4. ADOÇÃO À BRASILEIRA
O famoso “jeitinho brasileiro” é o marco para a denominação da Adoção à Brasileira, que é um ato ilícito à norma jurídica, não tendo, portanto características de um ato formal e imponente, mas, já se caracteriza como um fenômeno natural e corriqueiro em nossa sociedade transcendendo a própria legislação penal atual que caracteriza tal instituto como norma jurídica contraria a lei, elencada no art. 242. do Código Penal, vejamos: “Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:Pena – reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos” (BRASIL, 1940, não paginado).
Já que se criou o hábito social de se registrar uma criança como se filho seu fosse, portanto, é de suma importância que a parte hipossuficiente desta relação, o adotado, tenha proteção integral de seus direitos, assim os operadores do Direito tem de analisar que há interesses que vão muito mais além de questões jurídicas normativistas.
A adoção à brasileira por ser um ato pelo qual uma pessoa registra o filho de outrem como se seu fosse, sendo, porém, está ação uma adoção sem o devido processo legal, é uma forma de reconhecimento da filiação socioafetiva em detrimento da biológica que já está fincada no Direito de Família brasileiro.
Mesmo sendo uma declaração falsa e consciente de filiação de uma criança nascida de outra mulher, fugindo as exigências legais do processo de adoção e assim, ilegal por natureza, deve-se averiguar a motivação deste ato, levando-se em consideração osexemplo: “o homem que envolve-se afetivamente com uma mulher já grávida ou com um filho, registra o filho dela como se seu filho, também fosse, escapando ao procedimento judicial da adoção, exigido pela lei” (FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 979).
Outro exemplo é quando a mãe dá a luz a uma criança e sabendo ela não ter condições de “dar uma vida digna” abandona-a para que outra família crie, cuide e dê a criança o que ela não poderá lhe proporcionar e também um exemplo típico é quando a criança é abandonada na frente de uma casa e o homem e/ou mulher resolvem adotar esta criança, é certo que a família ao encontrar uma criança abandonada deveria ter a consciência de levá-la as autoridades competentes para que fosse tomadas os devidos procedimentos legais; assim como também existem casos já expostos na mídia, onde crianças são roubadas de maternidade, do leito de suas mães e dadas a famílias diversa da sua.
Podemos situar o marco inicial da afirmação da filiação socioafetiva no direito civil brasileiro com o artigo de Villela, em 1979, e o seu maior impulso a partir de 1988, com a nova Constituição, bem identificada com o novo estatuto da filiação (SEREJO, 2004). Assim, levanta-se uma questão, que “embora a coabitação sexual, de que possa resultar gravidez, seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, só nasce de uma decisão espontânea” (VILLELA, 1979, p. 402), portanto nota-se que não bastar ajudar a gerar, pois se não houver o interesse maior que é criar o filho, essa filiação meramente biológica já está falida.
O embasamento para solidificação na prevalência do estalão da filiação socioafetiva, encontra-se na norma infraconstitucional como norma geral do sistema no art. 1.593. do Código Civil, que embasa o parentesco não somente na consaguinidade, como também em “outra origem [...] se refere à adoção, que vincula adotantes e adotados sem restrições ou diferenciações, como se uns descendessem dos outros” (LAMENZA, 2010, p. 1295).
A doutrina e a jurisprudência seguem como base para a filiação a verdade jurídica, a sociológica e a biológica. É importante destacar em suma o direito do adotado à identidade genética que “corresponde ao genoma de cada ser humano e as bases biológicas da sua identidade”, segundo Baracho (2013, não pagnado), onde se embasa o liame da verdade biológica, sendo que a filiação não se estabelece somente pelo vínculo biológico, mas também pelo vinculo afetivo que deve levar em consideração o melhor e maior interesse do adotado.
4.1. Adoção à brasileira não é adoção
É importante salientar a diferença entre estes dois procedimentos emergentes da sociedade moderna que despontam para a sociedade contemporânea, onde:
A palavra adotar vem do latim adoptare, que significa escolher, perfilhar, dar o seu nome a, optar, ajuntar, escolher, desejar (ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS, 2007). Do ponto de vista jurídico, a adoção é um procedimento legal que consisteem transferir todos os direitos e deveres de pais biológicos para uma família substituta, conferindo paracrianças/adolescentes todos os direitos e deveres de filho, quando e somente quando forem esgotadostodos os recursos para que a convivência com a família original seja mantida. É regulamentada peloCódigo Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que determina claramente que a adoçãodeve priorizar as reais necessidades, interesses e direitos da criança/adolescente. A adoção representatambém a possibilidade de ter e criar filhos para pais que não puderam ter filhos biológicos, ou queoptaram por ter filhos sem vinculação genética, além de eventualmente atender às necessidades dafamília de origem, que não pode cuidar de seu filho (ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS, 2007).
