Sumário: 1. Introdução 2. O direito à produção de prova e a persecução da verdade no processo. 2.1. O mundo dos fatos e o mundo jurídico. 2.2 Até que ponto o processo deve intentar buscar a verdade ? 2.3 O direito à prova. 2.4 O magistrado também pode determinar a realização de determinada prova. 3. A prova ilícita dentro do sistema jurídico brasileiro. 4. A importância do princípio da proporcionalidade. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.


1. Introdução

Reza o artigo 5º, LVI, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Muito embora a clareza do comando, vedando genérica e irrestritamente a utilização da prova obtida por meio ilícito em processo judicial, a questão ainda encontra-se longe de navegar em águas calmas, em face da diversidade de interpretações dos operadores. De um lado, encontraremos vozes inadmitindo a utilização da prova de origem ilegal, em sinal de respeito à literalidade da regra constitucional. No outro lado do pêndulo, entretanto, há quem afirme, em homenagem à interpretação teleológica e sistemática, que o dispositivo deva ser lido mais suavemente, harmonizando-se com outros princípios.

Diante desse quadro, necessário tecer breves considerações a respeito do problema.


2. O direito à produção de prova e a persecução da verdade no processo.

2.1 O mundo dos fatos e o mundo jurídico.

Na vida, são observados diversos fatos, os quais naturalmente vão sucedendo-se. É o irmão mais velho que, vinte minutos antes de despertar os demais membros de sua família, sai em busca do leite fresco cada dia, é o pássaro que silva enquanto os alunos do maternal desenham, o pugilista que entra no ringue, o estelionatário que arma seu próximo golpe, enfim, tantas situações vivenciadas diuturnamente que permanecem distante do foro.

Muitas dessas ações, corriqueiras, não guardam maior importância para o Direito. Outras, ao contrário, são atraídas para o mundo jurídico pelo homem, que busca melhor adaptar a vida social e, assim, oferecer maior tranqüilidade à comunidade. Esse fenômeno ocorre, por regra, através da criação de um sistema jurídico que trace condições abstratas para que fatos comuns da vida sejam chamados a integrar o laboratório do jurista. Uma vez interessando-se por determinados fatos, o homem cria normas, expressas ou não, que prescrevem, abstratamente, situações nas quais sua aplicação se torne possível.

Prescreve a norma, por exemplo, que os parentes podem exigir de seus pares os alimentos que necessitem para garantir sua sobrevivência. Ciente da existência dessa regra, Eduardo, debilitado fisicamente e sem condições para o trabalho, decide acionar Roberto, irmão detentor de vultoso patrimônio, a fim de que este lhe alcance os alimentos devidos.

Como se vê, o suporte fático (necessidade alimentar de Eduardo e possibilidade econômica de seu irmão Roberto), permite a incidência de uma norma (que diz que os parentes podem exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir). Havendo o fenômeno da incidência, há permissão para que o ordinário fato da vida possa entrar no mundo jurídico. Eduardo, outrossim, se confirmadas as premissas fáticas aventadas, terá um direito subjetivado, isto é, o direito de receber alimentos de seu irmão e, dessa forma, poderá exigir-lhe a prestação consistente na entrega de certa quantia, para garantir sua existência. E, para satisfazer sua pretensão (nascida da combinação entre a situação fática e a incidência da norma jurídica que delimitou o direito subjetivo), o irmão debilitado poderá utilizar-se, em caso de renitência de Roberto, de um remédio jurídico processual, apto a entregar-lhe o que lhe assiste por direito, no caso uma ação processual de alimentos.

Exemplo bastante ilustrativo das diferenças entre os mundos do fato e do direito, bem como dos conceitos de suporte fático, regra jurídica, incidência e direito subjetivo, nos é dado por PONTES DE MIRANDA, quando diz: o ‘direito’ e o ‘dever’, concretamente, têm de ser um só, ou de sujeitos plurais, de modo que é princípio da Teoria Geral do Direito, vindo do conceito de direito, que duas pessoas separadamente não podem ter o mesmo direito. O ´direito´ é dotado, assim de individualidade, como eu, a minha filha mais velha, o marido de A. Estamos no plano dos individuais. Rege, pois, o princípio da individualidade dos direitos. Direito nasce, transforma-se e morre; por isso, pode transmitir-se, conservando a sua identidade. A regra jurídica tem tanto com isso como tem com a identidade da página 100 do exemplar deste livro, que o leitor está lendo, a máquina de impressão que baixou oito mil vezes sobre as folhas de papel. A página de papel foi o suporte fático, a chapa molhada de tinta é a regra jurídica; o contato é a incidência; a página impressa é o fato jurídico, que há de ser necessariamente algum fato que interesse às relações humanas. A página 100 tem a sua individualidade, quer se cogite dela como a página 100 dentre as oito mil páginas 100 que foram impressas, quer dela se cogite como a página 100 dentre as páginas deste exemplar. Todo direito subjetivo, como produto da incidência de regra jurídica, é limitação à esfera de atividade de outro, ou de outros possíveis sujeitos de direito (=outras pessoas) [1].

