O presente artigo trabalha a questão da tutela ambiental identificando o meio ambiente com bem de uso comum e essencial a qualidade de vida.

A tutela ambiental e os riscos do desenvolvimento - o meio ambiente como um bem de uso comum e sua essencialidade à qualidade de vida. A crise ecológica na sociedade de risco. O desenvolvimento sustentável. O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Considerações finais.

Protección del medio ambiente y el riesgo de desarrollo - el medio ambiente como un bien común y utilizan su esencialidad de la calidad de vida. La crisis ecológica en la sociedad del riesgo. Desarrollo sostenible. El derecho fundamental a un medio ambiente ecológicamente equilibrado. Consideraciones finales.

Resumo

O presente artigo trabalha a questão da tutela ambiental identificando o meio ambiente com bem de uso comum e essencial a qualidade de vida. A partir dos métodos dedutivos e explicativos, busca identificar a necessidade do meio ambiente saudável como condição ao desenvolvimento humano, transitando pela crise ecológica na sociedade de risco, pelo objetivado desenvolvimento sustentável e pela identificação do meio ambiente equilibrado como um direito fundamental prestacional por parte do estado e abstencional por parte de todos.

Palavras-chave: Meio ambiente. Sustentabilidade. Direito Fundamental.Risco e Desenvolvimento.

Resumen

En este artículo se trabaja el tema de la protección del medio ambiente mediante la identificación del entorno con un buen uso común y esencial para la calidad de vida. De los métodos explicativos y deductivo, busca identificar la necesidad de un medio ambiente sano como una condición para el desarrollo humano, pasando por la crisis ecológica en la sociedad del riesgo, el desarrollo sostenible y objetivado por la identificación de un ambiente equilibrado como derecho fundamental de prestación por el estado y abstencional por todos.

Palabras clave: medio ambiente. Sostenibilidad. Ley Fundamental. Risco y Desarrollo.

A tutela ambiental e os riscos do desenvolvimento - o meio ambiente como um bem de uso comum e sua essencialidade à qualidade de vida.

Como resultado da preocupação crescente com a crise ambiental é crescente a defesa do meio ambiente como um bem de uso comum e para indicar sua essencialidade a qualidade de vida.

A expressão “bem de uso comum do povo”, desde o Código Civil de 1916 em seu artigo 66, I, e também no Código Civil atual em seu artigo 99, I, obteve definição no sentido de indicar que “são bens públicos: os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças”.

Essa preocupação infranconstitucional também é vista no plano constitucional através do artigo 225 “caput” da Constituição Federal de 1988. É possível ver que aquele conceito foi ampliado, pois a função social e a função ambiental da propriedade (arts. 5º, XXIII, e 170, III e VI) foram introduzidas como fundamentos da gestão do meio ambiente, excedendo o conceito de propriedade pública e privada.

Desta forma, torna-se o meio ambiente um bem de uso comum classificado como patrimônio de titularidade difusa[2], onde o bem ambiental é pertencente a cada pessoa e concomitantemente, a todos, não havendo possibilidade de identificar seu titular, sendo seu objeto indivisível, como por exemplo o ar, os mares, os oceanos.

A propriedade, sob a ótica do direito ambiental constitucional, passa a ter funções sociais e ambientais, sem caráter individualista que, no passado, fundamentou o direito de uso.

A Constituição Federal estabelece que não apenas os bens públicos que são bens de uso comum, pois aos bens de domínio privado também podem ser atribuídas obrigações para que seus proprietários assegurem a proteção dos aspectos ambientais de suas propriedades de tal sorte que o titular do direito real está obrigado a não degradar as características ecológicas encontradas na sua propriedade.

Com o reconhecimento do meio ambiente como um bem de uso comum de todos (artigo 225 caput, CF 88), fica evidente que o direito fundamental ambiental mostra uma dimensão democrática e redistributiva, pois se adapta com a noção de ter acesso universal e igual para todos ao desfrute de uma qualidade de vida ajustada com desenvolvimento da personalidade de cada ser humano, visando também que tal concepção seja alcançada pelas futuras gerações. É essa a lição que nos apontam Ingo Sarlet e Tiago Fensterseifer.[3]

Assim também, a Lei Federal nº 6.938/1981 que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, qualifica o meio ambiente como “patrimônio público” a ser imprescindivelmente assegurado e protegido, considerando seu uso coletivo.

E desta forma, são titulares do meio ambiente nossa sociedade, Poder Público e também todos que ainda não existem e aqueles que poderão existir.

Nesse sentido Fernanda Medeiros[4]

Nos tempos modernos, o meio ambiente firmou-se bem comum e, atualmente, grande foco de preocupação, haja vista a maior utilização do meio natural com os processos decorrentes da industrialização e demais processos científicos, que vieram prejudicar e a ameaçar o aproveitamento coletivo (MEDEIROS, p.39 2004).

Os bens de uso comum, ou seja, os de usufruto coletivo para que sejam utilizados deverão ser pagos, conforme estipula o princípio do usuário-pagador inserido no artigo 4º, VII, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente que v. g, “à imposição ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”. Assim, a Lei 9.433/97 da Política Nacional de Recursos Hídricos estrutura a cobrança pelo uso da água. Desta forma, como preceitua Milaré[5] reconhece o bem ambiental de valor intrínseco social e biológico, entretanto adiciona-lhes o valor econômico.

O uso dos recursos naturais sem cobrança econômica gera enriquecimento ilegítimo do usuário, sendo que as pessoas que o utilizam em menor escala, ou não o desfrutam, também ficam oneradas pela redução ou perda de um recurso patrimonial que é de todos.

Nesse contexto, encontra-se coadunado ao princípio do usuário- pagador o princípio do poluidor-pagador, que visa afastar da coletividade o ônus do custo econômico dos recursos ambientais de natureza pública, quando poluídos por determinado causador, impondo a este o dever de pagar pela degradação que causou ou possa causar.

Veja-se, desde já, que a presença do elemento dano em face dessa preocupação com um bem maior passa à uma leitura relativa em confronto com o que a doutrina civilista preconiza. É que se impõe o dever de indenizar, compensando, por possível degradação ambiental, mesmo que essa na ocorra. Teoria clássica do risco como novo norte da responsabilidade civil.

Portanto, o bem ambiental tutelável, apontado pela Constituição Federal é um bem de “uso comum”, isto é, um bem que dentro dos limites constitucionais pode ser usufruído por todos e para que seja considerado  “ambiental”, além de ser de uso comum do povo, deverá ser essencial à qualidade de vida[6].

De outro lado, impossível pensar em sadia qualidade de vida sem considerar o equilíbrio dos elementos da natureza, não apenas para as presentes gerações, mas também para as futuras.

