Propõe a análise de três tópicos dos crimes contra a ordem tributária, o planejamento fiscal, o exaurimento administrativo prévio e, tomando como pilar central, o bem jurídico protegido.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO; 2. DESENVOLVIMENTO; 2.1. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL - CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DO BEM JURÍDICO; 2.2. LEGALIDADE DO PLANEJAMENTO FISCAL; 2.3. EXAURIMENTO ADMINISTRATIVO PRÊVIO; 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 4. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo a análise dos crimes contra a ordem tributária praticados por particulares, compreendidos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90, desde a discussão do bem jurídico tutelado, se a lei foi criada apenas para a defesa do Erário, os cofres públicos ou se vai mais além, visando a proteção de algo mais profundo.

Este artigo aborda, também, a constitucionalidade do chamado planejamento fiscal, afinal de contas, quando o contribuinte, pessoa física ou jurídica, ou seu representante estivesse realizando esse planejamento (chamado por alguns de elisão fiscal), ele não estaria praticando uma das ações tipificadoras de crime contra a ordem tributária? Para uma análise mais completa e sem falhas, é extremamente necessário saber-se quais são as ações típicas nestes crimes e delimitar a linha tênue entre prática de evasão fiscal ou planejamento fiscal.

Por fim, a necessidade do exaurimento administrativo prévio, seria constitucional a condenação do contribuinte antes mesmo da confirmação da existência de um débito fiscal ou deve-se respeitar a separação dos poderes? Ao pesar na balança da justiça, o que deveria pesar mais, a separação dos poderes ou o princípio da liberdade?

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL - CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DO BEM JURÍDICO

Desde sua vigência, a Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990 vem sendo alvo de extenso debate no mundo jurídico, principalmente pela legalidade da sua penalidade. Porém, mais importante do que a própria legalidade da tutela penal é a definição do conceito do bem jurídico tutelado nos crimes contra a ordem tributária, haja vista que é a partir dele que poderemos realizar uma análise destes crimes, além do mais, o bem jurídico, neste caso, possui tamanha importância que a sua maculação causa a perda da liberdade, direito fundamental, conforme dispositivo constitucional previsto no artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Bem jurídico seria tudo que é necessário para a plena satisfação das necessidades humanas, ou seja, trata-se do direito fundamental que serve como base material para a tipificação dos tipos penais, por esta razão que ele é o objeto de proteção do Direito, isto é, o interesse protegido pela norma penal.

Para que o ato praticado seja considerado ilícito, faz-se necessária lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Não há crime sem que o bem jurídico defendido seja ou corra perigo de ser maculado.

Para alguns estudiosos, o bem jurídico defendido seria a função tributária do Estado, a função institucional arrecadadora do Estado, ou ainda, seria o Erário Público, os cofres públicos, ou seja, para os defensores desta tese o bem estaria relacionado com a atividade institucional de arrecadação de tributos, pelos interesses estatais vinculados à arrecadação de tributos devidos à Fazenda Pública, protegendo o Erário Público, a Fé Pública e a Administração Pública.

Tal tese tomou este caminho considerando o tratamento com que a legislação brasileira vigente tem em relação aos crimes contra a ordem tributária, visto que o mais importante para o Estado seria o crédito tributário em vista da possibilidade de exclusão da punibilidade com o simples pagamento do tributo.

Devido a grande crítica ao tipo de excludente de punibilidade trazida pela lei, o legislador achou por bem fundamentar sua opção no sentido de que nada mais está fazendo, do que consagrando o arrependimento posterior, com fulcro no dispositivo presente no artigo 16 do Código Penal.

Porém, a natureza jurídica do arrependimento posterior não se encaixa como excludente da punibilidade, mas sim uma causa geral de diminuição de pena, em vista que quando o legislador nos fornece em frações as diminuições a serem aplicadas na dosimetria da pena estaremos diante de causas de diminuição de pena. Se essas causas se encontrarem na parte geral do Código Penal, são chamados de causas gerais de diminuição da pena, caso estejam na parte especial do Código Penal, são chamadas de causas especiais de diminuição da pena.