Por tais razões que o direito subjetivo, que é conferido através da incidência da norma de direito objetivo, surge. Ele está bem delimitado pelo alcance da norma no suporte fático observado. Logo, para que seja judicialmente reconhecido um direito subjetivo, necessário oferecer ao juízo real dimensão da matéria fática posta à apreciação, a fim de que esse convença-se da existência das condições de incidência da norma que se busca aplicar no caso concreto. Nessa linha, vê-se a importância do estudo da prova, na medida em que esta visa convencer o magistrado das razões trazidas pelas partes em juízo para que seja declarado e ofertado o correspondente direito.

2.2 Até que ponto o processo deve intentar buscar a verdade ?

Há muito se discute se seria possível obter a verdade empírica através do processo, diante da falibilidade do homem e a inerente limitação da ciência. Nessa linha, se diz, com vigoroso respaldo de expertos de outras áreas (que não as jurídicas), que jamais poder-se-á encontrar aquilo que CARNELUTTI cunhou de verdade verdadeira, posto que um fato, que é único, jamais lograria ser percebido em toda sua inteireza, ou melhor, ainda que ele pudesse ser integralmente reconstruído em juízo, fatalmente poderia ser interpretado de diversas formas. CALAMANDREI traz exemplo muito significativo nesse particular. Figura, o mestre florentino, em outras palavras, a seguinte situação: Pablo e Vicente são contratados para pintar uma bela paisagem na serra gaúcha. Após alguns dias, finalizam seus trabalhos e apresentam as telas. Nestas, todavia, são observadas relevantes diferenças, pois, enquanto Vicente, que era impressionista, focalizara suas atenções no ímpar contraste de cores que vira, Pablo, admirador da técnica cubista, através dela, buscara exprimir o bucolismo da região. Como se vê, a partir de idêntico cenário, duas obras distintas foram confeccionadas. No entanto, por mais dessemelhanças que sejam observadas, ousará alguém acusá-los de não haver retratado fielmente aquela paisagem ?

Por seguro que não. Eis o grande problema da avaliação das provas: o mesmo objeto pode ser interpretado de tantas maneiras quantos observadores houver. Nesse contexto, se pode concluir que, mesmo a mais inequívoca prova, pode ter seu aspecto inequívoco contestado, afinal o que parece induvidoso a alguém, pode não o parecer a outrem.

É nessa medida que as partes se interessam pela produção de provas em juízo. Através delas, e, principalmente, de sua natural interpretação, aquelas buscam aclarar fatos controvertidos, aos efeitos de reconhecer, ou não, o indigitado direito material posto sob apreciação judicial. Nessa tarefa, valem-se, os contendores, de diversos trunfos, a fim de convencer o órgão judicante das razões que são trazidas aos autos, afinal de nada adianta simplesmente alegar, descompromissadamente.

A importância de provar as alegações deduzidas é crucial em qualquer processo, seja ele de conhecimento, execução ou, até mesmo, cautelar, muito embora o modelo processual prescrito pelo ordenamento de 1973 propusesse a separação quase que completa entre o processo que visa conhecer e aquele que visa executar, sem embargo do terceiro gênero (dito cautelar) que proporcionaria às partes, uma vez evidenciado receio de dano grave e de difícil reparação, a segurança, mediante o afastamento da causa que ofertava risco de ineficácia do futuro provimento jurisdicional. Nesse contexto, o processo de cognição, regulado no primeiro livro do código, necessariamente deveria estabelecer (accertare) o direito de cada qual dos litigantes, pois, sem o bilhete de entrada (título executivo judicial ou extra), ninguém lograria adentrar no livro dois (processo de execução). Para se alcançar o bem da vida pretendido, deveriam os litigantes utilizar-se do processo de execução, aquele conhecido por, através do direito certificado previamente (título executivo), modificar os fatos da vida, entregando ao credor tudo aquilo que lhe é dado exigir.

