Com a reconstrução da ordem constitucional, emergiu o MP sob o signo da legitimidade democrática. Ampliaram-se-lhe as atribuições; dilatou-se-lhe a competência; reformularam-se-lhe os meios necessários à consecução de sua destinação constitucional; atendeu-se, finalmente, a antiga reivindicação da própria sociedade civil. Posto que o MP não constitui órgão ancilar do governo, instituiu o legislador constituinte um sistema de garantias destinado a proteger o membro da instituição e a própria instituição, cuja atuação autônoma configura a confiança de respeito aos direitos, individuais e coletivos, e a certeza de submissão dos Poderes à lei. (Min. Celso de Mello, STF - RTJ 147/161)
Resumo: O presente estudo tem por escopo identificar na Constituição e legislações institucionais a legitimidade ativa do Ministério Público para instruir procedimentos de investigação criminal, especialmente no exercício do controle externo da atividade policial. A questão problematizada na pesquisa foi em que medida o controle externo da atividade policial legitima o Ministério Público a realizar investigação criminal diretamente. A pesquisa se justifica em razão de sua grande relevância para toda a sociedade, vez que o tema está em constante debate, principalmente no que diz respeito a diversas propostas legislativas visando mitigar ou suprimir o controle externo da atividade policial. Por fim, foi possível sustentar a hipótese de legitimidade ativa do MP para conduzir investigações diretas, mormente no exercício do controle externo da atividade policial.
Palavras-chaves: Ministério Público. Controle Externo da Atividade Policial. Investigação Criminal. Legitimidade.
Sumário: 1 Introito. 2 Controle externo da Atividade Policial e a Investigação Criminal do Ministério Público. 2.1 Posição dos Tribunais Superiores. 2.2 Reações contra o Controle Externo da Atividade Policial. 3. Conclusão. Referências.
1 INTROITO
O Ministério Público (MP) ocupa posição relevantíssima para a construção do Estado Democrático de Direito, tendo sido, dentre as instituições da República, a mais fortalecida pelo constituinte originário. O MP é independente dos três Poderes do Estado, não podendo seus membros receber qualquer ordem ou instrução de autoridades públicas, sendo-lhe assegurada autonomia administrativa, funcional e financeira.
Além da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e a tutela dos interesses sociais e individuais indisponíveis, a Constituição da República (CR) de 1988 atribuiu ao MP o exercício do controle externo da atividade policial.
Dentre diversas atribuições, não se pode esquecer a primordial função do MP desde tempos remotos: a persecução penal. É no Processo Penal, como dominus litis da ação penal pública, que o MP exerce a sua mais tradicional função. Portanto, o objeto do presente estudo restringiu-se ao papel desenvolvido pelo MP na persecução penal, especificamente relacionado ao combate à corrupção no exercício do controle externo da atividade policial.
Dentre os questionamentos em torno da investigação criminal realizada diretamente pela Instituição, assentou-se o tema do presente estudo como “o controle externo da atividade policial como função legitimadora da investigação criminal do Ministério Público”. A escolha do tema justifica-se pela familiaridade do pesquisador com a atuação do Parquet, baseada nas suas experiências profissionais adquiridas enquanto estagiário da Instituição no âmbito estadual e federal (status atual), além de contribuir para o relevante debate sobre o Papel do MP no Combate ao Crime Organizado e à Corrupção.
Trata-se, pois, da necessidade de solucionar questão que a doutrina e jurisprudência ainda não pacificaram, em que pese a corrente dominante advogar a favor da tese do Parquet. Eis que surge o problema central da presente pesquisa: em que medida o controle externo da atividade policial legitima o Ministério Público a realizar investigação criminal diretamente?
A proposta para a solução desta questão é que, ao conferir a titularidade privativa da ação penal, bem como o controle externo da atividade policial, a CR permite a condução de procedimento investigatório criminal (PIC[1]) diretamente pelo MP, especialmente se levado em consideração os ensinamentos da corrente majoritária da doutrina e jurisprudência.
Nesse sentido, além de apresentar a posição dominante da doutrina e jurisprudência, a presente pesquisa objetiva identificar na CR e legislações institucionais a legitimidade ativa do MP para proceder com investigação criminal para formar a sua opinio delicti.