Diante do exposto, não poderia o legislador afirmar que a excludente seria um arrependimento posterior, haja vista de que o mesmo encontra-se elencado no artigo 16 do Código Penal, “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços” (grifo nosso), o legislador traz a possibilidade de redução da pena, em fração, na parte geral do Código Penal, portanto, chegasse a conclusão de que se trata de causa geral de diminuição de pena.

Apesar do posicionamento do legislador, a doutrina manteve as críticas, afirmando que o Estado estaria utilizando o Direito Penal para forçar o contribuinte para quitar seu débito, visto que por mais que o contribuinte pratique uma das ações tipificadoras do crime, o simples pagamento do tributo bastaria para a exclusão da punibilidade, caso o mesmo não quite seu débito sofreria um processo criminal.

A comunidade jurídica penal desenvolveu uma aversão a esta modalidade de exclusão da punibilidade, visto que o Direito Penal não pode ser usado pelo Poder Executivo como um modo de coagir seus contribuintes inadimplentes/sonegadores adimplir os tributos não pagos devido a fraude. A atividade essencial do Estado não é um bem de comercio.

Para a doutrina penal, o Estado deveria aplicar a regra contida no artigo 16 do Código Penal, diminuindo a pena do infrator que pagasse o tributo “sonegado”.

Desta feita, estaria notório o interesse do Estado na arrecadação, dando maior importância ao crédito fiscal do que ao próprio ato do contribuinte.

Entretanto, os defensores desta tese não têm a mesma visão, neste caso teríamos uma prisão civil, portanto, inconstitucional, haja vista que a Constituição apenas prevê a prisão civil em dois casos, alimentos e depositário infiel (este último não sendo mais considerado, segundo recente entendimento do Supremo Tribunal Federal).

A Professora Patrícia Schoerpf[1] segue este entendimento, ao dizer que o bem jurídico tutelado é o patrimônio, havendo, portanto, o interesse patrimonial do Estado e a criminalização por dívida de natureza tributária, apesar de que, cabe informar que é inconstitucional o criminalização por dívida, com fulcro no artigo 5°, inciso LXVII da Constituição da República Federativa do Brasil do ano de 1988.

Seguindo a linha de raciocínio teríamos uma questão a ser levantada, a afronta direta à constituição com a instituição da prisão civil por dívida tributária.

A Constituição institui ao Estado o poder de tributar, porém também estabelece limites, resguardando nossas garantias.

A legitimidade da cobrança dos tributos por parte do Estado não está fundamentada na idéia de soberania, mas sim na idéia de que o Estado recebe poder de tributar para fazer valer o dever constitucional de colaboração dos cidadãos, haja vista o dever fundamental de contribuir com os gastos públicos, previsto pela Constituição de 1988. Portanto, o Estado está investido pela Constituição de poder para fazer valer o dever fundamental de cada cidadão de contribuir com os gastos públicos.

Porém, ao mesmo tempo em que a Constituição investe o Estado de poder, neste caso o poder de tributar, ela também impõe limites a este poder para salvaguardar os direitos e garantias fundamentais.

Sendo o bem jurídico tutelado pelos crimes contra a ordem tributária o patrimônio, o interesse do Estado em arrecadar, estaríamos diante de criminalização civil, ou seja, de prisão por dívida.

Neste caso o Estado estaria indo além do seu poder, ou seja, estaria configurado abuso de poder, haja vista que o artigo 5º, inciso LXVII da Constituição de 1988 veda a prisão civil por dívida, salvo nos casos de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. O referido artigo seria uma limitação ao poder punitivo do Estado.

Vale observar que, no caso do depositário infiel, o Supremo Tribunal Federal está revendo o caso e manifestando entendimento no não cabimento de prisão civil.

O Supremo Tribunal Federal já manifestou seu entendimento sobre a matéria no sentido de declarar inconstitucional a Lei 8.866/94 que dispôs sobre o depositário infiel de valor pertencente à Fazenda Pública[2].

Apesar do posicionamento doutrinário, ao afirmar que teríamos uma prisão civil por dívida, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento pela validade da Lei 8.137/90, haja vista que o contribuinte que pratica ato ilícito previsto em lei, visando o não pagamento de tributos, este ato poderá acarretar em prisão, não pelo não pagamento do tributo, mas sim pelo ato ilícito praticado.