Mesmo antes da atual Constituição, a Declaração de Estocolmo no ano de 1972, já apontava o direito fundamental do homem de possuir uma vida saudável e digna, em um ambiente de qualidade. Com nossa evolução constitucional, a Carta Política de 1988 reconheceu e avançou ao considerar o princípio fundamental da “dignidade humana” no artigo 1º, inciso III e também ao expor o direito “à sadia qualidade de vida”, segundo preceitua Plauto Azevedo.[7]

Dessa forma, integram-se esses conceitos e o entendimento de saúde humana expande-se, onde não apenas o diagnóstico de doenças no presente é considerado, mas também o estado dos elementos naturais, águas, solo, ar, fauna e flora são ponderados para saber se estão em condições saudáveis de uso, com intuito de não afetar a saúde dos seres vivos.

Assim, ressaltam Sarlet e Fensterseifer[8], que dessa compreensão, pode-se conceber a exigência de um patamar mínimo de qualidade ambiental para a concretização da vida humana em níveis dignos, de tal sorte que qualquer status que ficasse aquém desse piso a dignidade humana estaria sendo violada no seu núcleo essencial.

Em razão disso, é possível apontar que a qualidade ambiental deve ser reconhecida como elemento integrante do conteúdo normativo do princípio da dignidade da pessoa humana, especialmente em razão da sua imprescindibilidade não só da manutenção e da existência da vida, mas também de uma vida com qualidade, sendo fundamental ao desenvolvimento de todo o potencial humano num complexo bem-estar existencial.

Nesse sentido, busca-se tutelar ao ser humano o privilégio de viver com dignidade, em um ambiente sadio. Presume-se, então, que para alcançar a qualidade de vida existe a necessidade de manter a qualidade ambiental. E deve ser exercido por todos, por ser um interesse difuso. Pondera-se, de outro lado, que os direitos e deveres sociais passam a integrar uma estrutura intrínseca para a obtenção de uma saudável qualidade de vida que é um dos pontos máximos da proteção ambiental.

Dessa forma, essa passa a ser o escopo que o Poder Público busca para obter a satisfação dos cidadãos juntamente com o bem comum, para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, onde o meio ambiente e a qualidade de vida transformam-se no direito à vida, criando um direito fundamental a partir de um mínimo para existência digna. O patrimônio mínimo existencial.[9]

Nessa senda, ao interpretar a expressão “sadia qualidade de vida”, o intérprete passa a fazer a ligação entre direito à vida e direito à saúde, onde o legislador constitucional deseja impedir que o meio ambiente torne-se somente uma questão de sobrevivência e seja vislumbrado com maior importância, conectado ao direito à vida em vista de uma proteção a saúde com padrões de dignidade e qualidade. Nesse sentido:

O ambiente está presente nas questões mais vitais e elementares da condição humana, além de ser essencial à sobrevivência do ser humano como espécie natural. De tal sorte, o próprio conceito de vida hoje se desenvolve para além de uma concepção estritamente biológica ou física, uma vez que os adjetivos “digna” e “saudável” acabam por implicar um conceito mais amplo, que guarda sintonia com a noção de um pleno desenvolvimento da personalidade humana, para o qual a qualidade do ambiente passa a ser um componente nuclear [10]

Desta maneira também, o direito a essencial qualidade de vida gera obrigações para coletividade de atentar para a proteção ambiental, e o Poder Público de adotar medidas para proteção ambiental em conjunto com medidas para reestruturar o equilíbrio em áreas já degradadas ou em fase de esgotamento, devido à intervenção humana nos ecossistemas durante séculos com natural degradação derivada como uma externalidade da ação antrópica.

Importante salientar também que com a previsão constitucional e a preocupação com a sadia qualidade de vida para as atuais e futuras gerações, ainda encontra-se espelhada a visão antropocêntrica do homem em relação à natureza, sendo este o centro das preocupações.

Contudo, devido ao fato de o homem preocupar-se primeiramente com seu bem-estar e satisfazer suas inúmeras necessidades, com o avanço tecnológico industrial cada vez mais ilimitado, acaba por disputar os bens da natureza e as atitudes agressivas do comercio e à exploração dos recursos naturais em demasia visam apenas à atividade econômica, ampliando a formação de uma crise no meio ambiente, muito mais quando despreza uma preocupação transgeracional.

A Crise Ecológica na Sociedade de Risco

A sociedade atual atravessa uma crise de desenvolvimento econômico combinada com uma crise ecológica. Na economia e na natureza os recursos são insuficientes e encontram-se muitas vezes extintos ou na margem do esgotamento. Desta maneira, o meio ambiente ecologicamente equilibrado só será desfrutado pelas presentes e futuras gerações se houver verdadeiro comprometimento de todos através da consciência da comunidade e do Poder Público perante a situação atual que enfrentamos envolvendo estes aspectos.

Nossa sociedade, com o decorrer dos tempos, adentra nesta fase árdua de transformações e todos os que estão preocupados com meio ambiente deverão atentar-se, pois as evoluções tecnológicas aceleradas, as atitudes do comércio e a crise financeira global são apenas alguns dos fatores que merecem ser ponderados. Aliás, não é por outra razão que os Estados Unidos da América e outros países com elevada escala de produção industrial recusam-se a firmar tratados de proteção ambiental, justamente porque esses tratados levaria à banca rota suas economias internas.

Assim, além da pauta ambiental em que se pode citar o avanço do efeito estufa, o aquecimento global, e a crescente perda da biodiversidade como o conjunto de males que passam a apresentar um planeta exausto, na expressão de Milaré[11], também a questão da escassez de recurso minerais e naturais como conducentes à crise econômica global.

Com base nos acontecimentos e nas transformações decorrentes do modo de produção instaurado pela Revolução Industrial no século XIX, os abusos à natureza foram expandidos e, no entanto, não eram objeto de preocupação para o Direito que, sequer, tinha qualquer ingerência nesse sentido. Estava-se muito mais preocupado em fazer crescer o bolo do que com a qualidade do bolo[12].

Neste momento o meio ambiente recebeu um valor econômico precioso e a utilização de recursos naturais ampliavam os ganhos produtivos. A água, por exemplo, foi um recurso natural utilizado na época e criou-se então a máquina a vapor, sendo que até os dias atuais ocorre a exploração desse recurso de forma exacerbada e indevida.

Atualmente as questões relacionadas à crise ecológica ressoam dentro da pauta ambiental dentro da discussão jurídica e política, tanto no Brasil quanto em outras nações, pois em inúmeras vezes os efeitos colaterais encontrados no meio ambiente, como as mudanças climáticas, a emissão de gases geradores do efeito estufa liberados na atmosfera, a queima de combustíveis fósseis, e a destruição das florestas, são ocasionados pela ação humana nas mais diversas áreas e não tem continente territorial para os seus efeitos.

Os resultados dessas ações retornam contra o degradador e seus circundantes, independente da nação de sua residência, e passam a comprometer a dignidade e os direitos fundamentais como recorrentemente citam Sarlet e Fensterseifer.[13] Ou ainda José Morato Leite e Patrick Ayala[14]:

Essencialmente a crise ambiental configura-se num esgotamento dos modelos de desenvolvimento econômico e industrial experimentados. De fato, o modelo proveniente da revolução industrial, que prometia o bem-estar para todos, não cumpriu aquilo que prometeu, pois apesar dos benefícios tecnológicos, trouxe, principalmente em seu bojo, a devastação ambiental planetária e indiscriminada.