Dessa forma, contribuir para a persecução penal no Brasil e o combate ao crime organizado e à corrupção, especialmente quando envolver agentes do Estado, é o objetivo primordial do presente estudo.
2 CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL E A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Dentre outras funções institucionais, a CR incumbiu ao MP o controle externo da atividade policial[2]. Essa função lhe foi conferida por imposição da Separação dos Poderes, como mecanismo de controle entre os detentores do poder estatal, conforme a fórmula dos freios e contrapesos.
A Polícia atua de forma ostensiva e armada junto à população e à criminalidade, e por este motivo, o controle externo é necessário para coibir abusos e preservar os direitos fundamentais dos indivíduos.
Naturalmente, por estar inserida no contexto de um Estado Democrático de Direito, a atuação da Polícia não podia ficar sem a necessária vigilância, por isso o constituinte concedeu ao MP tal missão para a defesa da sociedade, tendo em vista que exerce a função de fiscal da lei e de dominus litis. Nesta linha, Jardim, citado por Távora e Alencar, afirma que
é inerente à ideia de Estado de Direito Democrático um sistema de controle de atividades públicas, seja através da sociedade civil organizada, seja através do chamado controle externo, a ser realizado por órgãos estatais que gozem de alguma independência administrativa (JARDIM, 2002, p. 333 apud TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 137).
Mazzilli (2007, p. 332) relembra que o controle externo era “tendência constante nos trabalhos do constituinte de 1988, desde as primeiras comissões até a última votação, foi a imposição de um sistema comum de freios e contrapesos entre as diversas instituições”. Citando o dicionário Aurélio Buarque de Holanda, o autor destaca o significado de controle:
a expressão “controle”, advinda do francês contrôle, significa ato de vigilância e verificação administrativa; domínio ou governo; mais especificamente, ato de fiscalização, inspeção, supervisão, exame minucioso exercido sobre as atividades de pessoas, órgãos ou departamentos (...); significa ainda o próprio corpo de funcionários de velar pela observância das leis e regulamentos, notadamente em matéria financeira (MAZZILI, 2007, p. 332).
O controle externo do MP da atividade policial, mormente na atividade-fim de coleta da materialidade do delito e dos indícios de autoria, que se destina ao MP por ser o titular da ação penal, o que impõe o necessário acompanhamento dos atos de investigação para a formação de sua opinio delicti, visando o “bom andamento e observação do restrito cumprimento das leis, como verdadeiro custos legis. Portanto, cabe ao Ministério Público velar pela correta atuação da Polícia Judiciária” (LIMA, 2007, p. 68). Nessa senda, é o entendimento de Mazzilli:
Examinando as diversas formas de controle externo instituídas pela Constituição, e buscando a primordial finalidade da atuação ministerial, chegamos à conclusão de que, com esse dispositivo, intentou o constituinte de 1988 criar um sistema precípuo de fiscalização, um sistema de vigilância e verificação administrativa, teleologicamente dirigido à melhor coleta dos elementos de convicção que se destinam a formar a opinio delictis do promotor de Justiça, fim último do inquérito policial. O objeto do controle deve ser [...] sobre: a) as notitice criminis recebidas pela polícia, [...]; b) a apuração de crimes em que são envolvidos os próprios policiais (violência, tortura, corrupção, abuso de autoridade etc.); c) os casos em que a polícia não demonstre interesse ou possibilidade de levar a bom termos as investigações; d) as visitas às delegacias de polícia e cadeias; e) a fiscalização permanente da lavratura de boletins ou talões de ocorrências criminais; f) a instauração e a tramitação de inquéritos policiais; g) o cumprimento das requisições ministeriais (MAZZILLI, 2007, p. 333, grifo nosso).
Lima (2009, p. 68) compartilha deste mesmo entendimento, advogando que o controle do MP deve ser exercido primordialmente em razão da investigação criminal, tendo em vista que existem procedimentos que podem resultar em “‘acautelamentos’, que correspondem a arquivamentos, em “manobra” ilegal para subtrair do promotor a opinio delici”.