Para o Professor Anderson Soares Madeira[3], que segue o raciocínio do Nobre Professor Celso Ribeiro Bastos[4], o entendimento moderno é no sentido do não cabimento de prisão (sendo ela civil ou penal tributária), mas sim na execução de seu patrimônio para a devida satisfação do tributo suprimido ou reduzido. Entretanto, enquanto os nobres ministros do Supremo Tribunal Federal não se manifestarem no mesmo sentido, é passível a aplicação de pena de prisão.

A solução apresentada pelo nobre doutrinador é bem acertada, haja vista que, sendo o bem jurídico o erário, não caberia a Direito Penal fazer vez de cobrador, sendo assim, o mais acertado seria o não cabimento da prisão, mas sim uma execução do patrimônio do contribuinte, para a devida satisfação do crédito.

Entretanto, observaremos que a tese de que o bem protegido seria o erário não é a mais correta, firmamos o entendimento de que o fundamento utilizado pelo legislador, de que a exclusão da punibilidade seria um arrependimento posterior, é incoerente, haja vista que o arrependimento posterior, como já falado, é caso de diminuição da pena.

No tópico sobre o planejamento tributário trataremos mais afundo sobre as ações tipificadoras dos crimes com a ordem tributária, mas por hora, faz-se necessário identificar o seguinte, estes crimes se consumam no momento da supressão ou redução do tributo, o contribuinte estaria suprimindo tributo quando, utilizando de artifícios ilícitos, depois de realizado fato gerador de tributo, não permite que o Fisco perceba que houve a ocorrência do fato gerador respectivo, da concretização da situação de fato descrita na hipótese normativa, que tornaria possível a cobrança do tributo. Reduzir tributo é permitir que o Fisco perceba a ocorrência de fato gerador, mas de tributo economicamente menor do que aquele realmente existente.

Neste sentido, cai por terra a tese de que a lei traria um tipo de prisão civil por dívida tributária, e até mesmo o debate sobre o bem jurídico protegido, haja vista que para os defensores desta tese o bem jurídico seria o patrimônio, considerando o tratamento com que a legislação vigente brasileira tem em relação aos crimes contra a ordem tributária, visto que o mais importante o Estado seria o crédito tributário em vista da possibilidade de exclusão da punibilidade com o simples pagamento do tributo.

A lei condena o ato de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição, o ato de tentar esconder do Fisco a existência do fato gerador praticado pelo contribuinte. É claro que o tributo é devido e executável, mas o Direito Penal vem coibir o ato fraudulento que feriu a ordem tributária.

Portanto, estamos diante de uma prisão penal, regulada pelo Direito Penal, então é uma prisão legal.

Desta feita, para corrente diversa dos defensores da tese de seria o interesse do Estado em arrecadar tributo o bem jurídico tutelado, esta tese seria incoerente, visto que o bem tutelado seria a própria ordem tributária, que pode ser entendida como o complexo de normas jurídicas limitadoras do poder de instituir e cobrar tributos, vale dizer, o complexo de normas jurídicas limitadoras do exercício do poder de tributar.

Tomemos o seguinte exemplo, imaginemos que funcionário público exige do contribuinte tributo que sabe ou deveria saber indevido, ou até mesmo quando devido, emprega meios vexatórios ou gravosos que a lei não autoriza para a cobrança deste tributo, ele não estaria cumprido com o que a primeira corrente definiu, não estaria defendendo o interesse do Estado em arrecadar tributo? No exemplo exposto, estaria o funcionário cometendo crime previsto no artigo 316, §1º do Código Penal, com redação do artigo 20 da Lei 8.137/90 (crime de excesso de exação), apesar de estar agindo pelo interesse da arrecadação, porém, o Estado é detentor do poder de tributar, poder este instituído pela Magna Carta, entretanto, a mesma Carta que institui o poder, também o limita.

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5°, inciso II, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. No tocante a matéria do presente artigo, o principio da legalidade é uma garantia tanto contra a cobrança de tributo indevido como especialmente uma garantia contra arbítrio estatal no exercício do seu poder de punir, ou seja, compelindo o contribuinte a submeter-se à exigência de tributos indevido.

Ao Estado foi instituído o poder de punir, porém não se deve admitir Estado sem Direito, pois este é um sistema de limites indispensável à contenção do arbítrio. Por este motivo que a Constituição traz as limitações ao poder de tributar, artigos 150 ao 152.

