, pode gerar futura reincidência (art. 63, CP), não podendo mais, sob pena de consagração da impunidade, o magistrado aplicar outra advertência, mas partir para medidas mais eficientes, como a restrição a direitos[16].
Neste primeiro contato, o juiz se encarregará de avisar, censurando levemente o agente, tendo por objetivo que o agente se conscientize dos malefícios da droga e que opte por caminho diverso.
b) prestação de serviços à comunidade
A pena de prestação de serviços à comunidade visa dar ao usuário a possibilidade de vivenciar realidades distintas da sua, colocando o agente em posição diferente da que ocupa no cenário social, passando de objeto de preocupação do Estado para instrumento de realização, de modo que tal experiência promova a construção de novos valores.
Tal pena, conforme disposto no §3º do mencionado artigo, possui prazo máximo de 5 (cinco) meses. Observa-se que não há menção expressa ao prazo mínimo, mas presume-se em 1 (um) dia, uma vez que não se concebe a computação da pena em horas.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
Importante destacar que a prestação de serviços à comunidade deverá, preferencialmente, ser cumprida em entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados, sem fins lucrativos, que se destinem à prevenção ao consumo e à recuperação do usuário dependente de drogas, como dispõe o §5º[17], nota-se:
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
Tal pena é inédita, pois não consta no Código Penal, reafirmando a opção do Brasil de pôr em prática uma política criminal contemporânea.
A pena de comparecimento a programa ou curso educativo, como o próprio nome informa, tem como objetivo educar o usuário e o dependente químico sobre os efeitos nocivos da droga, frisando não só em seu aspecto biológico, mas também social, cultural e familiar.
Observa-se que, com tais medidas, o Estado facultou ao agente boas possibilidades de se recuperar, reduzindo o ilícito penal a um deslize perdoável pela sociedade, uma vez que a falsa idéia de encarceramento como opção de punição/ressocialização não se mostrava a mais eficaz pelos motivos exaustivamente demonstrados.
Infelizmente, sabe-se que, não raro, o agente incorrerá em reincidência ou ainda se desobrigará ao cumprimento das medidas educativas a que se refere o artigo em comento.
Para tanto, o legislador previu as hipóteses dos §§ 4º e 6º [18]com o objetivo de compelir, de forma mais eficaz, o cumprimento das mencionadas medidas, nota-se:
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
Assim, observa-se a majoração do período máximo de aplicação das penas de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, que antes eram de cinco meses e passou para dez meses, em sendo verificada reincidência.
Dispôs ainda o legislador de meios coercitivos para se fazer cumprir a pena imposta, diga-se de passagem, punição também coercitiva em virtude da violação da lei penal.
Assim, pode o juiz submeter o agente, para garantir o cumprimento das medidas educativas ofertadas pelo art. 28 da Lei 11.343/06, sucessivamente, à admoestação verbal e à pena pecuniária: multa.
Espera-se que a inovada forma de tratar o usuário/dependente químico, observando-se a despenalização do delito, surta os efeitos que a atual política criminal almeja, pois, como bem ressaltado pelo Professor Guilherme de Souza Nucci, a brandura da punição poderia trazer resultados imponderáveis, uma vez que a falta efetiva de punição ao usuário de drogas pode levar, se houver rejeição à idéia lançada pelo legislador, os operadores do Direito, como o beneplácito da sociedade, ao maior enquadramento de usuários como traficantes.
Dispõe ainda o §7º [19]que será colocado à disposição do infrator estabelecimento de saúde para o tratamento especializado, mostrando mais uma vez, o grande interesse do Estado na recuperação do indivíduo, nota-se:
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
8. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME
Trata-se de crime comum; material, uma vez que se faz necessária a substância entorpecente ilícita para se incriminar o ato de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas; de forma livre; comissivo; instantâneo na forma adquirir, mas permanente nas modalidades guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo; de perigo abstrato; unissubjetivo.
Destaque-se que a tentativa é admitida para este delito.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo o exposto, com os problemas de saúde publica que o Brasil tem experimentado no que diz respeito ao uso de drogas, indaga-se: estaria a sociedade brasileira preparada para a descriminalização do uso de drogas?