Em decorrência do modelo acusatório adotado no Brasil, o MP é o destinatário constitucional da atividade policial, afastando, por este motivo, a tramitação do inquérito policial (IPL) entre o Judiciário e a Polícia, que deve intervir apenas nos atos relacionados à reserva de jurisdição, tais como prisão preventiva, escutas telefônicas, quebra do sigilo bancário e fiscal etc. Nessa senda, Rangel afirma que o inciso VII do art. 129 da CR reforça o sistema acusatório,
onde o Ministério Público entrega-se à função de controlar as atividades policiais, visando a uma melhor colheita do suporte probatório mínimo que irá sustentar eventual imputação penal. [...] A regra constitucional do controle externo da atividade policial é um reforço ao sistema acusatório, pois deixa nítido e claro que ao Ministério Público é endereçada a persecutio criminis, afastando o juiz de qualquer ingerência na colheita de provas. [...] O juiz deve afastar-se da persecução preparatória da ação penal e somente se manifestar quando for provocado para decretar qualquer medida cautelar, seja real ou pessoal (RANGEL, 2009, p. 94, 96).
Visando aproximar os órgãos de persecução penal e a efetivação do sistema acusatório, com o afastamento do Juiz dos atos de investigação criminal realizados no curso do IPL, foi disciplinada a tramitação direta dos inquéritos entre a Polícia e o MP através da Resolução 63/2009 do Conselho da Justiça Federal, do Provimento 37/2009 do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e dos Provimentos 01/2009 dos Tribunais Regionais Federais da 2ª, 4ª e 5ª Regiões.
Como se vê, é assente no Judiciário que a tramitação do IPL deve realizar-se diretamente entre o MP e a Polícia, pois segundo a atual ordem constitucional não há a necessidade da “ponte” antes realizada pelo Juiz em decorrência de normas ultrapassadas contidas no Código de Processo Penal (CPP).
No que se refere ao efetivo controle externo da atividade policial, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução 20/2007, que regulamenta o art. 9º[3] da LC 75/93 e o art. 80 da Lei 8.625/93, com o fim de definir atribuições do membro MP no exercício desta função.
O controle externo da atividade policial não quer dizer subordinação da Polícia ao MP, ao revés, defende-se que instituições da persecução penal devem atuar de forma complementar e em sistema de cooperação. Ainda assim, o exercício do controle externo se faz necessário com o fim de assegurar a melhor condução da investigação, a proteção dos direitos fundamentais e o combate à corrupção, vez que os tentáculos das organizações criminosas conseguem penetrar nas instituições do próprio Estado.
Nesse sentido, Vasconcelos (2013, p. 238) afirma que “não se pretende estabelecer qualquer subordinação hierárquica entre a polícia e a instituição do Ministério Público”. Seguindo esta posição, Novelino (2009, p. 678 apud VASCONCELOS, 2013, p. 238) define o controle externo como uma correição extraordinária, que “não significa subordinação ou hierarquia dos organismos policiais aos membros do Ministério Público, mas tão somente sujeição à efetiva fiscalização por parte destes, em razão do exercício de função administrativa e auxiliar ao Ministério Público”.
Com as ponderações que lhe são peculiares, Mazzilli afirma:
Por certo não foi o intuito do constituinte criar verdadeira hierarquia ou disciplina administrativa, subordinando a autoridade policial aos agentes do Ministério Público. Entretanto, não se pode afastar a conveniência de estabelecer uma forma de corregedoria do Ministério Público em relação à polícia, nos moldes que a exercia o Poder Judiciário, antes da Constituição de 1988. Entre as formas de corregedoria que a Constituição atribuiu ao Poder Judiciário, não está aquela sobre a atividade policial (MAZZILLI, 2007, p. 335).
