1. SAÚDE E O DIREITO À SAÚDE
Para que possamos compreender o direito à saúde, como sendo um dos mais basilares dos direitos garantidos ao ser humano e fundamental em nosso ordenamento jurídico, faz-se necessário primeiramente a compreensão do seu conceito. Mariana Figueiredo (2007, p.77) nos apresenta uma visão que bem define a primazia de sua conceituação afirmando que: “A noção de que a saúde constitui um direito humano e fundamental, passível de proteção e tutela pelo Estado, é resultado de uma longa evolução na concepção não apenas do direito, mas da própria ideia do que seja a saúde, em si mesma considerada”. Tal primado foi necessário para que chegássemos ao que conhecemos hoje em relação à saúde enquanto direito. Por isso, passaremos a descrever a evolução histórica do conceito de saúde:
2.1. Evolução histórica do conceito de saúde
Aos povosprimitivos é atribuído o primeiro conceito de saúde, definição esta que enxergava a doença como algo puramente espiritual, e não como enfermidade física, quanto à origem e à consistência deste primeiro conceito de saúde temos que:
A literatura especializada indica que a primeira acepção de saúde apareceu estreitamente ligada a uma explicação mágica da realidade, em que os povos primitivos viam o doente como “vítima de demônios e espíritos malignos, mobilizados talvez por um inimigo”[...]. (SCLIAR apud FIGUEIREDO, 2007, p.77).
Tal conceito passou a ser questionado por Hipócrates, que deu uma imensa colaboração à medicina grega na antiguidade, sendo considerado o grande nome da medicina nesse período, haja vista que não limitava seus estudos apenas ao paciente, mas ao meio ambiente em que vivia, observando assim os fatores ambientais que poderiam ser determinantes para o acometimento dedoenças.
A partir de então, analisando a enfermidade não mais somente como uma doença espiritual, mas física, e buscando soluções práticas, com seus estudos fez surgir o uso de ervas e métodos naturais para a cura da enfermidade, em detrimento dos rituais. Nesse período, a medicina Grega conceituava saúde como sendo a ausência de doenças, ideia estaque se faz ainda bastante presente hodiernamenteno meio popular. Dirceu Siqueira (2011, p. 48), reconhecendo o valor de Hipócrates devido a sua contribuição, cita que: “[...] as ideias de Hipócrates, cruzaram os séculos (com exceção da Idade Média), perdurando até
os tempos atuais, principalmente a noção de que a doença é algo palpável, com causalidade natural”.
Com o surgimento da Idade Média, a evolução na conceituação de saúde, bem como a deseu tratamento, que caminhava a passos largos com a colaboração das ideias de Hipócrates, passaram a ser esquecidas, dando-se lugar, mais uma vez, àdefinição de saúde como algo relacionado às manifestações espirituais, conformeera atribuída pelos primitivos. Porém, desta vez, os prejuízos acumulados com o ressurgimento de tal tese, que afastava a possibilidade do tratamento da enfermidade como sendo física, eram bem mais significativos.
Mariana Figueiredo (2007, p.78) expõe que:
A passagem para a Idade Média, todavia, consolidou um sério retrocesso na área sanitária, um período de pestilências e surtos epidêmicos decorrentes, entre outros, de movimentos populacionais, conflitos militares, miséria, promiscuidade e falta de higiene nos burgos.
Unindo-se todos esses fatores ambientais ao afastamento da possibilidade de tratar a doença como algo físico, podemos então deduzir tamanho caos instalado em tal período.
A partir de então surgiram os primeiros hospitais, criados pela Igreja Católica Apostólica Romana, movida pela caridade. Até os dias atuais esta é considerada a maior organização caritativa do mundo. Esses nosocômios, apesar de não oferecerem o tratamento adequado, cuidavam dos pacientes de acordo com a visão da igreja em relação àsmazelas, como sendo algo divino, proporcionando-lhes, então, um conforto espiritual. Tais hospitais serviam também de isolamento, objetivando-se evitar o contágio das doenças.
Chegando ao período do Renascimento, observa-se o confronto das duas correntes opostas. De um lado a corrente bastante influenciada e estribada nos ensinamentos da Igreja Católica que defendia que a doença estava diretamente relacionada à espiritualidade, enxergando assim a saúde como uma graça divina e a doença como um castigo de Deus, e que a cura somente poderia ser encontrada através do perdão divino, se o paciente merecesse. Do outro lado, havia o retorno da corrente grega, que dispunha sobre a doença como sendo algo físico e, dessa forma, avançando nas descobertas do corpo humano. Este período ficou marcado por esta polarização entre estas correntes que até então revezavam sua predominância no tempo e nas sociedades.
O tratamento de saúde, como enfermidade física, que dependia da caridade dos pares dos acometidos pela doença, passou, a partir do final do século XVIII e durante o século XIX, a ter um amparo estatal, que assumiu a responsabilidade para si, elevando a saúde a um direito social, inclusive com previsão constitucional.
A avocação desta responsabilidade pelo Estado originou-se a partir da Revolução Industrial, que gerou uma grande concentração urbana, oriunda do êxodo rural daqueles que se dirigiam aos centros industriais em busca de melhores condições de vida, condições estas que nunca se concretizaram. Assim, foram se agrupando ao redor das fábricas.