No entanto, tais avaliações foram consideradas e desenvolvidas com precisão pelo sociólogo alemão Ulrich Beck, em 1986, que passou a denominar a “sociedade de risco”, em face da insegurança da contemporaneidade.

A necessidade de entender a crise ambiental sob um olhar transdisciplinar e de um enfoque mais sociológico do risco, tem o intuito de apresentar ao público que a racionalidade jurídica no âmbito do meio ambiente excede a visão técnica, monodisciplinar e dogmática.

A crise ambiental obteve seu início no período pós-industrial, onde a crescente busca por novas tecnologias, a produção em massa, o aumento do consumo e a atividade econômica sempre vista como primeira opção atuante no processo da modernização levou a sociedade contemporânea a conviver com os riscos que ela mesma criou.

Citando os riscos para saúde, riscos da pobreza, riscos de qualificação, os perigos das forças produtivas químicas e atômicas, entre outros, fazendo surgir ameaças sociais, podendo a qualquer momento sofrer as conseqüências de uma catástrofe ambiental.

É esse o legado pontuado por Beck.[15]

Pobre em catástrofes históricas este século na verdade não foi: duas guerras mundiais, Auschwitz, Nagasaki, logo Harrisburg e Bhopal, e agora Chernobyl. Isso exige precaução na escolha das palavras e aguça o olhar para singularidades históricas (...)

(...) A miséria pode ser segregada, mas não os perigos da era nuclear. E aí reside a novidade de sua força cultural política. Sua violência é a violência do perigo, que suprime todas as zonas de proteção e todas as diferenciações da modernidade.

Com a alteração da sociedade industrial, a qual pertencia os riscos concretos e perceptíveis aos sentidos dos homens, para a sociedade de riscos, que demarcou novas espécies de riscos, globais e invisíveis, ou seja, aqueles que os sentidos humanos não conseguem perceber, agora deixam conferida a necessidade de encará-los, para que se possibilite controlar as conseqüências futuras da ação humana e sua interferência no meio ambiente, sendo atribuída a necessidade de controle jurídico para prevenir e precaver os perigos e riscos ecológicos. Já que não é possível o afastamento do risco, a melhor solução é prevenção e a precaução em face de seus efeitos. Aliás, nesse sentido é válida a contribuição de Delton Winter Carvalho[16].

A civilização moderna convive com a crise ambiental devido a um modelo de desenvolvimento muito complexo e avançado e a falta de recursos capazes de controlar e disciplinar tal desenvolvimento gera uma série de dúvidas e discussões sobre como distribuir os malefícios que seguem a produção de bens e a necessidade de estabelecer novos padrões para limitar essa espécie de desenvolvimento e suas externalidades negativas.

A sociedade atual de riscos já sofre com algumas conseqüências motivadas pelos processos industriais de tecnologia avançada, que aprovam a fabricação de armas químicas e bombas com enorme capacidade de destruição. Um imenso número de doenças como as doenças cardíacas, doenças transmitida pela água contaminada e envenenamentos, são respostas que o homem da era da tecnológica encontrou e devido suas ações agora enfrentam tais problemas.

Recentemente a Organização Mundial de Saúde catalogou a poluição do ar exterior como fator cancerígeno para os seres humanos, prova contumaz de externalidades negativas de processos de desenvolvimento irresponsável.

O homem não tem o poder de definir as regras da natureza, embora possua vontade, mas há o dever de respeitá-las para não receber o ônus de ser compelido pelo meio ambiente, em face da resposta e defesa da própria natureza. É notório que o homem faz parte do todo natural, mas sua visão antropocêntrica cria uma distância com os demais elementos que compõe o meio ambiente. Vê-se, de maneira simplista, como o centro e razão de todas as coisas o que, hoje, já se vê como uma premissa totalmente equivocada.

Em razão dessa visão antropocêntrica instaura-se a crise ambiental na sociedade atual de riscos, onde as conveniências sociais posicionam-se a frente das questões ambientais. Orientada por políticas de emprego e pela maximização dos fatores de produção e de consumo, desconheceu e afastou-se de uma política ambiental, que deveria estar sob o enfoque de melhor qualidade de vida, ignorando a preservação dos recursos naturais e utilizando-os como elementos ilimitados.

Basta ver nesse sentido o quanto se gera de lixo em um mero fast food. Aliás, esse exemplo de Giddens[17] é bastante pontual:

“Na próxima vez que você for a um supermercado, uma loja de brinquedos ou a um restaurante fast food, preste atenção na quantidade de materais de empacotamento que acompanham o produto à venda.”

É evidente que não há discussão aos claros benefícios de conservação e higiene que esse empacotamento traz ao bem consumível. Tampouco deixa de ser é verdade que a embalagem é um natural vetor impulsionador do consumo. Verdade, ainda, que esse estágio social é irreversível. Porém, como decorrência lógica, maior é o volume de lixo doméstico que produzimos. Apenas a título exemplificativo, uma televisão de LED, tem uma vida útil em torno de 60.000 horas, o que aproximadamente, em uso normal, chega a 15 anos. Um notebook, por seu turno, tem uma vida útil de aproximadamente 5 anos. Se levarmos em consideração ainda a perda tecnologia, em vista de que inovações fazem que esses produtos tornem-se obsoletos, temos uma produção de lixo doméstico, reciclável, à toda evidência, que esgota nossa capacidade de acumulo de lixo. Ainda Giddens:

“Enquanto países em desenvolvimento geravam 110-330 quilos de resíduos sólido doméstico per capita no começo da década de 1990, essa cifra era de 44 quilos na União Europeia e 720 quilos na America do Norte.”

Adicione-se, a isso, que parte desse lixo possui elementos altamente agressivos ao meio ambiente, tais como as baterias dos notebooks, as lâmpadas fluorescentes, os pneus dos veículos automotores, dentre outros, os quais levam séculos ao completo desaparecimento da crosta terrestre.

E isso é decorrente no momento em que aumenta o consumo. Assim, vingando a perspectiva de Marx, diminuindo-se a desigualdade social, com a redistribuição da riqueza, a conseqüência lógica é que se aumenta o poder de compra de um maior número de pessoas – desejo de todos, evidente – mas, inafastável é que aumenta, na mesma proporção, a produção do lixo urbano.

Outrossim, para que se possa pensar na redistribuição da riqueza, entra-se numa ciranda da produção para, aumentando a produção, se produz emprego, se gera renda, se aumenta consumo e, por conseqüência, se aumenta a necessidade de fomento dessa cadeia produtiva. Para aumentar-se a produção, os bens passam a ter diminuição considerável em sua utilização, ou seja, diminui-se a vida útil para que a sociedade volte a necessidade do consumo, com o aumento da produção para atender o consumo, com o aumento do emprego para atender a produção, e assim, gerando um carrossel infindável.