Por ser um ato formal, e isso requer tramites legais que devem ser obedecidos, como, procurar o Juizado da Infância e da Juventude para fazer um Cadastro de Pretendentes para Adoção, daí você deverá escolher o perfil da criança a ser adotada, ter de passar por uma entrevista com psicóloga para avaliação financeira e emocional, e si passar nessa etapa, com certeza foi conseguido o certificado de habilitação dado pela psicóloga, onde o juiz dará um parecer referente a esta habilitação e terá validade de dois anos dentro do território nacional, caso ainda não consiga a habilitação por qualquer que seja o motivo e tendo interesse de dar continuidade ao procedimento de adoção, deverá retomar deste o início os tramites legais (PRADO, 2006).
Passando por essas etapas você entrará na fila para esperar o perfil da criança desejada e aguardar, e/ou se já conhecer a criança poderá usar o certificado adquirido com a habilitação, e neste caso o tramite é outro, precisando de advogado constituído para dar prosseguimento no processo; portanto nos transmites legais onde não se conhece a identidade da criança, é permite que os pais levem a criança de imediato para o convívio em família e se tudo ocorrer bem no relacionamento o responsável recebe a guarda provisória, que pode se estender por um ano.
Mas se a criança tem menos de dois anos, o responsável terá a guarda definitiva. Crianças maiores do que dois anos deve passar antes por um estágio de convivência, uma espécie de adaptação, por tempo determinado pelo juiz e avaliado pela assistente social, para garantir a felicidade de ambos na relação de filiação; depois de alcançadas e passadas por todas as etapas o juiz emitirá a nova certidão de nascimento com sobrenome da família, finalizando o processo de adoção (PRADO, 2006).
Por se tratar de um procedimento tão complexo que pode durar muito tempo a depender da necessidade e pretensão de se adotar, é que as pessoas engendram pelo caminho mais rápido e fácil, que é a adoção à brasileira. No procedimento propriamente dito da adoção vimos que até para se adotar alguma criança já conhecida é necessário passar por algumas etapas. Já na adoção à brasileira, o que acontece é uma rápida e motivada perfilhação da criança.
Vejamos que tais institutos não podem jamais serem confundidos, um observa as exigências legais, o outro até o presente momento da história jurídica em que vivemos, busca sua legalidade no espaço social, como forma de se alcançar a tão esperada família constituída de pai, mãe e filho(s).
4.2. A pose do Estado de filho
A partir desse novo instituto da adoção à brasileira, em que as famílias ganham efetivamente o poder familiar mesmo advindo da ilegalidade, a nova família passa a ter a posse de estado do filho:
A posse de estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai (BOEIRA apud BARROS, 2009, p. 60).
Segundo Castelo (2011, p. 38),“A posse de estado de filho nada mais é do que uma situação de fato e convivência prolongada e afetividade que conduz à paternidade”, e, portanto, conduz também a filiação em seu sentido amplo.
Interessante é a posse de estado de filho que foi reconhecida de maneira remota no próprio Código Civil de 2002, onde o art. 1603. afirma que a filiação será comprovada mediante a certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil, já em seu art. 1605. diz que: “Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito, o que no inciso II corrobora a existência da posse de estado de filho, que diz: “quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”. Tomamos tal inciso como precedente para a legitimação do assunto hora estudado (BRASIL, 2002, não paginado).
Não se pode deixar de ressaltar que o registro civil é o meio mais seguro e legal para a formalização da relação de filiação, onde assegurará direitos ao filho.
O que acrescenta uma importante característica a esta posse é na verdade a sua exteriorização para o mundo, pois não basta ter a posse do filho e não apresentar a sociedade esse status, é como se na verdade não houvesse a condição primeira de agregar um novo ente a família, neste caso o filho. Assim vejamos:
O estado de filho afetivo acrescenta o autor, é identificado pela exteriorização da condição de filho, nas seguintes circunstancias: a) sempre ter levado o nome dos presumidos genitores; b) ter recebido continuamente o tratamento de filho; c) ter sido constantemente reconhecido pelos presumidos pais e pela sociedade, como filho (GOMES apud WELTER, 2003).