Com a grande concentração de operários e a consequente precarização dos direitos inerentes às relações de trabalho,os obreiros, além de se submeterem a jornadas de trabalho excessivas que muitas vezes os levavam a exaustão física, viviam em condições de absoluta falta de higiene. No que tange a essas condições de vida dos operários industriais temos no dizer de Pazzinato eSenise(1994), a visão de Engels, a cerca de tal realidade:
Engels via os trabalhadores amontoados como ratos em suas moradias apertadas, famílias inteiras – e às vezes mais de uma família – socadas num único cômodo, os sãos junto aos doentes, adultos juntos às crianças, parentes próximos dormindo juntos, às vezes sem camas, por terem sido obrigados a vender todos os móveis para serem queimados como lenha, às vezes em porões úmidos de onde se tirava água aos baldes quando chovia, às vezes vivendo no mesmo cômodo que os porcos; comendo farinha misturada com gesso e chocolate misturado com terra, intoxicados por carne impregnada de ptomaína[1], drogando a si próprio e a seus filhos doentios com láudano[2]: vivendo, sem esgotos, em meio a seus próprios excrementos e lixo; vitimados por epidemias de tifo e cólera, que por vezes chegavam até os bairros mais prósperos. (PAZZINATO E SENISE, 1994, p. 96).
Somados esses fatores, a realidade em que viviam era de um estreito contato físico, tanto nas fábricas, enquanto trabalhavam, quanto em suas moradias, onde buscavam revigorar-se entre uma jornada de trabalho e outra, o que favorecia a proliferação das doenças de maneira muito rápida.
Assim, com a mesma velocidade que surgiam as epidemias, reduzia-se a produção das fábricas, pois, acometidos de doenças, os operários não conseguiam cumprir com seus ofícios, além de as transmitirem a seus patrões. Com clareza podemos perceber que o Homem era associado a uma máquina de produção, que quebrada não produzia, e assim não gerava lucros.
Diante de tal realidade, os operários, já organizados em movimentos de classes, passaram a, dentre outras pautas, reivindicar melhores condições sanitárias para a classe e para seus familiares. Alinhados à reivindicação dos empregados, os patrões, eram diretamente afetados, tanto de forma financeira, com a diminuição da produção, como pelo acometimento das epidemias que contraíam pelo contato com os trabalhadores de suas fábricas.
Assim, o Estado, que nada mais era do que um vassalo em relação à classe patronal e seus interesses, sem nenhuma resistência assumiu a função de garantidor da saúde, porém sem responsabilizar-se por esta.
Para uma melhor ilustração do contexto, Mariana Figueiredo (2007, p.79) cita que “o capitalismo, por mais paradoxal que pareça, fez nascer uma visão social da saúde”. Apesar de o capitalismo ter na sua finalidade o acúmulo de capital a qualquer custo, para garanti-lo viu-se obrigado a realizar aquilo que não está na sua essência, que é a preocupação com a vitalidade e o bem estar social. Assim, para não acumular prejuízos oriundos da diminuição da produção por conta do acometimento de doenças em parte de seus operários, fez nascer uma visão social da saúde.
Duas correntes surgiram para a conceituação de saúde a partir da revolução industrial e dessa necessidade da classe patronal em manter os operários na linha de produção, senão vejamos:
De um lado, grupos marginais ao processo de produção, que viviam em condições miseráveis, e enfatizavam a compreensão da saúde como diretamente dependente de variáveis relacionadas ao meio ambiente, ao trabalho à alimentação e à moradia. Por outro lado, a descoberta dos germes causadores de doença e seu subsequente isolamento, que possibilitou o desenvolvimento de remédios específicos, falava a favor da conceituação de saúde como ausência de doenças. E fatores políticos aparentemente finalizaram tal debate. (SIQUEIRA, 2011, p.49).
Chegado o século XX, a noção de saúde conceituada na revolução industrial, que remetia ao entendimento de saúde como ausência de doenças, passa a ser ampliada, abrindo-se, assim, a uma visão mais abrangente, não só curativa, mas também preventiva, sem alterar a consistência de sua conceituação. Foi a partir de então que a proteção sanitária passou a ser tratada como saber social e política de governo, tendo esta noção sido ampliada desde a II Guerra Mundial, sendo o Estado finalmente responsabilizado pela saúde da população.
Essaresponsabilização do Estado se deu por uma necessidade de intervenção do Poder Público diante da situação catastrófica em que os países se encontravam no pós-guerra:
[...] a escassez de recursos financeiros e as dificuldades que a sociedade atravessava levaram ao chamamento do Estado para intervir de forma a prestar assistência à saúde, fato este que ocorreu independentemente da vontade da sociedade, vez que era uma necessidade naquele momento, e não uma opção. (SIQUEIRA, 2011, p. 49).
Além da necessidade de intervenção Estatal frente ao rastro de destruição deixado pela guerra, não se aparta dessa a visão capitalista da revolução industrial que via no Homem uma máquina de produção. Por conta disso, foram instituídos os sistemas de previdência social e a posteriori os sistemas de “seguridade social”, que, na colocação de Mariana Figueiredo (2007, p.80), “trouxe assistência médica à população, enquanto direito adquirido por meio do trabalho e que também permitiu a disponibilidade de mão de obra sadia (isto é, menos doente)”.
A partir da devastação provocada pela II Guerra Mundial, criou-se entre os países do mundo inteiro umasensação de que algo precisaria ser feito para estabelecer e promover a paz entre as nações. Após anos de discussões, o sentimento tornou-se concreto com a criação da ONU (Organização das Nações Unidas), nome sugerido pelo então presidente norte-americano Franklin Roosevelt.