Logo, é possível dizer que as sociedade industrializadas são sociedade descartáveis, pois é crescente o descarte de objetos sendo, inclusive, necessário esse descarte como forma de manutenção da própria sociedade no seu estágio atual de desenvolvimento.

Ademais, a ocorrência da sociedade de risco e sua estrutura criam novas características de riscos, que ameaçam a vida no planeta e na civilização. Dependendo de seu estágio de desenvolvimento os riscos apresentam-se visíveis ou invisíveis perante a população e também inúmeras vezes irreversíveis.

Diante disso, esses riscos necessitam ser estudados de maneira mais precisa, para que ocorra a possibilidade de prever e precaver seus efeitos colaterais, assim também, envolver uma reorganização do poder e da responsabilidade. Esse apontamento será oportunamente enfrentado no presente trabalho conjuntamente com a figura do dano enquanto elemento constitutivo da responsabilidade civil ambiental.

O Desenvolvimento Sustentável

A definição de desenvolvimento sustentável foi aludida pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento como “aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades”, também tem o entendimento de “melhorar a qualidade de vida humana dentro dos limites da capacidade de suporte dos ecossistemas”[18].

No período pós-industrial, em meados dos anos 70, pensar em desenvolvimento seria vislumbrar e identificar uma melhora na qualidade de vida e no bem-estar social, onde o progresso material seria o vínculo estabelecido para tornar realidade  melhoria dos padrões de vida e o desenvolvimento estaria aliado ao crescimento econômico pouco importando o que disso resulta. Na cita ação, fazer crescer o bolo.

A realidade encontrada anos depois, como resultado do crescimento econômico, não foi apenas positiva e o esperado desenvolvimento passou a preocupar por não gerar apenas benefícios mas sobretudo preocupações bem visíveis e drásticas. Nesse sentido, vale a lição de José Eli Veiga[19] que basicamente indicou que a desordem no contexto do desenvolvimento econômico ficou marcada pela degradação e utilização exacerbada dos recursos naturais, provocando a deterioração das condições ambientais em um nível de esgotamento em escala e ritmo acelerado.

Inúmeras vezes desconhecem-se os riscos e ameaças que as explorações ao meio ambiente podem causar no nosso planeta e em nossa sociedade e agora estamos vivendo em alerta por ocasião das dimensões do perigo que podem vir a prejudicar as atuais e as futuras gerações.

O problema ambiental e a crise econômica instauradas em nossa sociedade são evidentes, portanto, agora, a proteção ao meio ambiente deve ser considerada como parte do método de desenvolvimento, onde as questões ambientais deverão ser analisadas e ponderadas no momento em que forem tomadas decisões perante as atividades econômicas de desenvolvimento.

Nesse sentido analisa com precisão Albergaria[20], ao expor que:

A tecnologia já dispõe de recursos para a produção de bens que não agridem tanto o meio ambiente. Só que quase ninguém quer pagar o preço, encarecer os produtos, e, no final, ter que requerer falência. Então, o direito tem que impor a todos a instalação de filtros nas chaminés, a instalação de rede de tratamento de água e todos os recursos necessários para que os prejuízos da poluição não sejam maiores que os lucros da atividade.

No ano de 1992, vinte anos após a Declaração de Estocolmo, que foi consolidada como referência a proteção ambiental no âmbito jurídico internacional, é proporcionada a Conferência das Nações Unidas, a ECO-92, que apresenta a Declaração do Rio de Janeiro, a qual trata sobre o meio ambiente e desenvolvimento.

O Princípio 1º da agenda 21 da referida Conferência, apresenta que: “os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Tem direito a vida saudável e produtiva em harmonia com a natureza”. E também fica exposto no seu Princípio 4º, o seguinte texto afirmando que, “a fim de alcançar desenvolvimento sustentável, a proteção do meio ambiente deverá constituir-se como parte integrante do processo de desenvolvimento e não poderá ser considerada de forma isolada”.

Desta forma, em diversos países, as principais declarações internacionais que tem o meio ambiente como foco de discussão e análise, sempre direcionam e apresentam como forma de desenvolvimento econômico a necessidade de considerar e realizar de maneira sustentável suas atividades.

Em nosso país a norma constitucional do artigo 160, inciso VI, também procura compatibilizar desenvolvimento econômico com a proteção e preservação da qualidade ambiental, onde o meio ambiente não pode ser acatado isoladamente diante do processo de desenvolvimento e deverá então ser integrado como parte de tal procedimento.

Em verdade, ficou evidente que a pretensão do legislador constitucional foi, vendo a necessidade de manter-se inter-relacionados e retroalimentadas as pautas do desenvolvimento e a preservação ambiental que, assim, precisam conversar de maneira muito íntima.

Basta ver que essa leitura da expressão do legislador constituinte está contida no direito ambiental que possui como um de seus princípios o princípio do desenvolvimento sustentável, o qual tem o intuito de mostrar à sociedade que o meio ambiente não possui utilidade apenas para o desfrute de nossas gerações e que os recursos naturais são limitados e um dia irão se esgotar, assim, todos tem o dever de preservá-los para as presentes e vindouras gerações.

A referida menção feita a esse princípio no nosso ordenamento jurídico está exposta na Constituição Federal de 1988, no artigo 225 “caput” ao impor o Poder Público e a sociedade o dever de conservar e preservar o meio ambiente para as atuais e futuras gerações.

A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) também se refere a necessidade dessa conversa. Basta ver o artigo 4º, que assim diz, “a compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico”.

Por isso, é possível dizer que qualquer atividade que consuma um recurso natural até seu esgotamento é inconstitucional, todavia, não deve ser interpretado esse princípio como uma maneira de impedir o desenvolvimento que, igualmente, é necessário à manutenção da espécie humana.

Porém, a exploração dos recursos naturais deve ser racional, ou seja, de acordo com a capacidade de regeneração do próprio ecossistema. Esse é o primado.

Contudo, viu-se que os princípios ambientais da proteção constitucional, estabelecidos na Carta brasileira de 1988 e todos os instrumentos de proteção instaurados pela Lei nº 6.938/81, buscam estabelecer um conjunto de regras para orientar o uso e a proteção do meio ambiente.

Assim, visam evitar qualquer dano ao meio ambiente e acionar o sistema de responsabilização ao causador de danos ambientais, impingindo responsabilização no plano administrativo, penal e civil.

E o que se perquire, sendo essa a problematização desta dissertação é se esse sistema posto, que busca a reparação do dano e, na sua impossibilidade, a compensação pelas externalidades produzidas, é suficiente a atender de maneira eficaz a proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ou se, diante desse sistema posto, prefere o agressor pagar para ver porque os custos serão menores do que os frutos, vitimando, nesse agir, o direito fundamental que é difuso e coletivo.

O Direito Fundamental ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado

De acordo com artigo 225, “caput”, da Constituição de 1988, “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”, aceitando-o como um direito fundamental da pessoa humana, em sentido material e formal[21].