Portanto, tratar o bem jurídico como o interesse do Estado em arrecadar tributo é falho, visto que não seria coerente o legislador trazer ao mundo jurídico lei que tem como foco a proteção do interesse do Estado em arrecadar tributo, ou seja, visar à arrecadação e, ao mesmo tempo, punir funcionário ao praticar excesso de exação, sendo que, ele nada mais está fazendo do que prezando pela arrecadação.

Então, para estes doutrinadores parece mais coerente tratarmos o bem jurídico dos crimes em estudo sendo a ordem tributária, ou seja, o conjunto das normas jurídicas concernentes à tributação. É uma ordem jurídica, portanto, e não um contexto de arbítrio. É um conjunto de normas que constituem limites ao poder de tributar e, assim, não pode ser considerado instrumento do interesse exclusivo da Fazenda Pública como parte nas relações de tributação, visto que a lei também protege o contribuinte.

 

2.2 LEGALIDADE DO PLANEJAMENTO FISCAL

Em linhas gerais, poderíamos entender como planejamento tributário ou elisão fiscal, toda e qualquer atividade que estuda, de forma preventiva, os atos e/ou negócios jurídicos que a pessoa, física ou jurídica, pretende realizar, para, com isso, alcançar uma maior economia fiscal, para que possa realizar suas atividades econômicas sem a incidência de uma alta carga tributária.

Este planejamento é feito antes de cada operação econômica, através de estudos identificando todas as alternativas legais para que o agente chegue a finalidade pretendida, utilizando para tanto operação que gere obrigação tributária menor ou, que seja identificado a existência de lacunas na lei, fazendo com que o agente realize negócio jurídico menos oneroso possível, sem, é claro, infringir a lei.

Porém, quando o contribuinte ou seu representante estivesse realizando esse planejamento, ele não estaria praticando uma das ações tipificadoras de crime contra a ordem tributária?

A grande questão neste tema é a legalidade do planejamento tributário, seria o planejamento tributário lícito ou mais uma forma de evasão fiscal?

Deixando a visão constitucional um pouco de lado, pelo menos direitamente, faz-se necessário uma rápida análise das ações tipificadoras dos crimes contra a ordem tributária praticados por particulares.

Traz a Lei 8.137/90, no caput de seu artigo 1º “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas” (grifo nosso). Portanto, é possível afirmar que as ações núcleo do tipo penal são suprimir ou reduzir tributo, mas a real dúvida é qual o significado destas ações.

A questão é extremamente controvertida, vista que há doutrinadores, como Juary Silva[5] e José Alves Paulino[6] que entendem que a Lei descreveria um crime, para eles, impossível.

Tal corrente afirma que a supressão ou redução do tributo compete ao Legislativo, não podendo o particular o faze-lo, com base no artigo 150, §6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, somente cabendo a lei específica suprimir ou reduzir tributo.

Uma outra corrente defendida por Pedro Roberto Decomain[7], afirma que suprimir tributo seria deixar, inteiramente, de pagar tributo e reduzir seria pagar importância menor do que a efetivamente devida.

Porém, de acordo com uma terceira corrente, sendo esta mais sensata, as ações núcleo estão ligadas ao fato gerador do tributo, ou seja, o contribuinte estaria suprimindo tributo quando, utilizando de artifícios ilícitos, após realizado fato gerador de tributo, não permite que o Fisco perceba que houve a ocorrência do fato gerador respectivo, da concretização da situação de fato descrita na hipótese normativa, que tornaria possível a cobrança do tributo. Reduzir tributo é permitir que o Fisco perceba a ocorrência de fato gerador, mas de tributo economicamente menor do que aquele realmente existente.

Defendendo está corrente o Mestre Hugo de Brito Machado[8] afirma que mesmo o contribuinte deixando de pagar, o tributo continua existindo e sendo devido. O mesmo acontece quando o contribuinte paga menos do que realmente deveria, visto que a diferença não paga continua sendo existente, devida e passível de cobrança pelo Fisco.