A Organização das Nações Unidas foi estabelecida em 1945. Em 1948 a entidadelança um documento que se tornou um marco histórico, a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Da ONU surgiram diversas entidades; dentre elas, foi criada a OMS (Organização Mundial de Saúde) em 1946, que nos apresentou o tão criticado conceito de saúde que possuímos na atualidade. Conforme Lenir Santos (2010, p.28),a definição se dá como um “completo estado de bem estar físico, mental e social, não consistindo somente na ausência de doença ou enfermidade”. A própria autora faz críticas ao conceito quando discorre que o mesmomerece reparos, porque, segundo ela:“parece trazer o paraíso à terra”.
O conceito apresentado expõe de forma clara que a saúde não é entendida somente como ausência de doença ou enfermidade. Do contrário, vai muito além desse caráter negativo, possuindo também, em sua essência, um caráter positivo quando se refere ao “completo bem estar físico, mental e social”.
O conceito apresentado pela OMS é tido como fora da realidade, pois, segundo Berlinguer, o Estado não é capaz de garantir o “completo bem estar” das pessoas. Assim, para ele, o conceito da OMS é algo irreal e inatingível.
A definição da OMS levou Giovanni Berlinguer a dizer, com fina ironia, que se um indivíduo, proveniente de qualquer país do mundo, se apresentasse na sede da OMS em Genebra e declarasse “gozo de um completo bem estar físico, mental e social”, correria o risco de ser considerado louco e talvez recolhido ao manicômio. (BERLINGUER, apud SANTOS, 2010, p.29).
Entretanto, um lado positivo é ressaltado porLenir Santos (2010, p.29). Segundo ela, essa definição tem o mérito de ser um conceito guia, uma matriz para estimular as nações a esgotar os meios para a promoção e a garantia dos serviços de saúde, que, no Brasil, são incumbidos ao SUS (Sistema Único de Saúde). Assimsendo,um conceito ideal, que,apesar de fora da realidade, é perfeito, devendo assim servir de norteador, para, se não alcançado, pelo menos ser idealizado em vista de serem empenhados esforços por parte dos Estados na busca do ideal, apesar da subjetividade do mesmo.
Há ainda quem se apresente mais otimista quanto à possibilidade de se atingir o “completo bem estar físico, mental e social”:
O completo bem estar físico, mental e social jamais poderia ser alcançado pelo ser humano de maneira isolada, por não competir exclusivamente ao homem alcançá-lo na sociedade sem que haja a interferência estatal para efetivar este bem estar, o que nos possibilita o destaque da necessidade que o Estado tinha de intervir no processo de maneira a efetivar a saúde.(SIQUEIRA, 2011, p. 52).
Desta forma, é destacada a essencialidade da interferência Estatal na garantia da saúde em plenitude, que, conforme supracitado, somente se é possível alcançar por meio da ação interventiva do Estado.
No que se refere à intervenção do Poder Público na responsabilidade pela saúde, ela teria sofrido um recuo no final do século XX. Em detrimento da responsabilidade individual, o Estado, por sua vez,passou a atuar de forma subsidiária. Nesse sentido, Figueiredo (2007, p.80) expõe que “O Estado figuraria apenas subsidiariamente na prestação de cuidados à saúde das pessoas, obliterando-se, com isso, o questionamento das estruturas sociais e econômicas subjacentes ao problema sanitário”.
1.2.O Direito à Saúde
Para que se pudesse entender a saúde como um direito, primeiramente foi necessário o entendimento do termo em si e da sua conceituação. Somente após esse entendimento, que veio a ser solidificado com o conceito dado pela OMS – Organização Mundial de Saúde, foi possível pensar na saúde como um direito, não obstante ter sido uma preocupação sempre presente na vida do Homem, mesmo desde eras primitivas, como fora dito oportunamente.
Desde os primórdios da sua existência, o Homem se preocupa com a própria saúde, seja na era primitiva, quando lambia as próprias feridas, como todos os animais ainda o fazem, seja na era atual, onde os contínuos avanços tecnológicos propiciam a cura de muitos males, os quais, no passado, levavam reiteradamente à morte”. (SIQUEIRA, 2011, p. 44).
Um avanço em relação ao direito à saúde foi perceptível quando os hospitais, fundados pela Igreja Católica Apostólica Romana, passaram a ser geridos por não religiosos, como bem explica Siqueira (2011, p. 45), que “[...] a partir do século XIII, o hospital medieval começou a sair das mãos de religiosos e a passar a jurisdição secular em especial nas cidades”. Isto,contudo, não impediu que o clero abandonasse totalmente a prática de cura aos enfermos. Assim sendo, com os hospitais passando a ser geridos pela jurisdição secular, na medida da transferência das gestões, dar-se consequentemente o rompimento com a visão espiritual da doença, representando um avanço no seu conceito, bem como na possibilidade de vislumbrá-la como um direito.
Muito embora tenha ocorrido esse fenômeno da transferência da gestão dos hospitais por parte da Igreja Católica, no referido período, essa transição não se efetivou por completo, visto que até os dias atuais essa milenar instituição religiosa ainda mantém um número bastante significativo de hospitais por todo o mundo, bem como asilos, orfanatos, casas de recuperação para dependentes químicos, albergues, dentre muitos outros instrumentos de promoção da dignidade da pessoa humana.