Porém, entende-se que o conceito de “controle externo da atividade policial” carece de melhor definição e regulamentação, visto que hoje se dá mais no plano doutrinário, do que legal. Não parece crível que a CR atribuiu ao MP apenas a função de uma espécie de “super corregedoria” no âmbito externo da Polícia. Nesse diapasão é o entendimento de Salgado:
ao contrário do delineamento rígido e de uma disciplina clara sobre o tema, [a CF de 1988 e a LC 75/93] conferem um viés conceitual deveras tímido e simplório. (...) Tais definições nos levam a concluir que o legislador, ao não estabelecer claramente os lindes do controle externo da atividade policial, foi minimalista ao tentar regulamentá-lo (SALGADO, 2013, p. 165-166).
Todavia, a discussão aprofundada sobre sua natureza será travada em outro trabalho, pois o presente estudo se limita ao controle externo da atividade policial como disposição legitimadora para direção de PIC pelo MP em delitos que envolvam delegados e agentes policiais (corrupção, violência, tortura, abuso de autoridade, milícias etc.).
Conforme Salgado (2013), o MP tem o grande desafio de tentar compatibilizar o trabalho da Polícia com o respeito aos direitos e garantias fundamentais, além de zelar pela eficiência da atividade investigatória.
Além disto, em razão do controle externo da atividade policial, ao se deparar com infração penal cometida por agente e/ou autoridade policial, o MP tem o poder-dever de instaurar o competente PIC para elucidação do fato e sua autoria. O controle externo da atividade policial legitima o MP a realizar investigações diretas para qualquer crime, mas principalmente se a autoria do ilícito for atribuída a integrante da Polícia.
O art. 47 do CPP[4] permite ao MP a realização de coleta de provas complementares diretamente após a conclusão do IPL pela Polícia. É clara a possibilidade de coleta direta pelo MP em PIC próprio ou, inclusive, no IPL, conforme o art. 47 do CPP.
Ademais, como se sabe o IPL é peça meramente informativa e dispensável. É o que ensina Tourinho Filho (2010, p. 249), pois se o titular da ação penal tiver “em mãos as informações necessárias, isto é, os elementos imprescindíveis ao oferecimento da denúncia ou queixa, é evidente que o inquérito será perfeitamente dispensável”. Da mesma forma é o raciocínio resultante da intelecção dos arts. 4º, §ú., 12, 27, 39, §5º, 46, §1º, do CPP[5].
2.1 POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento remansoso acerca da legitimação ativa do MP para a coleta direta de elementos de prova visando formar sua opinio delicti[6].
O STJ pacificou o entendimento na Súmula nº 234, no sentido de que “a participação do membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”. A Súmula não diz respeito apenas ao acompanhamento do IPL pelo MP, mas a qualquer tipo de procedimento investigatório, inclusive os presididos pelo próprio membro do Parquet, conforme se comprova com uma simples consulta aos precedentes utilizados pela Terceira Seção para sua elaboração: HC 9.023/SC, HC 7.445/RJ[7], RHC 7.063/PR, RHC 6.662/PR, RHC 4.074, RHC 892/SP.
É inconteste a posição do STJ sobre a legitimidade do MP para instruir procedimento de investigação criminal, por ser consectário lógico do dominus litis, com o fim de coletar elementos de convicção para formar a sua opinio delicti para a propositura da ação penal.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal (STF) possui entendimento majoritário no sentido de o MP possuir legitimidade para realizar investigações criminais em decorrência do exercício do controle externo da atividade policial[8], bem como quaisquer investigações criminais a partir da Teoria dos Poderes Implícitos[9].
Ainda como precedentes do STF, permitindo a investigação criminal pelo MP, cita-se como exemplos os julgamentos do HC 84.367, de 09/11/2004, HC 84.404, de 29/03/2005, HC 97.969[10], de 01/02/2011, Rel. Min. Ayres Britto; do HC 94.173, de 27/10/2009, e HC 89.837, de 16/12/2010, Rel. Min. Celso de Mello; e RE 535.478, de 28/10/2008, HC 91.661, de 10/03/2009, Rel. Min. Ellen Gracie.
Sendo assim, o Ministério Público tem legitimidade para conduzir PIC para investigar qualquer crime, mas, especialmente quando se tratar de crimes cometidos por integrantes de organismos policiais, pois seria impossível o exercício do controle externo da atividade policial se o MP fosse impedido de realizar investigações criminais contra fatos atribuídos à Polícia e seus integrantes.