Com relação a afirmação que o crime descrito pela lei 8.137/90 seria crime impossível, fundamentando que apenas o Legislativo pode suprimir e reduzir tributo, pode-se dizer que os doutrinadores fizeram uma análise enganosa sobre o real contexto atribuído a palavra tributo no artigo. A palavra tributo estaria sendo empregada com o significado de norma jurídica tributária, sendo que, o mais razoável seria admitir que o significado fosse o de relação jurídica tributária, ou seja, o resultado da incidência da norma jurídica.

Se o contribuinte apenas deixa de pagar tributo ou paga menos, não impede que o Fisco execute o valor devido, visto que o fato gerador não fora modificado ou sua existência não fora escondida. Portanto, pratica crime contra a ordem tributária quem, usando de artifícios ilícitos (citados em lei), deixa de demonstrar a ocorrência de fato que gere a incidência de tributo ou modifique o fato gerador para que incida tributo de importância economicamente inferior a que realmente deveria ser.

Quem pratica as ações tipificadoras, suprimir ou reduzir, através dos elementos do tipo penal, previstos nos incisos dos artigos 1° e 2° da lei, pratica crime contra a ordem tributária, Além disso, o agente deve praticar os atos ilícitos com dolo, que é a vontade de fraudar, a vontade consciente de praticar a ação ou a omissão ilícita.

Após esta breve análise, pode-se concluir quando se pergunta se o contribuinte ou seu representante estivesse realizando um planejamento tributário, ele não estaria praticando uma das ações tipificadoras de crime contra a ordem tributária, podemos afirmar que não, o contribuinte não estaria empregando de meios ilícitos para evitar que o fato gerador do tributo chegue ao conhecimento do Fisco, aqui ele está prevendo, estudando qual a melhor forma, a forma menos custosa para que sofra um ônus tributário menor do que o habitual para aquela tarefa.

Para melhor diferenciar imaginemos que uma empresa necessita de um determinado equipamento para desenvolver sua atividade, o caminho mais comum seria a compra deste equipamento, devendo suportar para tanto, a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Entretanto, antes de realizar a compra do referido equipamento, ou seja, antes do fato gerador do tributo, a empresa realiza um planejamento tributário e verifica que ela pode ter a sua disposição o equipamento para o exercício de suas atividades sem ter que comprar e sem ter que suportar a carga tributária da mesma, basta a empresa realizar um contrato de leasing do equipamento. O resultado econômico alcançado com o leasing é idêntico ao resultado que seria alcançado com a compra do mesmo, porém a carga tributária do leasing é menor do que a da compra e venda.

Portanto, é cristalino que ao realizar um planejamento o contribuinte não estaria praticando uma das ações tipificadoras do crime.

Não há que se falar em crime contra a ordem tributária quando o contribuinte está realizando um “simples” planejamento tributário.

Hoje, o que encontramos é a tentativa por parte da Fazenda de coibir tal planejamento, através da grande quantidade de alterações na legislação tributária, usando (e abusando) para tanto da edição e reedição de Medidas Provisórias (reedição não autorizada pela Constituição da República de 1988, artigo 62), sendo o Legislativo e o próprio Judiciário coniventes com tais alterações que apenas servem para gerar insegurança jurídica.

Se o contribuinte não for bem orientado, tanto juridicamente como financeiramente, ele terá grandes dificuldades em cumprir todas as exigências da lei.

Apesar da alta carga tributária brasileira, o Estado vem apresentando normas que visam o preenchimento das lacunas.

Com a intenção de coibir a elisão fiscal e aumentar a arrecadação, o legislador editou a norma antielisão, através da Lei Complementar n°. 104/2007, que acrescentou um parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional autorizando a autoridade administrativa a desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Esta busca para coibir o planejamento tributário pode gerar, também, o pensamento de que o Estado esta “desesperado” para arrecadar, pois enfrenta dificuldades para tanto em razão de estar incapacitado de exercer seu poder fiscalizatório. Entretanto não é este o quadro que vem sendo apresentado, haja vista que no Governo Fernando Henrique Cardoso a receita quase triplicou e ao longo destes anos, a carga tributária elevou-se mais de 50% (cinquenta por cento).