Esse modelo de reconhecimento amplo, assim como o modelo argentino[22], não guarda proteção do Estado apenas com o seu jurisdicionado mas reconhece, em uma leitura preliminar, que a preocupação da Carta Política transcende aos limites territorial e espacial. [23]

Sendo assim, o homem por estar na natureza e ser parte do meio onde vive, deverá proteger a natureza, pois agredi-la é agredir a si próprio e seu entorno e tornar o meio ambiente ecologicamente equilibrado é garantir seu futuro e de seus descendentes.[24]

Tiago Fensterseifer[25] aponta que o conteúdo conceitual e normativo do princípio da dignidade da pessoa humana está intrinsicamente relacionado à qualidade do ambiente o que vem a ser reconhecido no padrão normativo pela Organização Mundial da Saúde ao determinar uma vida saudável a contar da premissa de um bem estar físico, mental e social o que coloca, segundo leciona, o meio ambiente saudável como um elemento fundamental para o completo bem-estar.

Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 firma a autonomia do bem jurídico ambiental, inova e traz o país como um dos pioneiros da proteção ao meio ambiente no contexto jurídico constitucional ao estabelecer uma proteção sócio ambiental como integrante de um patrimônio difuso e coletivo e, portanto, inserido dentre os requisitos da dignidade da pessoa humana.

Não é por outra razão que Fensterseifer (2008) assevera que:

A vida e a saúde humana só são possíveis, dentro dos padrões mínimos exigidos constitucionalmente para o desenvolvimento pleno da existência humana, num ambiente natural onde haja qualidade ambiental da água que se bebe, dos alimentos que se comem, do solo onde se planta, do ar que se respira, da paisagem que se vê, do patrimônio histórico e cultural que se contempla, do som que se escuta, entre outras manifestações da dimensão ambiental.

Assim, ou há uma plataforma de vida em equilíbrio, ou não há espaço de fala para um desenvolvimento saudável e digno da pessoa humana conduzindo ao entendimento de que a proteção ambiental passa a ter uma nova ênfase, pois não visa apenas o desenvolvimento econômico e a exploração dos recursos naturais de forma excessiva. Agora o meio ambiente é considerado um direito fundamental essencial à qualidade de vida. E, em decorrência disso, se busca um canal de fala entre o homem e a natureza para que seja alcançado o equilíbrio ecológico, entre desenvolvimento e proteção ambiental, para a preservação do meio ambiente às atuais e vindouras gerações – plano transgeracional de tutela de direitos - além do pacto internacional de não agressão aos recursos necessários à mantença e sobrevivência humana – plano internacional de tutela ambiental.

O artigo 225 da Constituição Federal estabelece, por via de conseqüência, a existência de uma norma constitucional vinculada ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, assim como reafirma que todos, e não somente as pessoas naturais, mas também as pessoas jurídicas de direito privado ou mesmo as pessoas jurídicas de direito público interno, nacionais ou não, são titulares desse direito, não se reportando, por conseguinte, a uma pessoa individualmente concebida, mas a uma coletividade de pessoas indefinidas, no sentido de destacar uma posição para além da visão individual, demarcando critério nitidamente transindividual, em que não se pretende determinar, de forma rigorosa, seus titulares.[26]

O conceito de meio ambiente foi apresentado na Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, no artigo 3º, inciso I como: “o conjunto de condições, leis, influências e alterações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

E a doutrina ambientalista ao perceber que apenas houve a abrangência do meio natural neste conceito, tratou de incluir também o meio ambiente artificial, do trabalho e o cultural, a exemplo do que faz Fiorillo[27]. E o fez com razão.

Na sociedade atual, onde o homem mantém uma relação conturbada com a natureza e essa passa por crises advindas do atual desenvolvimento econômico, é notável o esgotamento dos recursos naturais. Sendo assim, apenas é possível garantir o meio ambiente ecologicamente equilibrado no momento em que incidir o eficaz empenho de todos e a atuação positiva do Poder Público.

Aliás, Robert Alexy[28] já ensinava que “se existem direitos do homem, não há somente um direito à vida, mas também um direito do homem a um Estado que realize esse direito.”

É importante dizer que não será objeto dessa dissertação o estudo acerca dos direitos fundamentais de maneira mais aprofundada, mas tão somente o que for necessário para o desenvolvimento do raciocínio. Aliás, já o fizeram, e com muito mais propriedade, Robert Alexy na obra Teoria dos Direitos Fundamentais; José Carlos Vieira de Andrade na obra Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976; Ingo Sarlet na obra A Eficácia dos Direitos Fundamentais; Luis Roberto Barroso na obra Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo; e Canotilho na obra Fundamentos da Constituição, dentre outros.

Contudo é necessário que algum aporte sobre esse enfrentamento seja feito.

Segundo Alexy, todo direito a uma ação do Estado corresponde a um direito prestacional que pode ser dividido em três grupos, à saber, (1) direitos a proteção (2) direitos a organização e procedimento e (3) direitos a prestação em sentido estrito.

Nabais[29] apresenta os direito fundamentais como (1) posições jurídicas passivas; (2) posições jurídicas subjetivas; (3) posições jurídicas individuais; (4) posições jurídicas universais e permanentes e (5) posições essenciais.[30] E nesse cenário, o dever prestacional de proteção ambiental possui a natureza jurídica, segundo a construção de Nabais, como uma posição jurídica individual, tendo em vista que a valorização e proteção do bem ambiental são tanto deveres dos indivíduos isoladamente, como da coletividade.

Diante disso é importante analisar a dimensão organizacional e procedimental dos direitos fundamentais e a sua substancial relevância no plano da concretização das garantias básicas como instrumento de tutela de eficácia dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana como função do Estado Constitucional contemporâneo.

Os direitos fundamentais possuem perspectiva de direitos subjetivos e objetivos. Direitos Subjetivos enquanto meras posições jurídicas exigíveis pelo seu titular e Direitos Objetivos que se constituem como decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativo, executivo e judiciário. Nesse sentido, o hard case Luth[31].

De acordo com Alexy[32], na decisão desse caso paradigmático é possível pinçar idéias que serviram de moldes ao Direito Constitucional Alemão. Uma idéia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais não é simplesmente uma garantia dos clássicos direitos defensivos do cidadão contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ‘ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores’. Mais tarde a Corte fala simplesmente de ‘princípios que são expressos pelos direitos constitucionais’. Assumindo essa linha de raciocínio, pode-se de dizer que a primeira idéia básica da decisão do caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos constitucionais aplicam-se não somente à relação entre o cidadão e o Estado, muito além disso, à ‘todas as áreas do Direito’. É precisamente graças a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um “efeito irradiante” sobre todo o sistema jurídico. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous).

Outra encontra-se implícita na estrutura mesma dos valores e princípios. Valores e princípios tendem a colidir. Uma colisão de princípios só pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande lição da decisão do caso Lüth, talvez a mais importante para o trabalho jurídico cotidiano, afirma, portanto, que: “Um ‘balanceamento de interesses’ torna-se necessário.”