Hodiernamente, contudo, essa assistência se dá sob uma nova perspectiva, tratando agora da doença como algo físico e não mais como um castigo divino. Assim, busca aliar à fé a ciência, com vistas a proporcionar, aos que sofrem um maior conforto e alívio físico e espiritual. Para os que creem, o auxílio espiritual é um valioso aliado na recuperação de qualquer enfermidade, haja vista que a espiritualidade para eles é fonte de segurança, confortoe também de cura. Atualmente, ainda são de grande relevância os estudos que aliam a dimensão espiritual à cura das doenças.
Ante o exposto, com os hospitais deixando, em sua maioria, de ser organizados e mantidos pela Igreja, tal atribuição passou a ser desempenhada pela jurisdição secular. Geridos então por voluntários, assim deixavam muito a desejar no que se refere a condições básicas necessárias para garantir um tratamento, pelo menos razoável, àqueles acometidos de alguma doença, visto que se tratava de um instrumento meramente caritativo, sem uma organização bem delimitada, fruto somente da boa vontade daqueles que se compadeciam do sofrimento alheio e se dispunham a doar de si em benefício do próximo.
Não obstante os inúmeros problemas sociais verificados com o advento da revolução industrial, sob forte influência do sistema de produção capitalista, tal movimento e a desencadeada reivindicação de garantia pelo Estado por melhores condições de vida, tornaram-se um marco alvissareiro do que experimentamos hoje como direito à saúde.
Na dicção deSiqueira (2011, p. 47), “[...] a saúde como direito humano teve sua origem no movimento pela saúde pública do século XIX e vem se desenvolvendo em direção ao reconhecimento dos direitos econômicos, sociais e culturais desde então”.
A saúde, conforme apresentado, teve, no século XIX, sobretudo na Revolução Industrial, um verdadeiro marco em sua evolução, pois, além da dimensão coletiva de saúde e a assunção da sua responsabilidade pelo Estado, dada a manifestação da classe operária e os interesses da classe patronal, encontrou nesse período o leito para o nascimento da dimensão da saúde como um direito humano.
Diante das evoluções conquistadas ao longo do tempo, Dias (2003, p.2) nos aponta que “no conceito moderno, saúde é um direito fundamental do cidadão, que gera, também, para ele e para a coletividade onde vive obrigações e deveres de participação”.
Podemos perceber que a saúde como direito fundamental do cidadão também gera para o mesmo e para a coletividade uma contrapartida.Assim, a referidagarantia, no seu conceito moderno, passa a possuir uma dualidade dedireito e obrigação. Igualmente fica evidenciada com tal conceituação a atribuição de responsabilidades tanto para o Estado quanto para o indivíduo.
Cabe observamos ainda a dupla atribuição que é dada ao indivíduo, permitindo-o atuar em ambos os pólos, ativo e passivo, ou seja,detentor e garantidor do direito. Diferentemente, ao Estado a atribuição é única de obrigação, limitando-se a garantidor, e por não ser possuir de personalidade física, não poderá jamais ser detentor de tal direito.
A Organização Mundial de Saúde (OMS), no preâmbulo de sua constituição (1946), além de apresentar o conceito de saúde já oportunamente citado, apresenta que “gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir, constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, de condição econômica ou social”. Sobre esse aspecto fica evidente o caráter universal do direito à saúde, devendo ser garantido a todos, sem distinção alguma, assegurando-se, dessa forma, que o mesmo seja efetivamente disponibilizado à coletividade.
Interessante notar, ainda nesse sentido de caráter difuso do direito à saúde, a colocação de Rocha (2011, p. 20) quando nos expõe que:
Em certa medida, o direito à saúde pode ser compreendido sob diferentes óticas, dependendo da titularidade e da divisibilidade do bem tutelado. Não há como questionar, por exemplo, a existência de um direito individual à saúde, enquanto um direito restrito à incolumidade ou segurança individual.
Interessante notar que, conforme sugere o autor, o direito à saúde, como um direito difuso, ou seja, da coletividade, também pode apresentar um caráter individual, a depender do caso em si. O seu caráter coletivo não exclui a sua aplicação individual.
Quanto ao caráter fundamental do citado direito, a Assembleia Mundial de Saúde (AMS), em sua resolução 23.41, foi além quando ratificou que “o direito à saúde é um direito fundamental do homem”, dado a sua importância na vida deste, assim devendo ser adotado pelos países em seus ordenamentos jurídicos com esse caráter. Em atenção a esta resolução,sua tutela se deu, no Brasil, por meio da Constituição Federal de 1988, como direito fundamental.
Consoante Figueiredo (2007, p.85), diferentemente do Estado brasileiro, alguns países, como a Alemanha, não consagram o direito à saúde de maneira expressa, mas de forma implícita no seu ordenamento. A primeira constituição a prever expressamente em seu texto o direito à saúde como direito fundamental e coletivo, assim como na constituição federal vigente em nosso país, foi a Constituição Italiana de 1948.
O preâmbulo da constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS) ainda atribui aos governos a responsabilidade pela saúde dos seus povos quando discorre que “os governos têm responsabilidade pela saúde dos seus povos, a qual só pode ser assumida pelo estabelecimento de medidas sanitárias e sociais adequadas”. Sobre tal atribuição, observa-se a necessidade de medidas que devam ser implantadas pelo Poder Público para que o direito à saúde seja garantido a todaa população.No tocante a esta disposição, fica evidente o aspecto preventivo e promocional do direito em estudo.