Não há justificativa para a edição da norma antielisão em vista de que o Estado possui todos os instrumentos necessários para combater os atos ou negócios jurídicos que se mostrem simulados ou fraudulentos. Se a intenção do Estado era desqualificar qualquer ato ou negócio jurídico somente porque o contribuinte não buscou o ato mais oneroso, estará a autoridade em contradição com a norma tributária, prevista nos artigos 108, §1º e 116, caput, inciso I do Código Tributário Nacional, e com o princípio constitucional da legalidade. Agora, se interpretada para os casos de abuso de direito, a norma antielisão é desnecessária, visto que os tribunais já firmaram posicionamento no sentido de desconsiderar tais atos ou negócios jurídicos.

Desta feita, resta evidente que o contribuinte tem a liberdade de interpretar a lei tributária para que sofra uma carga tributária menor, mas o que não podemos confundir é usar meios lícitos para realizar as tarefas comuns dos negócios ou para melhor organizar suas finanças, e utilizar artifícios proibidos.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a conduta de quem, sem fraude, adota interpretação da lei capaz de reduzir sua carga tributária, não se confunde com a conduta criminosa de quem suprime ou reduz um tributo.

O planejamento encontra fundamento no princípio constitucional da legalidade, previsto pelo artigo 5º, inciso II da Constituição de 1988, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”, portanto se a lei não prevê um fato com gerador de tributo ou, prevê fatos análogos, mas com incidência de tributos diferentes e com carga tributária diferentes, o contribuinte pode-se valer deste princípio para justificar a sua escolha ou o não pagamento do tributo.

Além do princípio da legalidade, podemos fundamentar a licitude deste planejamento no princípio constitucional da anualidade, previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b” da Constituição da República de 1988, ao dizer que é vedado a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que a lei, que criou ou aumentou o tributo, tenha sido publicada, visando assegurar as garantias dos contribuintes. Este tempo pode ser utilizado pelo contribuinte para o planejamento fiscal.

O Fisco não pode cobrar do contribuinte tributo se o fato não está previsto como gerador de tributo, senão a lei preveria a possibilidade. O mesmo acontece quando o contribuinte escolhe negócio jurídico que incida em tributo menos oneroso, a Fazenda não pode exigir que o contribuinte escolha o mais oneroso, se a lei prevê a possibilidade da realização daquele negócio não pode o Estado querer o contrário.

Se a atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte pode ser exercida de formas diferentes, e se uma dessas formas implica em um ônus fiscal menor, o Estado não pode esperar que o contribuinte escolha a forma mais onerosa e, em certos casos, o contribuinte é obrigado a escolher o menos oneroso, como é o caso do administrador de uma empresa de economia aberta.

Sem um bom planejamento tributário, será muito difícil competir num mercado globalizado e garantir um bom retorno para o capital investido.

Menos gastos, incluindo gastos tributários, podem significar mais investimentos (que pode gerar novos tributos), expansão financeira, geração de empregos, ou seja, o planejamento tributário não seria apenas uma “simples” forma de economia para o contribuinte.

 

2.3 EXAURIMENTO ADMINISTRATIVO PRÊVIO

Apesar do Supremo Tribunal Federal[9] já ter se pronunciado, a questão da necessidade de um processo administrativo tributário, que venha a levantar as discussões que surgem entre o Estado e o contribuinte antes de um processo penal, ainda traz grande discussão doutrinária.

Vamos pensar um pouco, será que pode o Judiciário condenar alguém por cometer crime contra a ordem tributária sem saber se o tributo que esta sendo suprimido ou reduzido é realmente devido? Se colocarmos na balança da justiça, o que pesa mais, a separação dos poderes ou o direito a liberdade?

O Supremo Tribunal Federal não respondeu a estas questões, contudo, pelo amor ao debate, não se pode deixar de apresentar as brilhantes defesas daqueles que são contrários ao entendimento do nobre tribunal.

A Administração Pública Tributária possui órgãos com a finalidade de realizar um autocontrole da legalidade de suas exigências, dentre outras o cumprimento das obrigações tributárias. Eles também manifestam sobre divergências entre a Administração e o contribuinte, em um processo administrativo.

Acontece que, segundo o Ministério Público, como fiscal da lei, ele não pode ficar a mercê de órgãos da Administração Pública Tributária, limitando-se a agir contra aqueles que, no entender da administração, cometeram ato ilícito penal. Fundamenta o Ministério Público na autonomia das instâncias ou separação dos poderes.