Assim, a perspectiva objetiva outorga função autônoma às normas de perspectiva subjetiva. Logo, os direitos fundamentais devem ser valorados não pela perspectiva individualista, do indivíduo perante o Estado, mas sob o ponto de vista da sociedade como um todo – vinculação comunitária do indivíduo, ou seja, prima-se pelo abandono da ética individualista – sócio-constitucional.

No espaço de fala dessa função organizacional e procedimental, a fruição dos direitos fundamentais não se revela possível sem que se coloque à disposição prestações estatais justamente nessa esfera de organização e métodos procedimentais de tal modo que incumbe ao Estado, como dever seu, criar ou fomentar a criação de órgãos aptos a atuarem na tutela de direitos fundamentais (plano organizacional) e a criação de procedimentos adequados à proteção e promoção dos direitos fundamentais (plano procedimental).

O legislador constitucional na construção do artigo 225 “caput”, ao determinar o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos, projetou outorgar uma extensa garantia da proteção ambiental ao conceder para as futuras gerações a tutela ambiental expandindo o alcance da lei.

Nessa lógica sistêmica, é possível ver que o bem ambiental, enquanto de interesse de uma coletividade, deve se sobrepor aos interesses privados e a melhor forma de identificar essa premissa é quando se verifica a questão patrimonial, outrora individualista por excelência e que agora, nesta nova ordem, se subjuga aos interesses coletivos. Natural que assim o seja, afinal, quando interesses são postos em conflito, os coletivos devem prevalecer sobre os individuais.

Neste sentido, a Constituição Federal de 1988 ao visar o equilíbrio ecológico também amplia, como reflexo, o direito de propriedade que anteriormente era absoluto e agora possui restrições fundamentadas no interesse público, onde o caráter privado cedeu espaço ao público, apresentando-se como bem de uso comum do povo, inalienável e  indisponível.

Decorre desse primado de que os interesses econômicos, ainda que necessários, haverão, assim com a propriedade, de conformar-se à nova ordem[33] o que leva ao questionamento acerca do real papel e da real função do Estado frente a essa dicotomia.

Pois bem, segundo ressalta Nabais[34] ‘dever fundamental é aquele que está implícita ou explicitamente na Constituição Federal’. Carnelutti sustenta que “não há poder sem dever, nem dever sem poder, pelo qual o poder de um é o dever de outro e vice-versa”. Dessa leitura, Fernanda Medeiros[35] leciona que

Enquanto uns detêm o dever de preservar, outros detêm poder de fiscalizar essa obrigação, ou ainda, para que se possa ter o poder de usufruir de um meio ambiente saudável e equilibrado, tem-se o dever de ser sujeito ativo em sua preservação. Assim, no que concerne a proteção ambiental, a coletividade e o Estado possuem o poder e, sobretudo, o dever de preservar e, nele, o de proteger o meio ambiente.

Vale dizer que esse dever fundamental do meio ambiente possui uma função dicotômica, quando, primeiramente, se apresenta com um sentido prestacional ao se exigir do Estado uma conduta protetiva aos recursos naturais ou a promoções de posturas e condutas protetivas a esses recursos e, segundo, quando se apresenta com um caráter de defesa ao proibir os próprios destinatários dessa tutela de que destruam ou afetem degradando o objeto da tutela.

Na lição de Orci Teixeira[36] o caráter prestacional é no sentido de se poder exigir tanto do Estado quanto da coletividade ações de proteção ao objeto da tutela que é o meio ambiente.

Em uníssono entendimento Caroline Ruschel[37]

[...] os deveres fundamentais constituem valores que se sobrepõem e ultrapassam o interesse da pessoa humana”. Não quer dizer que esses valores sejam alheios à pessoa humana. Ao contrário, o objeto é sim a pessoa, mas “seus benefícios devem ser repartidos por toda a coletividade [...]

Mas não só enquanto um dever prestacional há tipificação.

É que quando se planifica isso, é possível ver que o direito à proteção ambiental nessa perspectiva mostra-se tipicamente horizontal, que representa um direito fundamental erga omnes, incidente sobre diferentes ramos do direito, e particularmente ao caso do presente estudo, o direito privado, pontuado a responsabilidade civil, de tal sorte que procura estabelecer uma interlocução criadora de um espaço de fala comum em sua tutela.

De igual sorte, é possível ver que os deveres fundamentais são também erga omnes, e resultado da exteriorização da consciência ambientalista adquirida pelo reconhecimento daquele direito fundamental, em que são coobrigados, ou seja, sujeitos ativos do dever, indistintamente, o Poder Público, os indivíduos e a coletividade.

Caroline Ruschel[38] atesta que a garantia da consolidação dos direitos e deveres de proteção ao meio ambiente nada mais é que do que aplicação da dignidade da pessoa humana, ou seja, da própria essência do direito. E que, em razão disso, o dever de cuidado e zelo é de toda a sociedade pois

[...] todas as pessoas tem o dever de preservar o ambiente de nosso planeta adequado para a sadia qualidade de vida das presentes e das futuras gerações, aplicando, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana em conexão com um princípio muito maior, qual seja, a dignidade da própria vida.[39]

O que não é sem razão ao notar-se que todo o sistema positivo volta-se para a adoção de uma perspectiva protetiva da dignidade da pessoa humana inclusive com o estabelecimento de um patrimônio mínimo ideal como forma de inserção digna do indivíduo na sociedade, dando-lhe condições de subsistência como saúde, alimentação, educação e vestuário, direitos personalíssimos e não simples objetivos políticos.

Dentre esses requisitos do nomina-se por patrimônio mínimo, ou mínimo existencial, insere-se o meio equilibrado ecologicamente, com qualidade de vida, biodiversidade, sem o que se cogitaria, sequer uma vida, quiçá digna, como dito linhas atrás na lição de Fensterseifer.

E como refere Ruschel, por mais sensacionalista que possa parecer a afirmativa, é fato que a humanidade caminha para seu ocaso, razão pela qual o cuidado e a obrigação de cuidado são de toda a sociedade, isto é, todas as pessoas –  e o texto constitucional é taxativo ao assim dispor – tem direito e dever correspondente à preservação ambiental.

Decorrente disso, é importante identificar que o meio ambiente, e seus recursos, são inapropriáveis e que, mesmo assim, interessam ao direito e, na pauta ambiental, ainda impende analisar esse conflito presente acerca da estrutura social, nominada como sociedade de risco, e as externalidades dai derivadas.

Como referido linhas atrás, reconhecer o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito produz uma leitura dicotômica pois, ao mesmo tempo em que se apresenta como um direito fundamental, internacional e transgeracional[40], integrante de um patrimônio mínimo conducente à perfectibilização da dignidade da pessoa humana, ao mesmo tempo sua proteção se apresenta como um dever prestacional imposto ao Estado e à própria coletividade, como refere Ruschel[41].