Sobre esse aspecto, cabe uma análise do art. 196 da Constituição Federal de 1988, que apresenta a saúde como “um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
O referido artigo nos mostra a previsão da adoção de politicas públicas, sociais e econômicas no que concerne ao tema, em uma formal demonstração da responsabilidade assumida pelo governo brasileiro em consonância com a constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS).
A Carta Magna, ainda no texto do artigo 196, nos apresenta outros importantes aspectos que merecem ser analisados, e que até já citamos. Um desses aspectos é a positivação do caráter universal do direito à saúde, que, conforme vimos, apesar de universal, não exclui a sua aplicação individual. Outro aspecto que merece destaque é a atribuição do dever do Estado. Tal previsão, aliada ao conceito moderno de saúde, reafirma a obrigação do Estado na garantia desse direito fundamental, dever este não exclusivo, porém. Conforme vimos, ele é atribuído também aos indivíduos e à coletividade.
A saúde enquanto direito fundamental é bastante complexa, sendo composta por uma diversidade de ações e prestações, possuindo ainda, além dos aspectos preventivo e promocional, aquele que é mais facilmente identificável no meio laical, que é o aspecto curativo. Nesse sentido, a doutrina parece convergir na interpretação dos textos jurídicos.
Assim é que Schwartz, por exemplo, entende que a Constituição de 1988, ao aduzir à “recuperação”, estaria conectada ao que se convencionou chamar de saúde curativa; as expressões “redução do risco de doença” e “proteção”, por seu turno, teriam relação com a saúde preventiva; enquanto, finalmente, o termo promoção estaria ligado à qualidade de vida. (SCHWARTZ apud FIGUEIREDO, 2007, p.81).
Ante o exposto, o autor nos esclarece,consoante o seu entendimento, o aspecto tridimensional da saúde como direito fundamental. Conforme apontado, tal direito apresenta as dimensões curativa, preventiva e promocional. Podemos ainda deduzir que alguns dos fatores determinantes no que tange a diferenciação dos aspectos apresentados são a dimensão temporal e sua finalidade
Com efeito, identificamos que o Estado, por meio de diversas ações, deve garantir, além da recuperação por meio da cura àqueles que se encontram em posse de alguma doença, a proteção à coletividade, por meio da prevenção, a fim de que não seja acometida por essas enfermidades, e, por fim, a promoção uma qualidade de vida digna.
Como podemos observar, o direito à saúde engloba uma gama de garantias, sendo que somente por meios de ações integradas é possível assegurá-lo com eficiência. Em outros termos, o direito à saúde é garantido em etapas: primeiro a promoção da saúde, que garante uma vida saudável, depois a proteção, que visa reduzir os riscos e prevenir quanto aos problemas de saúde e, por fim, quando as duas ações anteriores não tiverem sido suficientemente eficazes no objetivode manter inabalada a saúde do indivíduo, recorre-se à ação curativa, que busca recuperá-la.
Ademais, nos é apontado ainda quatro elementos materializadoresdo direito em análise:
O primeiro deles é a disponibilidade, atinente à suficiência dos estabelecimentos, bens e serviços de saúde, centros de atenção e programas prestados pelo Estado. O segundo é a acessibilidade, no sentido de não discriminação, a ser assegurada em termos de acessibilidade física (localização geográfica), acessibilidade econômica (universalidade do atendimento) e acessibilidade à informação (direito à informação e ao sigilo dos dados pessoais em matéria de saúde). Terceiro elemento, a aceitabilidade impõe o respeito à ética médica e às condições culturais e particularidades de cada indivíduo; ao passo que o quarto, a qualidade, compreende o direito de toda pessoa a gozar dos benefícios do progresso científico (equipe médica capacitada, medicamentos, equipamentos hospitalares, etc.). (GIADINO apud FIGUEIREDO, 2007,p.84).
Em suma, os quatro elementos materializadores do direito à saúde, conforme enumerados pelo autor, quais sejam a disponibilidade, a acessibilidade, a aceitabilidade e a qualidade, nos levam a mais uma compreensão capaz de nos convencer da complexidade do direito à saúde. Como bem podemos observar, os elementos que materializam o direito em estudo tratam de uma diversidade de ações que, no nosso entendimento, coadunados, são capazes de garantir em plenitude o direito à saúde no que diz respeito à “recuperação” ou seja, no seu caráter curativo.
Entendemos ainda que a ação conjunta de todos esses elementos, na maioria dos casos,ainda está, na prática, longe de se realizar, sobretudo quando tratamos do serviço público de saúde brasileiro que, como é de conhecimento de todos, sobretudo da parcela da população que depende exclusivamente deste serviço, é precário em todos os aspectos. Se tomarmos como base os elementos materializadores apresentados, diante da realidade do nosso Sistema Único de Saúde, perceberemos o quanto o direito à saúde é desrespeitado, sobretudo pelo Estado brasileiro, que viola sem pudor um dos mais comezinhos direitos fundamentais previstos em sua carta constitucional.
Vale lembrar que a responsabilidade pela garantia da saúde não é exclusividade do Estado, mas, igualmente, de responsabilidade dos indivíduos e da coletividade. Entretanto, é utópico acreditar que um indivíduo possa suportar sozinho, o ônus de garantir a materialidade de tal direito, restando, neste caso, a responsabilidade subsidiária do Estado, conforme será objeto de estudo mais adiante.