Agora vamos analisar, se considerarmos o entendimento do Ministério Público, este tem autonomia para oferecer a denúncia contra quem teve informação de que cometeu crime contra ordem tributária, neste sentido, o parquet oferece denuncia antes do término do processo administrativo que investiga o possível ilícito praticado pelo contribuinte e, antes do término do processo administrativo, o denunciado é condenado. Agora, imaginemos que a Administração Tributária, através de seus órgãos de controle, conclua que o mesmo contribuinte, condenado em processo penal pela prática de crime contra ordem tributária, não violou nenhuma norma da legislação tributária, sendo assim, condenado por um crime que não cometeu.

É uma absurdo ver alguém ter sua liberdade restrita por ter cometido uma crime, enquanto a Administração Tributária diz que o contribuinte não praticou ação tipificadora do crime contra ordem tributária. A tese levantada pelo Ministério Público nos leva a conclusão da necessidade do exaurimento prévio da via administrativa.

O que se tem procurado é evitar incoerências como esta e de se fazer valer a supremacia da Constituição. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento da inadmissibilidade de ação penal de crime contra a ordem tributária sem o exaurimento administrativo prévio.

O juízo Criminal não possui capacidade e competência para decidir a existência ou não de débito tributário. É claro que todas as áreas do Direito são dotadas de autonomia, porém, em certos casos, uma decisão em uma esfera jurídica causa reflexo em outra. O reflexo da decisão na esfera tributária é de sumária importância para o correto julgamento na esfera criminal, haja vista que é um crime, mas um crime penal-tributário. É notório e cristalino que seria mais coerente que antes de se acionar o Direito Penal, com uma ação penal, deve-se verificar a existência do tributo ou contribuição que cogita-se suprimido ou reduzido e o qual o seu quantum, em vista que o condenado por crime contra a ordem tributária não deixa de ter a obrigação de quitar o tributo.

Se a autoridade administrativa tributária afirma não ser devido o tributo, não há como se falar em ação penal, pois não há crime.

Ainda que não se defina como uma questão pré-judicial, é indiscutível que se trata de uma questão relacionada à efetividade das garantias constitucionais do contribuinte. O contribuinte possui meios administrativos para recorrer e, se o Ministério Público oferecer denúncia estaria cerceando a defesa do contribuinte, desrespeitando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, inciso LV da Constituição de 1988, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (grifo nosso).

É assegurado ao contribuinte o direito de ser ouvido e de exaurir seus meios de defesa, incluindo recursos. Isto posto, até que haja o exaurimento dos meios de defesa do contribuinte, não deve o Ministério Público oferecer denúncia.

Também deve-se levar em conta a economia processual, visto que caso não haja tributo suprimido ou reduzido não há porque ser proposta ação penal.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em face de todo exposto, podemos concluir:

A definição do bem jurídico protegido nos crimes contra a ordem tributária é de suma importância, em vista de que ele seria tudo que é necessário para a plena satisfação das necessidades humanas, por esta razão que ele é o objeto de proteção do Direito.

Para que o ato praticado seja considerado ilícito, faz-se necessária lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Não há crime sem que o bem jurídico defendido seja ou corra perigo de ser maculado.

A doutrina não chegou a um consenso, porém, seria mais coerente admitirmos que o bem jurídico aqui protegido é a própria ordem jurídica.

Entretanto, qualquer que seja o posicionamento admitido, o Estado tem o dever de proteger os bens jurídicos, sendo esta sua finalidade essencial, garantindo a eficiência do Direito, assegurando o convívio pleno das pessoas.

No tocante ao planejamento fiscal, devemos considerar que o agente tem o direito de cuidar dos seus negócios da melhor forma possível, desde que legalmente, isso inclui organizar seus negócios da maneira menos onerosa e mais lucrativa.

É pacífico na doutrina e na jurisprudência a legalidade do planejamento fiscal, seja celebrando contratos não previsto pela norma tributária ou escolhendo qual contrato incide em uma carga tributária ou celebrando contrato que incida em uma carga tributatos no tem o dever de proteger os bens jurocessuais para a intimaçria menor.