Aqui se notam três elementos integrantes da relação socioafetiva: o nome, o trato e a fama, sendo que o nome não é uma primazia integral desta condição, basta que seja reconhecido os laços de afeto e o benevolente tratamento dos pais para com o filho adotado à brasileira para que haja constituído o vínculo socioafetivo, “apesar de não haver menção expressa na legislação da “posse de estado de filho”, cabe ao aplicador do direito com base na jurisprudência acolher essa dentro de nosso ordenamento jurídico como forma de reconhecimento da filiação [...]” (BARROS, 2009, p. 15).
Como consequência os efeitos jurídicos resultantes da relação a partir da posse de estado de filho são recíprocos, isto quer dizer que:
Reconhecida a posse de estado de filho na filiação, em decorrência de seus elementos identificadores e do princípio constitucional da igualdade, a mesma gera efeitos jurídicos, tais como o dever de criação, educação, guarda, companhia, obediência, entre outros estabelecidos aos pais em relação aos filhos, conforme dispõe o art. 1634. do novo Código Civil e o art. 227. da Constituição Federal, no exercício pleno do poder familiar. (BARROS, 2013, p. 16).
Não diferente, compete aos filhos que, uma vez gozando da filiação socioafetiva possuem deveres para com os pais afetivos, de assistência e resguardo aos pais na velhice, é uma troca de direitos e deveres pertinentes a relação que não se restringe apenas aos laços biológicos, assim dispõe o art. 229. da CF/88: “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988, não paginado).
4.3. Possível descaracterização de ato Ilícito da adoção à brasileira
Analisando os aspectos socioafetivos existentes nas adoções à brasileira, fica fácil descaracterizarmos o ato ilícito, elencado no art. 242. do Código Penal, vide § único do artigo: “se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena” (BRASIL, 1940, não paginado). Como podemos analisar este tem sido o entendimento dos tribunais e dos estudiosos da área:
O representante do Ministério Público da 1ª Vara Criminal da comarca de Lages interpôs recurso de apelação, alegando não caber aplicação do perdão judicial porque o fato constitui burla a adoção e que seria legitimação da adoção à brasileira. Mas, considerando a nobreza do ato, a desembargadora votou a favor ao perdão judicial. Para a presidente da comissão de adoção do IBDFAM, Silvana do Monte Moreira, nota-se que a motivação que permeou a conduta dos denunciados é suficiente para afastar a apenação pelo crime contido no art. 242. do Código Penal. “Os denunciados, ao praticarem a conduta contida no artigo já mencionado, a fizeram com o intuito de proporcionar à criança condições dignas de vida, cientes que estavam que a mãe biológica poderia até jogá-la no lixo”, explica a Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo (2012, não paginado).
O assentamento da discussão sobre a reconhecida nobreza desenvolve uma preponderância do vinculo afetivo sobre o biológico. Assim com o advento da Constituição Federal de 1988, passou-se a dar mais importância ao afeto enquanto valor jurídico. Como aduz Lobo (2004, p. 49) “projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade.” A afetividade que é, “o estado psicológico que permite ao ser humano demonstrar os seus sentimentos e emoções a outro ser vivo” (WIKIPÉDIA, 2013) passa a ter um lugar fundamental para a resolução de conflitos no Direito de Família.
A partir desse liame, o conceito de família, que se restringia ao pai, mãe e descendentes biológicos, corroborados pelo casamento civil, não tem mais força quanto a sua eficácia stricto sensu ao que concerne a formação das famílias dos últimos anos. A afetividade tem seu lugar de destaque frente ao melhor interesse do adotado.
Levando-se em consideração o principio do melhor interesse da criança pautado no Decreto no 99.710, de 21 de novembro de 1990, como também nos art. 4° e 6° do Estatuto da Criança e do Adolescente, assim podemos analisar que a socioafetividade é o marco para direcionar o estudo das relações no âmbito familiar.