A resposta é por demais óbvia, uma vez que a sociedade não está preparada para lidar com tamanha mudança. Essa alteração no Código Penal irá afastar, definitivamente, a aplicação de qualquer medida de caráter educativo e tira também a aparência de ilicitude do fato.
A intenção da despenalização é de recuperar o homem e não de penalizá-lo. Caso seja aprovado o projeto que descriminaliza o uso de drogas, essa característica será eliminada, uma vez que deixará de ser crime, não sendo punido de forma alguma o usuário.
O uso de drogas não é novidade na história da humanidade, como mencionado no presente estudo.
Inúmeras políticas foram e estão sendo adotadas para enfraquecer este vício devastador que assola as populações mundiais.
Grande passo rumo ao progresso a legislação brasileira deu, ao reconhecer o usuário e no portador de dependência química como vítimas e não como perigosos criminosos, dando a estes uma nova chance para se reintegrarem no contexto social.
Portanto, afirma-se com segurança que a atual política criminal brasileira está em consonância com uma abordagem mais madura e realista da problemática da droga, uma vez que encarcerar pessoas vítimas do tráfico nunca se mostrou a melhor alternativa.
Assim, o art. 28 da lei 11. 343/06 trouxe o instituto da despenalização do uso de drogas, elencando medidas outras, que não a de detenção, para a recuperação do usuário e do portador de dependência química, sendo extremamente elogiável tal medida.
Sendo imprudente e nociva a descriminalização do uso de drogas.
NOTAS
[1] Disponível em http://www.antidrogas.com.br/dependencia.php Acesso em 7/05/12.
2 RIDEL. Vade Mecum. 10ª edição p.1208. 2011
3 Disponível em http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1855045/corte-constitucional-argentina-descriminaliza-a-posse-de-droga-para-uso-pessoal-parte-iv e http://gerencia.policiacivil.go.gov.br/artigos/busca_id.php?publicacao=24785 Acesso em: 07/05/2012.
4 Disponível em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20060710155059378&mode=print Acesso em: 01/06/2012.
5 RIDEL. Vade Mecum. 10ª edição p.1208. 2011
6 RIDEL. vade mecum. 10ª edição 2011, 351 p.
7 RIDEL. vade mecum. 10ª edição 2011, 351 p.
8 RIDEL. vade mecum. 10ª edição 2011, 351 p.
9 ESPECIALMENTE PREPARARO PARA OAB E CONCURSOS.Vade Mecum. 3ª triagem,
10 editora REVISTA DOS TRIUBNAIS 2011, SP, 547 p.
11 GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para usuário. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1141, 16 ago. 2006. Disponível em: http://gerencia.policiacivil.go.gov.br/artigos/busca_id.php?publicacao=24785.
12 WELZEL, Hans. Direito Penal. 2º Ed. Romana, 2004, 116 p.
13 APUD BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, parte geral 1, Saraiva,. 264 p.
14 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 334 p.
15 Idem nota 12.
16 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 336 p.
17 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 336 p.
18 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 336 p.
19 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 336 p.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, parte geral 1, Saraiva 264 p.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 336 p.WELZEL, Hans. Direito Penal. 2º Ed. Romana, 2004, 116 pRIDEL, Vade Mecum. 10ª edição 2011, 351 p.
ESPECIALMENTE PREPARARO PARA OAB E CONCURSOS, Vade Mecum. 3ª triagem, Ed. Revista dos tribunais, 2011, SP, 547 p.
Sites consutados:
GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para usuário. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1141, 16 ago. 2006. Disponível em: http://gerencia.policiacivil.go.gov.br/artigos/busca_id.php?publicacao=24785
Disponível em http://www.centromedicodefranca.com.br/artigos1.asp?codigo=5
Disponível em: Quím. Nova v.29 n.2 São Paulo mar./abr. 2006
http://dx.doi.org/10.1590/S0100-40422006000200024.
Disponível em http://www.antidrogas.com.br/dependencia.php
GOMES, Luiz Flávio. Corte Constitucional Argentina descriminaliza a posse de droga para uso pessoal (PARTE IV). Disponível em http://www.lfg.com.br - 08 de setembro de 2009 http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1855045/corte-constitucional-argentina-descriminaliza-a-posse-de-droga-para-uso-pessoal-parte-iv
ROBALDO, José Carlos de Oliveira, Data de publicação: 10/07/2006. Disponivel em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20060710155059378&mode=print