Por mais que a Fazenda Pública insta em prejuízo na arrecadação de tributos, não pode a mesma proibir o contribuinte de gerenciar seus negócios, deve o Estado coibir apenas as tentativas de fraude.

Por fim, a necessidade do prévio exaurimento da via administrativa, apesar de pacífico entendimento do Supremo Tribunal Federal, este tema ainda provoca debates entre as doutrinas e, apesar dos fundamentos do Ministério Público, para assegurar os direitos fundamentais das pessoas, conforme nossa Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é extremamente necessário que antes de qualquer ação penal de crime contra a ordem tributária deve-se esgotar todos os meios administrativos sobre o tema.

4. REFERÊNCIAS

ALENCAR, Romero Auto de. Crimes Contra a Ordem Tributária: Legitimidade da tutela penal e inadequação político-criminal da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo. 1º ed. São Paulo: Impactus, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (artigos 121 a 212). 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. V. 2.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4ª ed. rev. ampl. atualizada. São Paulo: Impetus, 2005. V. 1

LOBO, Daniel Lins. Princípio da Intervenção Mínima no "Ilícito" Tributário. Artigo científico jurídico apresentado como exigência final da disciplina trabalho de conclusão de curso à Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, 2008.

MACHADO, Hugo de Brito. Crimes Contra a Ordem Tributária. São Paulo: Atlas, 2008.

MADEIRA, Anderson Soares. Direito tributário. Rio de Janeiro: Rio, 2006.

PALHARES, Cinthia Rodrigues Menegal. Crimes Tributários: Uma visão prospectiva de sua despenalização. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

PESSOA, Leonardo Ribeiro. O Princípio da Insignificância nos Crimes Contra a Ordem Tributária e Apropriação Indébita Previdenciária. Artigo científico disponível em http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/insig.pdf acessado em 23/02/2009.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da Punibilidade em Crimes de Sonegação Fiscal. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

SCHOERPF, Patrícia. Crimes Contra a Ordem Tributária: aspectos constitucionais, tributários e penais. 1ª ed. (ano 2004), 5ª reimp. Curitiba: Juruá, 2008.

SOUZA, Marcus Vinícius Guimarães. Elisão e evasão fiscal. Artigo científico disponível em http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=636 acessado em 24/02/2009.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

 


{C}[1]{C} SCHOERPF, Patrícia. Crimes Contra a Ordem Tributária: aspectos constitucionais, tributários e penais. 1ª ed. (ano 2004), 5ª reimp. Curitiba: Juruá, 2008.

{C}[2]{C} Medida Cautelar de Ação Direita de Inconstitucionalidade nº. 1055-DF, Rel. Ministro Sydney Sanches, Julgamento em 16.6.1994.

{C}[3]{C} MADEIRA, Anderson Soares. Direito tributário. Rio de Janeiro: Rio, 2006.

{C}[4]{C} BASTOS, Celso Ribeiro de. Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989 v. 2. p. 304, in Hugo de Brito Machado, op. Cit., 26. ed., p.482

{C}[5]{C} SILVA, Juary G. Elementos de Direito Penal Tributário. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 90.

{C}[6]{C} PAULINO, José Alves. Crimes Contra a Ordem Tributária: Comentários à Lei 8.137/90. Brasília-DF: Brasília Jurídica, 1999, p. 17.

{C}[7]{C} DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes Contra a Ordem Tributária. 2ª edição. Florianópolis: Obra Jurídica, 1995, p. 44.

{C}[8]{C} MACHADO, Hugo de Brito. Crimes Contra a Ordem Tributária. São Paulo: Atlas, 2008.

[9]{C} Habeas Corpus nº. 81.611-8 – DF, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 10.12.2003, DJU I de 13.5.2005.


Autor

  • Wellington Silva

    Advogado. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estácio de Sá. Com mais de 11 anos de experiência na área jurídica. Atuando nas áreas do Direito Civil, Consumidor, Responsabilidade Civil e Direito Securitário. Com conhecimentos teóricos e práticos nas áreas do Direito das Famílias, Imobiliário, Tributário e do Trabalho. Autor do livro “A banalização do dano moral”, publicado pela Editora Multifoco (ISBN 978-85-5996-541-4), além de artigos jurídicos em sites especializados. Autor participante da Bienal Internacional do Livro 2017.

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