Os direitos e deveres fundamentais, como visto, têm previsão constitucional, todavia é discutível se são normas autoaplicáveis ou dependentes de regulamentação infraconstitucional para que sejam concretizados. Ao nosso sentir, são normas autoaplicáveis sob pena de submissão da vontade legislativa constitucional à poder legiferante de posição hierárquica inferior o que, salvo melhor juízo e discussão para sede própria, não se trata da melhor hermenêutica.

Deixando de lado essa discussão que, por ora, é estéril, é possível verificar que o Diploma Constitucional, em seu artigo 225, caput e § 1º, I e III, dispõe que para efetivar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado se faz necessário restaurar e preservar os processos ecológicos e criar áreas especialmente protegidas tudo de forma condicionante à efetividade desse direito fundamental.

Nesse plano infraconstitucional é que se encaixa o Código Florestal, por exemplo. Ainda trabalhando no plano da defesa do ambiente ecologicamente equilibrado, o conjunto principiológico que guarnece e orienta todo o sistema mitiga num foco de consenso como será enfocado oportunamente.

Por ora, para a construção do entendimento, o princípio da vedação do retrocesso na seara dos direitos fundamentais, em especial na proteção ambiental ganha contornos pontuais.

Segundo Sarlet e Fensterseifer[42]:

[...] a tutela normativa ambiental – tanto sob a perspectiva constitucional quanto infraconstitucional – deve operar de modo progressivo no âmbito das relações socioambientais, a fim de ampliar a qualidade de vida existente hoje atender a padrões cada vez mais rigorosos de tutela da dignidade humana, não admitindo o retrocesso, em termos normativos, a um nível de proteção inferior àquele verificado hoje

De tal sorte que, todos os expedientes normativos, independente do plano legal hierárquico em que se encontrem, e que tenham por objetivo tutelar a proteção ambiental, no norte principiológico fundamental do artigo 225 da Constituição Federal, devem avançar de tal sorte que garantam o núcleo essencial dos direitos sociais já concretizados e efetivados através de medidas legislativas, tornando efetivo o que constitucionalmente garantido.

Em razão disso, toda e qualquer medida administrativa por parte do Estado que, porventura, tangencie a relativização do status quo hoje atingido deverá ser considerada inconstitucional quando não houver, em contrapartida, outra medida alternativa ou compensatória que traduza, no mínimo uma manutenção, mas com objetivo progressivo em face do estágio atual. [43]

Cumpre, é verdade, trazer à lume a visão de Canotilho[44], o que permite concluir que é inadmissível qualquer política pública, organizacional ou procedimental, de cunho retrocessivo na tutela do meio ambiente sendo, aliás, possível estabelecer que é um direito fundamental de tripla concepção: individual, coletiva ou social e transgeracional de toda sorte, qualquer dessas concepções não subordinadas à relativização e retrocesso.

Essa tripla concepção ocorre porquanto é pressuposto da qualidade de vida, interessando individualmente a cada indivíduo como titular de um direito fundamental a essa vida sadia que se funda no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, não se satisfazendo esse direito tão somente como um direito de viver, senão que um direito de viver com qualidade, como já lecionado acima, que é uma conjugação de fatores tais como saúde, alimentação, educação, mediante padrões objetivos estabelecidos pela ONU (IDH).

Outrossim, porquanto pressuposto social, visto que, como bem de uso comum há um interesse difuso de que o meio ambiente ecologicamente equilibrado integra um patrimônio coletivo, razão porquê afasta a possibilidade da apropriação privada sobre bem que é de uso comum, subsumindo-se o interesse privado ao interesse público como condição de realização social.

Na lição de Paulo Affonso Leme Machado:

Os bens que integram o meio ambiente planetário, como a água, o ar e o solo, devem satisfazer as necessidades comuns de todos os habitantes da Terra.

Também uma projeção intergeracional levando-se em consideração de que a geração presente tem o dever de proteger e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as futuras gerações como forma de propiciar a manutenção da espécie..

E não só do Estado de maneira isolada, mas desse Estado enquanto integrante de uma comunidade internacional. É que o meio ambiente e seu reconhecimento como um direito/dever fundamental, como visto, surgiu com a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, em Estocolmo, no ano de 1972, de onde surgiu o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente.

De tal Conferência surgiu a Declaração de Estocolmo com vinte e seis proposições principiológicas. Destas, para recorte, importam os Princípios 1 e 2:

1 - O homem tem direito fundamental à liberdade, à igualdade e condições de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna, gozar de bem-estar e é portador solene de obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações presentes e futuras.

2 - Os recursos naturais da Terra, incluídos o ar, a água, o solo, a flora e a fauna e, especialmente, parcelas representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefício das gerações atuais e futuras, mediante um cuidadoso planejamento ou administração adequada.

Aliás, por uma leitura do artigo 225 da Constituição Federal, nota-se que o meio ambiente não guarda relação de disponibilidade a qualquer pessoa, seja ela privada ou pública, sendo o objeto da norma que esse meio ambiente, mantido ecologicamente equilibrado, conserve sua essência funcional de desfrute por qualquer pessoa como condicionante à sadia qualidade de vida, o que induz à leitura de simetria entre o direito ao meio ambiente e a qualidade sadia de vida que é afeto à dignidade da pessoa humana.

Logo, sendo o objeto do direito ambiental o direito à vida, presente e futura, é importante não perder de vista que, muito embora desses conceitos se aproprie o ser humano, mas não é só a do ser humano que se pretende tutelar a vida, senão que a vida em todas as suas formas[45] justamente porque o meio ambiente que se projeta para um equilíbrio tem, necessariamente, a coparticipação de todas as formas de vida como um equilíbrio sistêmico.

Por outro lado, segundo Bobbio[46] vivemos uma “era dos direitos”, de onde é possível ver que a pauta de reivindicações sociais é ampliada e mantém uma constante busca por referenciais estáveis “em uma nova positivação de aspirações formuladas por movimentos de massa”. De tal sorte, o direito perde o seu conteúdo de instrumento de dominação para tornar-se um instrumento o qual torna essa pauta de reivindicações possível.

Considerações Finais

Quando se volta ao disposto no artigo 225 da Constituição Federal, se vê que dentro dos projetos tradicionais mostra-se impossível compreender defender o meio ambiente de todos, ou seja, como um direito coletivo, pois até agora a noção de direito de direito, em regra, sempre esteve vinculada a uma cártula de direitos materiais previamente reconhecidos.

A defesa de interesses difusos, na perspectiva defendida, ao contrário, não pode sequer manter-se baseada em critérios de dominialidade entre o sujeito ativo e o objeto jurídico para o qual se pretende a tutela, ou seja, dispensa esta relação prévia de direito material.

Não dispensa, entretanto, uma base legal capaz de assegurar a proteção buscada perante o Poder Judiciário.

Quando se verifica, de outro turno, a evolução da pretensão ordenatória dos direitos humanos, nos deparamos com uma classificação apontando uma evolução histórica desses direitos ao longo dos tempos que, em regra, correspondem às necessidades sociais de cada uma das épocas. São os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimensão.