A socioafetividade vem se tornar um meio perene da legitimação que a adoção à brasileira precisa; é a partir do subjetivismo do vínculo afetivo entre o adotante e o adotado que torna tal instituto possível em nosso país. Os laços afetivos que estão presentes nas famílias, fundados na dedicação de uma pessoa para com a outra, através do carinho e do cumprimento dos deveres legais, começam a ter seu lugar de destaque, não sendo mais de grande importância, pura e simplesmente a filiação biológica, pois “a verdade sociológica da filiação é construída, não dependendo da descendência genética”, segundo Fachin (1996, apud ALBUQUERQUE JUNIOR, 2007, não paginado). Portanto,“pai é quem cria, sendo o que gera, meramente genitor, como citado por Lôbo (2003 apud ALBUQUERQUE JUNIOR, 2007) e Chinelato (2004), e a não observância dessa distinção retroagiria na evolução da importância que o afeto representa na modernidade dos institutos do Direito de família
Assim, fica claro que em prol da defesa dos direitos da criança, o “perdão de um crime” é simbologicamente aceito, lembrando que, mesmo com a análise do melhor interesse para com o adotado é necessário que o juiz o reconheça o perdão na sentença.
4.4. Jurisprudência e doutrina da adoção à brasileira
Atualmente escrever sobre o tema é uma necessidade que não apenas o ordenamento jurídico carece, mas a sociedade também, principalmente porque tal instituto é despontado dia-a-dia em nosso meio, e como o direito surge das necessidades da sociedade e das circunstâncias que o homem se encontra, deve-se haver o quanto antes leis que rejam sobre a atual ilegalidade deste modo de perfilhação.
A jurisprudência por ser uma série de decisões e interpretações das leis, onde os tribunais as proferem, amarra a questão da adoção à brasileira, que se torna subjetiva quanto aos seus efeitos e eficácia no campo da legalidade. No nosso ordenamento jurídico muitas são as leis positivadas na legalidade como relação aadoção propriamente dita, a exemplos temos, a Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente, Código Civil, dentre outros, restando para a adoção à brasileira o bem intencionado posicionamento dos nossos tribunais.
O que compete destacar sobre a adoção à brasileira fundada na doutrina é a atual usurpação que tal instituto faz perante a adoção legal. Alguns pontos são tomados emprestados para que os juízes possam legalizar de certa forma a possibilidade deste estabelecimento de filiação como, a idade mínima do responsável pela adoção seja de 21 anos etc.
Alguns doutrinadores consideram-na totalmente proibida por ser feita sem o devido processo legal, e não observar as especificações da lei; responderá o autor além do art. 242. do Código Penal o art. 299. do mesmo código, que diz da seguinte forma:
Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (BRASIL, 1940, não paginado).
Este posicionamento advém da cautela dos doutrinadores com as criança e adolescentes, que podem ser vítimas de pessoas mal intencionadas, buscando lucro com tráfico de crianças e lhes causando maus tratos.
Quando o sistema brasileiro ainda não havia se manifestado sobre a adoção à brasileira, o crime pelo qual o homem ou a mulher que registrava filho de outrem era justamente este do art. 299. mencionado acima, crime de falsidade ideológica que é ainda atualmente punido com pena de reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.A pena que consta no crime no art. 242. é mais branda, o autor pagará pena de reclusão, de dois a seis anos. Não esquecendo seu parágrafo único que leva em consideração o crime praticado por motivos nobres (BRASIL, 1940).
Como se vê, as normas em vigor punem com severidade os responsáveis por uma “adoção à brasileira”. As sanções de ordem civil, por exemplo, vão desde a anulação do assento de nascimento maculado pelo vicio acima mencionado, ate a possível retirada do adotado do convívio do casal responsável pelo ato.
Por outro lado, vale mencionar o entendimento de Maria Berenice Dias sobre o assunto. Trata-se de uma visão social sobre a matéria que visualiza o lado pratico e humano de alguns institutos do direito de família. Serve de reflexão sobre a verdadeira função social da prestação jurisdicional e do valor que os operadores do direito podem ter na sociedade (ZUN, 2013).
O que nos resume a história do Direito de Família da atualidade é a necessidade de mudanças rápidas quanto aos institutos mutantes da sociedade. Todos os dias surgem novas diretrizes para embasar as decisões dos tribunais, e é óbvio que os legisladores não conseguem acompanhar as mutações que o direito sofre, deixando assim, as lacunas e litígios a mercê do poderio jurisdicional.