Ainda sobre o aspecto da garantia do direito à saúde, assimcomo da realidade ofertada pela administração pública, é conveniente atentar para o que segue:
Se as doenças são tipicamente injustiças naturais, então injusto seria negar tratamento médico a quem foi atingido pela falta de sorte. Sem chegar ao extremismo da aplicação dessa ideia – que redundariam na utilização indiscriminada de recursos de saúde – em termos gerais o princípio da igualdade deve suplantar o princípio (utilitarista) da eficácia, quer dizer, o justo deve prevalecer sobre o “bem maior”. (FAGOT LARGEAULT, apud FIGUEIREDO, 2007, p.83).
Preciosa observação vem complementar toda a teoria apresentada até então, afinal, independentemente de teses, um único fato deve se sobrepor aos demais, qual seja a necessidade da garantia de um tratamento médico aos que forem atingidos pela “falta de sorte”.
Muito pouco ou nada vale teorizar e discutir sob os aspectos jurídicos, históricos e filosóficos da saúde e sua positivação se ações concretas não forem postas em prática com vistas a assegurá-la, assim como aos demais direitos fundamentais e humanos, sobretudo o direito à vida, conferido, muitas vezes pela efetivação daquele.
1.3. O Direito à Saúde nas Constituições brasileiras
Bastante diferente da previsão constitucional do direito à saúde manifestada de forma expressa na atual Constituição Federal, conforme dispõe Coelho (2001, p.04), o primeiro indício de normatização constitucional se deu de forma ainda muito tímida e imprecisa na Constituição Imperial de 1824, outorgada por Dom Pedro I, onde, no seu artigo 31 tratava dos “socorros públicos”. Somente dez anos depois, em 1834, foi regulamentada uma lei que conferia às Assembleias Legislativas a competência para legislar sobre as “casas de socorro público”.
Quanto ao advento da primeira Constituição Republicana e sua relação com o direito à saúde, Coelho (2001, p.04) expõe que:
A primeira constituição republicana, promulgada a 24 de fevereiro de 1891, não tratou da questão da saúde na seção II do título IV, sobre a declaração de direitos dos cidadãos brasileiros. Da mesma maneira comportaram-se as emendas aprovadas pelas duas câmaras do Congresso Nacional entre os anos de 1925 e 1926.
Como visto, no documento de 1981, nem mesmo a tímida e vaga previsão da constituição anterior se faz presente.
Adiante, o direito à saúde voltou a se fazer presente nas constituições, porém, se comparadas à precursora no discorrer do assunto e àCarta Cidadão de 1988, podemos concluir que há um meio termo, haja vista que sua previsão não é tão tímida quanto à primeira, e, por sua vez, não tão ampla quanto a atual. Tratava-se do direito à saúde não como um direito em si, mas como um ato de caridade, ou de ajuda àqueles mais necessitados. Tal previsão diz respeito às constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967.
“Tais cartas constitucionais limitaram-se a assinalar a competência originária da União para legislar a respeito de questões que envolviam saúde, reservando aos Estados-membros a competência legislativa ou complementar sobre o mesmo assunto, atendidas às peculiaridades locais, a fim de suprir eventuais lacunas ou deficiências da legislação federal, sem dispensar as exigências desta.
Noutro sentido, tais constituições apenas situaram o direito às prestações de serviços de saúde no âmbito da legislação previdenciária e do trabalho, tendo como seus exclusivos destinatários os trabalhadores filiados aos sistemas próprios de previdência. Essa técnica legislativa, mais liberal, a partir da carta de 1946, se voltava para a assistência sanitária, hospitalar e médica-preventiva ao trabalhador e à gestante, e aos desvalidos.
Como normas gerais, nas mesmas constituições, apenas se atribuíam a União a incumbência de adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e morbidade infantis (Art. 138, letra “f” da carta de 1937) e de estabelecimento e execução de Planos Nacionais de Saúde (Art. 8º, XIV, da Carta de 1967)”. (DIAS, apudCOELHO, 2001, p.04).
Como salientamos,o direito à saúde surgiu como uma garantia assistencial, influenciado pelas reivindicações oriundas da revolução industrial. Essa assistência era garantida somente àqueles trabalhadores que contribuíam com a previdência social, sendo este último, por sua vez, garantido somente àpequena parcela da população que possuía um vínculo empregatício formal. Em contrapartida, a maioria, que não possuía vínculo formal e consequentemente não contribuía com a previdência social, dependia da caridade das instituições filantrópicas, muitas destas mantidas pela Igreja Católica. Interessante notar que esse contexto nos leva à conclusão de que até então não se tratava de um direito à saúde garantido à todos, mas somente um benefício previdenciário.
Com a noção da garantia da assistência à saúde por parte do Estado somente para os trabalhadores formais, fica evidente o interesse meramente econômico que movia o empresariado surgido na revolução industrial. Tal benefício era uma assistência direcionadaà classe empregada, mas que somente buscava reduzir os prejuízos financeiros de seus patrões, afinal, quanto mais rápido o empregado voltasse ao trabalho após o acometimento de uma enfermidade, e mais sadio, melhor era para o seu empregador.
Ademais, percebe-se o caráter meramente curativo que ainda predominava, não havendo por parte do Estado uma grande preocupação como a que temos hoje em relação aos demais aspectos do direito à saúde, como o viés preventivo e sua promoção, ou seja, o bem estar social.
Cabe destacar, ainda, que uma tímida abrangência do direito à saúde somente veio a ocorrer a partir da Constituição de 1946, estendendo-se a assistência, até então garantida somente aos trabalhadores contribuintes da previdência social, às gestantes e aos desvalidos, bem como não se limitando somente ao caráter curativo, mas, a partir de então, voltando suas ações, mesmo que para este restrito grupo, ao caráter preventivo.