Primeiramente, como fruto da Revolução Francesa, foram positivados os direitos fundamentais de primeira dimensão, que estavam afetos à liberdade, ligados aos direitos civis e políticos e tinham como escopo uma prestação de abstenção por parte do Estado, ou seja, pretendiam o impedimento de invasão da esfera jurídica dos indivíduos. Era a pretensão de defesa do cidadão em face do Estado.

Em um segundo momento, e como fruto da Revolução Industrial, de onde ficaram evidentes as diferenças entre as pessoas (capital x trabalho), o próprio Estado verificou que não era possível manter todos em um patamar de igualdade material e formal, mas sim que, buscando uma igualdade havia necessidade de tratar desigualmente os desiguais e que, somente assim, se atingiria a igualdade pretendida. Surgem ai os direitos nominados de segunda geração, que são os direitos sociais, econômicos e culturais, representando o rol de liberdades positivas. Era da pretensão da defesa de direitos entre os homens.

Também como fruto da Revolução Industrial, há o entendimento das demandas como plurimas, ou seja, conseqüência natural de sociedades de massa com reivindicação vistas agora como resultantes de conflitos de massas, pelo que se passou a entender e conceber novos direitos para garantia e harmonização da convivência dos indivíduos considerados em seu conjunto, coletivamente. Há uma mudança do enfoque quanto a titularidade do direito, do individual para o coletivo, fazendo surgir  os direitos de terceira dimensão (ou geração) contaminados pela solidariedade, que são os direitos à paz, ao desenvolvimento, ao patrimônio comum. Era da prevalência do interesse coletivo sobre o individual.

E como essa mudança social ainda está em acontecimento, os direitos coletivos, particularmente, os direitos humanos, ainda estão se ampliando como resultado natural ao fenômeno de massificação social e as dificuldades inerentes para a obtenção de um padrão de qualidade de vida em atenção às expectativas de tal sorte que se mostra possível entender que esses direitos de terceira dimensão, ou geração, não encontram continente dentre os que são usufruíveis de maneira individual dentro de determinados grupos ou até individualmente mesmo, como foi o caso dos direitos individuais ou sociais em que era possível identificar de maneira bastante clara o direito e a sua titularidade.

O direito ambiental mostra-se bastante exemplificativo nesse sentido ao ver-se que, muito embora dotado de forte conteúdo econômico, não é possível identificar a sua própria natureza econômica de tal sorte que seja possível proteger a necessidade da atividade produtiva em detrimento de um padrão mínimo de qualidade de vida sem que isso interfira, ao menos, na dignidade do ser humano.

É o que se falava linhas atrás acerca da necessária conversa entre a necessária produção para desenvolvimento e a manutenção de um ambiente enquanto integrante de um mínimo existencial digno.

O próprio sistema do constitucionalismo brasileiro, mediante o caput do artigo 225, conduz à leitura de que o direito ambiental é um direito humano fundamental, visto que o meio ambiente, ecologicamente equilibrado, é um bem de uso comum do povo – portanto de todos os seres humanos vivos – como sendo essencial à sadia qualidade de vida.

Logo, o meio ambiente ecologicamente equilibrado é tido como integrantes da categoria jurídica das coisas de domínio comum – res comune omnium.

E é nesse sentido que a propriedade, por exemplo, passa a ter como condicionante (no seu uso e gozo), mediante o filtro da sua função social, o respeito aos valores ambientais de tal sorte que a propriedade que não é utilizada de maneira a observar esse primado (vida saudável) não cumpre a sua função social.

Ademais, quando se verifica o próprio artigo 5º da Constituição Federal, vê-se que ali está expresso como um dos objetos da ação popular a defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado, dando nota a que há um interesse coletivo, e difuso portanto, na preservação do ambiente apontado para que próprio texto constitucional diz ser objeto de ação coletiva a pretensão dessa tutela, leitura elementar que se faz visto que esse artigo 5º da Constituição Federal cuida dos direitos e garantias fundamentais, levando-se à conclusão de que o direito ao meio ambiente saudável e equilibrado, por ser um direito fundamental, é um direito da pessoa humana, que guarda características todas próprias, como por exemplo ser irrevogável e transgeracional, constituindo-se cláusula pétrea do sistema constitucional brasileiro, e que por força da cláusula aberta do artigo 5º, parágrafo segundo, da Constituição Federal, todos os pactos e convenções relativas ao meio ambiente aprovadas pelo sistema legal brasileiro, desde que mais favoráveis integram imediatamente o sistema constitucional dos direitos humanos fundamentais o que se faz, também, em observância ao princípio da prevalência da norma mais favorável quando protetiva ao meio ambiente como hermenêutica cogente na aplicação e interpretação das normas internacionais e nacionais. Logo, a norma que terá preferência será sempre aquela que proporcionar a melhor defesa ao bem comum de uso de todos, constitucionalmente garantido, que é o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

E, dentro desse cenário, é imperativo também ver que o artigo 225 da Constituição Federal precisa ser interpretado de maneira consonante com o disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, de tal sorte que objetive a defesa da dignidade da pessoa humana, ainda como o artigo 3º, II, de tal modo que observe o objetivo fundamental da República o desenvolvimento nacional bem como o artigo 4º, IX, que estipula que o Brasil deve reger-se em suas relações internacionais pelos princípios da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, de maneira a permitir maior efetividade na preservação ao meio ambiente.

Como conseqüência, a consagração do meio ambiente equilibrado como um direito fundamental da pessoa humana introduz no Estado e no seu corpo social um padrão axiológico que deve ser respeitado e seguido por todas as pessoas – públicas ou privadas -, pois esse é o caminho escolhido politicamente por nossa ordem jurídica para assegurar a sobrevivência digna e transgeracional, nos seus mais diversos matizes, do principal elemento constitutivo do Estado que é a sua população.


Autor

  • Enio Duarte Fernandez Junior

    Graduado em Direito (FURG, Rio Grande, Brasil, 1992). Pós-Graduado, Especialização, em Direito Civil e Empresarial (FURG, Rio Grande, Brasil, 1994). Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais (Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires, Argentina, 2004). Pós-Graduado, Especialização, em Responsabilidade Civil Extracontratual (Universidad Castilla La Mancha, Toledo, Espanha, 2010). Mestrando do Programa de Mestrado da PUCRS para a Área de Concentração; Fundamentos Constitucionais do Direito Público e do Direito Privado. Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande e Professor Assistente da Faculdade Anhanguera do Rio Grande/ Anhanguera Educacional S.A. (Disciplinas: Direito Civil - Obrigações e Direito Processual do Trabalho). Professor da Pós Graduação da Faculdade Anhanguera do Rio Grande/Anhanguera Educacional S.A. Professor da Pós Graduação da Faculdade Anhanguera Pelotas / Anhanguera Educacional S.A. Membro de Conselho Editorial. Advogado. Conselheiro Julgador do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RS.<br>http://lattes.cnpq.br/0158186272674623<br>

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