Dessa forma, não surpreende que o processo de cautela, espécie do gênero da tutela de urgência, fosse visto como algo absolutamente próprio, que deveria ser provocado mediante outra demanda, não se identificando com a causa principal. Existia, assim, um processo cautelar antes, durante ou mesmo após outro processo, de conhecimento ou de execução, obrigatoriamente.

No entanto, mostrou a praxe forense que a rígida divisão preconizada pelo código poderia, por vezes, ser um grave entrave à efetividade do processo, afinal, para cada situação de urgência, uma demanda deveria ser deduzida. Outras vezes, foi observado que, a pretexto de evitar o perecimento do direito, a tutela cautelar findava por outorgar ao requerente o bem da vida que, de acordo com a orientação do código, somente lhe poderia ser entregue após cognição plenária. Em meio a tais situações, tormentosas para o ordenamento de então, surgiu o instituto da antecipação da tutela, disposto a harmonizar o emprego de medidas assecurativas e satisfativas, melhor distribuindo o ônus do tempo do processo. Atualmente, já não se duvida de que prováveis efeitos de eventual sentença futura possam ser adiantados em favor de uma parte. Tal fato contribui sobremaneira para o eficaz cumprimento da função jurisdicional (obrigação do Estado), dês que manejado com prudência.

Retornando ao processo de conhecimento, no qual, por regra, são produzidas as provas mais relevantes - eis que visam acertar o direito discutido - verifica-se natural preocupação com a forma pela qual as partes podem ofertar ao juízo condições de um reto convencimento. Assim, com o fito de otimizar a prestação jurisdicional, o ordenamento, já de antemão, prescreve meios de provas para auxiliar o trabalho dos operadores. Mas não serão apenas as provas clássicas que auxiliarão o juízo a tomar a decisão mais segura, pois, é sabido, a persuasão racional dos magistrados encontrará guarida também em elementos outros, como todo o material obtido por meio moralmente legítimo e não contrário aos bons costumes, as presunções, as máximas da experiência, os indícios, bem como na própria argumentação jurídica dos contendores. Como ao juiz não é dado furtar-se de cumprir seu mister jurisdicional (non liquet), isto é, bem sentenciar os feitos que lhe são trazidos, as partes, convencidas das razões que lhes assistem e tendo interesse em alcançar sucesso na relação processual, utilizam-se de todos os expedientes que encontram a seu alcance, a fim de comprovar suas alegações. E nessa tarefa, por vezes, podem elas recorrer a meios teoricamente vedados pelo sistema. A palavra última, afinal, cabe ao magistrado da causa, que é quem conduz o processo de acordo com aquilo que julga de direito, valorando as provas da forma como lhe persuadem, e extirpando dos autos aquelas cuja origem ilícita não é justificada pelas circunstâncias concretas.

Nesse ponto, cumpriria indagar: até que escala o processo deveria buscar a reconstrução da realidade, sem olvidar de preservar valores outros também garantidos pelo sistema ?

Pois bem, evidente que o direito de descobrir a verdade (ou de aproximar-se dela) encontra limites traçados pelo próprio ordenamento. Este não permite o sacrifício de bens dignos de tutela em nome da afirmação categórica do direito de provar os fatos alegados que, na supostamente ensejariam o reconhecimento de quaisquer direitos. Nesse ponto, vale lembrar alguns problemas, tanto de ordem ética, bem como prática, a fim de que não sejam cometidos abusos em nome da prevalência irrestrita do direito de buscar reconstruir fatos pretéritos, sem a devida e esperada cautela.

Sob a ótica utilitária, pode-se argumentar que a produção da prova demanda tempo (posto que ninguém requer, produz e analisa da noite para o dia o material juntado aos autos). Tampouco pode-se esquecer que outro pressuposto lógico do requerimento, produção e apreciação da prova no processo é o dispêndio de economia (o custo da movimentação da máquina judiciária, da produção do material probatório, honorários de expertos, etc). E como se sabe, o tempo não raro compromete toda eficácia do processo, desacreditando-o perante à comunidade. Os custos materiais, de sua parte, oneram, ainda mais, o já limitado orçamento estatal, isto quando não contribuem para entravar o livre acesso das pessoas à Justiça, as quais, mesmo litigando sob o pálio da assistência judiciária, não encontram meios de prover determinadas provas mais requintadas, que dependem de terceiros, como a perícia, por exemplo.