2.2 REAÇÕES CONTRA O CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL
Em que pese a orientação da Suprema Corte, o MP sofre diversos ataques na tentativa de minar suas atribuições e prerrogativas, principalmente no que se refere à investigação criminal e ao controle externo da atividade policial.
Recentemente foi promulgada pela Presidente da República a Lei 12.830/2013, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia. A lei não traz nenhuma inovação que vise melhorar a persecução penal, apenas se tentou instituir por via ordinária a exclusividade de investigação pela Polícia. Além disso, objetivou mitigar o controle externo com a redação do §3º do art. 2º, que afirmava que “o delegado de polícia conduzirá a investigação criminal de acordo com seu livre convencimento técnico-jurídico, com isenção e imparcialidade”.
O “livre convencimento técnico-jurídico” apresentava-se com a roupagem de tentativa de burla do controle externo no curso da investigação criminal. Felizmente, houve veto deste dispositivo pela Presidente da República, que entendeu sugerir conflito com atribuições investigativas de outras instituições. Além disso, o art. 2º, §1º[11] da supracitada lei não traz novidade ao que já dispõe o art. 4º do CPP desde o ano de 1941, o que não impede que outras autoridades, como o MP, exerçam a função de investigação criminal por reclamo constitucional e legal.
Existe em tramitação no Congresso Nacional (CN) proposições visando alterar, direta ou indiretamente, o controle externo da atividade policial, tais como: PLS 133/2011 e PL 1028/2011, que pretendem possibilitar a composição dos danos oriundos de conflitos decorrentes dos crimes de menor potencial ofensivo por delegado de polícia; PL 1843/2011, que permite à autoridade policial apreciar a existência de causas de excludentes de antijuridicidade, podendo conceder liberdade provisória na prisão em flagrante; PL 1903/2011, que autoriza ao delegado de polícia a conceder fiança nos crimes punidos com detenção, independente do máximo da pena cominada; PEC 293/2008, a qual pretende alterar o art. 144 da CR, atribuindo independência funcional aos delegados de polícia, com vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios; PEC 102/2011, que visa criar a polícia única, com a unificação das polícias civil e militar, além de criar o Conselho Nacional de Polícia, dentre outras ações.
Além dessas proposições, tramitou no CN a PEC 37/2011, que pretendia instituir competência privativa às polícias federal e civis para realizar investigação criminal, retirando, por conseguinte, a possibilidade de investigação do MP, o que feriria de morte o exercício do controle externo da atividade policial e mitigaria a titularidade da ação penal pública.
A PEC 37/2011 foi proposta pelo Deputado Federal Lourival Mendes, que é delegado de polícia, mas foi rejeitada pela Câmara dos Deputados após manifestações que ocorreram no Brasil, em junho de 2013, resultando num placar de 430 votos contrários, 9 a favor e 2 abstenções, totalizando 441 votos.
3 CONCLUSÃO
Como visto, ao MP incumbe o controle externo da atividade policial que deve zelar, não só pela condução eficiente do IPL - com a coleta da materialidade do delito e indícios de autoria para subsidiar o exercício da titularidade da ação penal pública –, mas principalmente, como defensor do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, deve atuar ativamente no combate a corrupção e ao crime organizado dentro da Polícia.
O conjunto de suas funções institucionais, notadamente a titularidade da ação penal e o controle externo da atividade policial, legitimam o Parquet a realizar investigações criminais sobre quaisquer crimes, mas especialmente sobre ilícitos que envolvam integrantes de organismos policiais.
O STJ tem entendimento pacífico pela legitimidade ativa do MP para instruir PIC diretamente. Por outro lado, o STF, ainda que não tenha posição firmada pelo Pleno, possui corrente dominante pela admissão da investigação criminal pelo Parquet.
Por fim, não é demais lembrar que crimes que atentam contra os direitos humanos, desvios de verbas, corrupção, crime organizado e abusos cometidos por agentes do Estado são, por diversas vezes, investigados pelo Ministério Público, o que demonstra sua imperiosa legitimidade ativa para instruir o procedimento de investigação criminal, principalmente no exercício do controle externo da atividade policial.
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