No que diz respeito ao período correspondente à vigência das constituições até então, acreditamos ser cabível a seguinte explanação:
[...] Durante décadas as politicas públicas de saúde tiveram como objetivo propiciar a manutenção e recuperação da força de trabalho necessária à reprodução social do capital. Ao mesmo tempo, o setor da Saúde era marcado por forte cunho assistencialista e curativo, de caráter crescentemente privatista, com pouca prioridade para as políticas de promoção da saúde. (CAMINHOS DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL, 2007, p.07).
Com efeito, o exposto nos remete a uma síntese de como o direito à saúde era tratado no período, quando não se tinha como finalidade o bem estar do cidadão, afinal, nesse ínterim, o direito a saúde ainda não possuía o caráter coletivode que hoje dispõe. De mais a mais, conforme já fora dito, esse direito até então encontrava-se restrito a uma parcela da sociedade, à classe trabalhadora, posteriormente havendo uma pequena expansão que passou a alcançar as gestantes e os desvalidos.
A Constituição Federal de 1969 se dispôs a delimitar a competência da União e dos Estados em relação ao tema:
A constituição de 1969 trata da questão de competência privativa da União para “estabelecer e executar planos nacionais de saúde”(art. 8º, XIV), como legislar sobre “normas gerais de proteção e defesa da saúde”(Art. 8º, VII,c), sendo facultado aos Estados legislar, em caráter supletivo, nesta última matéria(Art. 8º, Parágrafo único). Os estados federados poderiam tratar dos assuntos da competência da União quando a legislação federal for ausente, ou, caso exista, a norma estadual não deve entrar em conflito com a federal.(COELHO, 2001, p.04).
Uma observação merece ser feita quanto a essa Constituição. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2009, p.29) nos esclarecem que “a EC nº 1/1969, embora formalmente seja uma emenda à Constituição de 1967, é considerada por muitos constitucionalistas verdadeiramente uma nova Constituição”.
Após tantos anos e tantas constituições, somente com a promulgação da CartaCidadã de 1988 é que a saúde recebe o status de direito social, e, para um melhor entendimento do conceito de direito social que passou a revesti-la, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2009, p.216) nos ensinam que “os direitos sociais constituem as liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por objetivo a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social”.
A Carta Magna atual, já no seu preâmbulo, dá sinais da existência de direitos sociais em seu texto, conforme podemos observar:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
Como bem podemos observar o preâmbulo da Constituição Federal de 1988, ao instituir o Estado Democrático, incumbe a ele a função de assegurar, dentre outros, os direitos sociais, nosso objeto de estudo. Ora, o próprio direito social já carrega em sua essência a obrigatoriedade da sua observância pelo Estado.
Entretanto, é no artigo 6º que o direito à saúde é dado de forma expressa como um direito social:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.(BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
É nesse dispositivo que encontramos a primeira previsão expressa no texto constitucional do direito à saúde como um direito social. Esse artigo vem complementar a previsão contida no preâmbulo da Carta Magna, enumerando os direitos sociais.
Após analisarmos os primeiros sinais da previsão dos direitos sociais já no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, e posteriormente o rol dos direitos sociais contidos no artigo supracitado, pode-se observar a clareza com que se vai definindo a previsão constitucional do direito à saúde na referida Lei Máxima.Por sua vez, o Título VIII, que trata da ordem social, em seu Capítulo I, Seção II, dedica-se exclusivamente ao direito à saúde,sendo pontualmente no artigo 196 da referida seção que encontramos o dispositivo tido com um dos mais importantes referentes ao direito em comento:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.(BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
É nesse dispositivo que se confereao direito à saúde o caráter coletivo, universal, bem como atribui de forma clara o dever do Estado como seu garantidor.Ainda aqui nos são apresentadas as três dimensões do direito à saúde, que vêm a ser a promoção, proteção e a recuperação, que inclusive já fora explicado no item em que fizemos uma abordagem a respeito do referido assunto.
Cabe destacar ainda o artigo 227, caput, contido no Capítulo VII, do Título VIII, mais uma importante previsão do direito à saúde:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.(BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
Nessaredação vale ressaltar a atribuição dada também à família e à sociedade, no seu papel de, juntamente com o Estado, assegurar, dentre outros, o direito à vida e à saúde. Com clareza, o texto constitucional não exime a família de seu papel como garantidora de tais direitos, demonstrando que a responsabilidade não é única e exclusiva do Estado, mas subsidiária em relação ao dever daquela, sobretudo no tratamento de saúde dos seus membros.
Por fim, cabeenfatizar a grande evolução que o direito à saúde conquistou ao longo do tempo em todas as Constituições brasileiras. Galgando, aos poucos, sua expansão. A tímida e imprecisa previsão no texto da Constituição de 1824, que é tida como a primeirareferência à saúde nos textos constitucionais veio a ganhar o status de direito social na nossa atual Carta Cidadã que foi promulgada em 1988, com previsões já bem precisas e claras.
A próxima conquista do referido direito será o cumprimento do que hoje se encontra positivado de forma clara e bem definida no texto constitucional. A conquista da normatização já foi alcançada, cabe agora a sua efetivação por parte do Estado,de forma subsidiária, e a nós, indivíduos, no plano familiar ou social, assumirmos as responsabilidades que nos são atribuídas, a fim de que o direito à saúde saia finalmente do plano onírico vindo a se tornar uma feliz realidade, onde a vida seja respeitada e garantida por meio da assistência digna à saúde, seja por meio de ações preventivas, promocionais ou, em último caso, da assistência curativa.