De outra banda, também a concepção de que a verdade deveria ser buscada a qualquer preço encontra resistência na ética e na própria logicidade do sistema, afinal esse busca primordialmente afirmar direitos e somente por justificada exceção aceitaria sua agressão. Nesse panorama, conclui-se que de nada adiantaria, por exemplo, garantir a privacidade às pessoas, se, em qualquer litígio, pudesse ser apresentado um diário íntimo, para provar verossimilhança da argumentação jurídica desenvolvida em determinada lide. Do contrário, as garantias estabelecidas jamais lograriam libertar-se do mundo acadêmico e da letra dos textos para invadir a seara forense.

Por tais razões, de ordem prática, ética e mesmo lógica, não é dado à qualquer litigante introduzir prova obtida por meio ilícito em qualquer processado, podendo-se dizer que o direito à prova encontra, sim, fronteiras definidas pelo sistema e não pode ser entendido como garantia absoluta, na medida em que coexiste com outras garantias que a repelem, uma vez verificadas determinadas circunstâncias concretas. Por decorrência, soa admissível a tese segundo a qual o processo, em certas hipóteses, arrefece seu ímpeto de perseguir a verdade a todo custo. A preocupação, na realidade, sempre existe, porém, em nome de valores outros, de igual ou superior hierarquia no sistema, optamos por preservar situações juridicamente protegidas de cegas investidas em nome da descoberta da verdade real. E essa conclusão é oportuna quando buscamos colocar o problema da vedação constitucional da prova ilícita. Efetivamente, bem examinada a questão, observaremos que a proibição da utilização de provas obtidas ilicitamente, não visa outro que proteger valores importantes do sistema, como a intimidade, a honra, enfim toda gama de direitos reconhecidos e inerentes aos cidadãos dos modernos Estados de Direito. Nessa linha, justo que o legislador sequer tolere as provas obtidas com violação de direito, eis que imbuído do escopo de prestigiar a democracia constitucional.

Excepcionalmente, como dito, o processo rende-se e desiste de perquirir a verdade empírica, aos efeitos de assegurar a consecução de outros escopos (como o fortalecimento do Estado de Direito ou a célere composição da lide). No entanto, não é dado olvidar que a regra é a tentativa de aproximação do veredicto final àquele de direito mais justo, uma vez mais vizinho dos fatos ocorridos. Como exemplo dessa orientação, observamos, nos modernos ordenamentos, o fortalecimento do princípio da persuasão racional do juiz e o conseqüente dever de fundamentar decisões, a ilimitação dos meios de prova admitidos e a utilização de meios de cognição idênticos àqueles prezados por ciências afins, como a filosofia, psicologia, sociologia, etc [2]. A restrição da prova legal e a conseqüente aceitação do livre convencimento não visa outro que aproximar a verdade processual da verdade estranha ao processo, que é buscada pelos mais diversos cientistas com seus diferentes métodos.

Enfim, embora reconhecendo que a descoberta da verdade (em âmbito processual ou não) seja algo utópico, não nos parece possível afirmar que possa ser aceito um sistema jurídico desvinculado da idéia de alcançar a verdade. A questão é perceber até que ponto se justifica pretender a reconstrução dos fatos e estabelecer tais limites.

2.3 O direito à prova.

A Constituição Federal assegura a todas pessoas o direito de ir a juízo e apontar violações ou ameaças a seus direitos. Com efeito, diz o art. 5º, XXXV, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Entende-se tal dispositivo, na medida em que o Estado, no momento em que vedou a tutela de mão própria, chamou a si a responsabilidade pela resolução dos litígios ocorridos em seu seio. Conferiu, assim, às pessoas o direito de ir até juiz natural e declinar as razões que lhe embasam o pedido de reconhecimento e oferta de direito. Ao Estado, uma vez acionado, é criado o dever de prestar a jurisdição. No momento em que alguém, através de petição, dirige-se ao poder público, surge um direito subjetivo à uma sentença que avalie a relação processual posta (rechtsschutzanspruch). Embora não haja direito a uma sentença favorável, há um direito subjetivo assegurado, constante na garantia de apreciação da demanda.

Todavia, se há de ter em mente que o direito que brota do texto constitucional, neste não se encerra. Com razão, de nada adiantaria que aos litigantes fosse assegurado o direito de ir à juízo, se, da mesma forma, não houvesse efetiva possibilidade de comprovar as alegações deduzidas e, assim, auxiliar no convencimento judicial [3]. Os litigantes, em processo judicial, necessitam de meios para certificar os direitos de que se afirmam titulares. Do contrário, a garantia de petição seria apenas mais um direito meramente formal, encontrado em texto e sem nenhuma utilidade social.

Nessa linha, o direito à produção de provas úteis ao deslinde da causa tem origem no próprio direito de ação e no de ampla defesa. Na momento em que a própria Constituição afirma que nenhuma lesão ou ameaça a direito será afastada do controle do poder judiciário, ela, ao mesmo tempo, assegura às pessoas meios para que possam, de maneira eficaz, trazer suas razões e prová-las perante o juízo competente. Eis o alcance do princípio da inafastabilidade, o qual encontra como corolário lógico, em seu seio, o direito à prova, seu irmão gêmeo. Uma parte tem o direito de provar os fatos constitutivos de seu direito, ao passo que à outra é assegurada a apresentação do material visando destruir os argumentos que dão suporte à causa ou criar exceções [4].

Disso conclui-se que, como regra, podem as partes provar todos fatos que lhe possam ser úteis. Todavia, há exceções, criadas justamente para garantir a sobrevivência do sistema jurídico, o qual encontra nascedouro na inarredável garantia constitucional da dignidade da pessoa humana e no princípio da boa-fé nas relações intersubjetivas.

2.4 O magistrado também pode determinar a realização de provas.

De outra banda, é fato hoje pacífico que, sendo uma função do Estado de Direito ofertar jurisdição justa a todos litigantes, também o juiz poderá determinar de ofício provas a serem produzidas, com o fito de aclarar a relação jurídica em análise.

O papel do magistrado nos estados modernos não se resume a observar passivamente a disputa travada entre as partes, sendo um mero expectador do desenvolvimento do contraditório entre os litigantes. Hoje, pode, ele, sim, participar ativamente do processo que visa convencer-lhe, valendo-se de meios que lhe ofertem maior segurança ao encerrar seu ofício jurisdicional. Esse fenômeno, aliás, não importa em violação a máxima que veda o proceder de ofício, posto que o objeto litigioso de qualquer processado é definido, a priori, pela formatação do pedido da inicial. Conservado, portanto, o princípio da demanda, que veda ao órgão judicial imiscuir-se no objeto litigioso, restando intocável o direito das partes de eleger as questões sobre as quais almejam discussão judicial.

Nesse sentido, um dos expedientes mais utilizados pelos modernos ordenamentos é a faculdade dada ao magistrado de determinar provas a serem produzidas para esclarecer pontos obscuros. Isto ocorre porque é preocupação inerente ao estado de direito certificar a relação de direito material posta sob análise com a maior nitidez possível, para oferecer a jurisdição justa.

Bem se sabe, no entanto, que, devido ao invencível acúmulo de serviço de nossos magistrados, muitos desses poderes conferidos não chegam a ser manejados, o que se compreende. Todavia, não nos podemos esquecer que há bons exemplos da salutar participação do magistrado na instrução do processo, como atesta, ilustrativamente, a ordem para realização de exame de dna em ações de investigação de paternidade [5].

Quanto à crítica de que a iniciativa oficial para a produção de partes pode afetar a necessária neutralidade do julgador no caso concreto, parece-nos acertada a lição de JOSÉ ROBERTO BEDAQUE, para quem quando o juiz determina a realização de alguma prova, não tem condições de saber, de antemão, seu resultado. O aumento do poder instrutório do julgador, na verdade, não favorece qualquer das partes. Apenas proporciona apuração mais completa dos fatos, permitindo que as normas de direito material sejam aplicadas corretamente [6].

De mais a mais, como dito, é tarefa exclusiva das partes delimitar a res in iudicium deducta, pela inicial e contestação. Nesse processo, diferentemente, não pode o magistrado intervir, sob pena de ferimento do princípio da demanda, corolário lógico do estado de direito. Nesse ponto, vigora o princípio do dispositivo, o qual, aliás, é uma regra fundamental do processo brasileiro, somente cedendo por justificada exceção.

Dessa forma, justo concluir que, no momento em que o Estado comprometeu-se a oferecer a jurisdição a todos, vedando a autotutela, assumiu uma obrigação natural de bem resolver os litígios. Com esse norte, pode o magistrado também participar do jogo do contraditório e reclamar provas que julgar convenientes.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

USTÁRROZ, Daniel. Provas ilícitas lícitas ?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3056>. Acesso em: 22 maio 2018.

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