Esperamos que o Estado Social de Direito faça jus à responsabilidade assumida em seu texto constitucional no intuito de que as letras contidas em seus dispositivos não fiquem mortas e não gere morte para o seu povo, mas que seja viva e gere vida para aqueles que lutam por ela.
1.3.1.A garantia constitucional do acesso à saúde por meio de um sistema único
A Carta Cidadã de 1988, em seus dispositivos, confere ao Estado, no âmbito da saúde, o dever de organizar ações no sentido de promover, prevenir e curar enfermidades, tudo isso de forma igualitária e universal. Para tanto, o Estado Brasileiro elaborou um sistema único de saúde, a fim de que pudesse atingir seus objetivos e unificar as ações de todos os entes federados. Tal sistema encontra-se previsto nos artigos 198 e 200 da Carta Magna, que dispõem sobre o Sistema Único de Saúde (SUS).
Quanto a esse novo sistema garantidor, temos que:
O SUS é um sistema único e unificado, características pela qual o constituinte procurou superar as distorções dos modelos anteriores a 1988, em especial quanto à limitação da assistência à saúde somente aos trabalhadorescom vínculo formal e respectivos dependentes, situação que deixava as demais pessoas ao desabrigo de uma cobertura pública do serviço de saúde. (ALCÂNTARA, 2012, p.45)
Conforme já oportunamente apresentado, o direito à saúde em seu processo de evolução era restrito apenas aos trabalhadores que contribuíam com a previdência social, e seus dependentes. Assim, tal direito se resumia a uma garantia previdenciária assegurada apenas a seus contribuintes e dependentes. Com o advento da Nova Carta, tal direito passou a ter uma abrangência mais ampla, alcançando toda a coletividade por meio do Sistema Único de Saúde.
A definição do SUS se encontra prevista infra constitucionalmente na Lei nº 8080 de 19 de setembro de 1990, quando em seu artigo 4ºdispõe que “o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS)”.
Portanto, podemos perceber que, apesar de ser um conjunto de ações distribuídas entre os mais diversos órgãos e instituições públicas, o sistema é único e,ao mesmo tempo, descentralizado,dada a sua unificação de ações em uma únicaorganização por meio da distribuição de competências.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
ALCÂNTARA, Gisele Chaves Sampaio. O Poder Judiciário e a Concretização do Direito à Saúde: Análise Sobre as Ações Individuais de Fornecimento Gratuito de Medicamentos Pelo Poder Público. Niterói: UFF, 2012.
ANGHER, Anne Joyce (Org.). VadeMecum Acadêmico de Direito Rideel.16.ed. São Paulo: Rideel, 2013.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988).
BRASIL. Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001. Dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental.Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10216.htm>. Acesso em Março de 2014.
COELHO, Leônidas dos Santos.Direito à Saúde, Regulação Setorial e a Presença do Oficial de Farmácia nas Drogarias de Acordo com a Constituição Federal de 1988 e a Lei N.º 5.991/73.Brasília: UnB, 2001.
DIAS, HELIO PEREIRA. Direito Sanitário. Disponível em:
<http://www.anvisa.gov.br/divulga/artigos/artigo_direito_sanitario.pdf>.
Acesso em Novembro de 2013.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa.7.ed. Curitiba: Ed. Positivo, 2008.
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde: parâmetros para a sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. v.6, São Paulo: Saraiva, 2005.
HAMACHER, Flávio Jordão. A atuação do Ministério Público na defesa do direito individual à saúde.Disponível em: <http://www.ammp.org.br/inst/artigo/Artigo-25.doc>. Acesso em Abril de 2014.
LENIR SANTOS(Org.). Direito da Saúde no Brasil. Campinas, SP: Saberes Editora, 2010.
Ministério da Saúde, Secretaria de Gestão Estratégica e Participativa, Departamento de Apoio à Gestão Participativa.Caminhos do direito à saúde no Brasil. Brasília: Editora do Ministério da Saúde, 2007.
NOGUEIRA, Roberto Passos. Saúde da família, direitos sociais e subsidiariedade. Disponível em:
<https://ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/politicas_sociais/ensaio1_Roberto7.pdf>. Acesso em Março de 2014.
PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo, SP: Método, 2009.
PAZZINATO, Luiz Alceu e SENISE, Maria Helena Valente. História Moderna e Contemporânea. São Paulo, SP: Editora Ática, 1994.
PIMENTEL, LidiaValesca. O amor na cidade: percursos afetivos e amadores. In: MATOS, Kelma Socorro Alves Lopes (Org.). Cultura de paz, ética e espiritualidade IV. Fortaleza: Edições UFC, 2014.
POLITO, André Guilherme. Melhoramentos: minidicionário de sinônimos e antônimos.São Paulo: Cia. Melhoramentos, 1994.
ROCHA, Julio Cesar de Sá da.Direito da Saúde: direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e coletivos. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2011.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira. Tutela coletiva do direito à saúde. Franca: Lemos e Cruz, 2010.
TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
[1]Ptomaína: Alcaloide tóxico, produto da putrefação das albuminas animais e vegetais, encontrado a princípio nos cadáveres. 2 Parte apodrecida de um organismo. 3 Infecção causada por essa putrefação. 4 Putrefação cadavérica.
[2]Láudano: Tintura de ópio.
