Encol, incorporação imobiliária e regime da afetação

3. METODOLOGIA

3.1. Caracterização da Pesquisa

A pesquisa relacionada neste trabalho trata-se de uma pesquisa bibliográfica, pois se caracteriza por um trabalho de estudo e análise de documentos científicos, principalmente livros, leis e artigos relacionados ao tema. Este estudo remete às diferentes contribuições de autores sobre o tema, enriquecendo o assunto principal e dando ênfase à caracterização do trabalho como sendo uma pesquisa bibliográfica. Este trabalho se torna um estudo de caso, pois avalia um fato ocorrido e tem o intuito de analisá-lo e apresentar outras possibilidades de solução, de acordo com o estudo das fontes bibliográficas.

3.2. Objeto de Estudo

O objeto de estudo deste trabalho é a empresa Encol S.A.. Fundada em 1961, chegou a ser uma das maiores construtoras brasileiras. Entrou em processo de decadência na década de 90, quando foram constatadas diversas irregularidades na sua administração, sendo investigada pelo Ministério Público por sonegação de impostos e emissão de notas fiscais falsas. Em 1997, um consórcio de 38 bancos tentou encontrar uma alternativa para os credores da Encol, sem sucesso. Ao final deste ano, a Encol já tinha 710 obras interrompidas e 42 mil mutuários aguardando a entrega dos imóveis adquiridos, com isso tendo como única solução pedir concordata, somando nesta época uma dívida de aproximadamente 1,8 bilhões de reais. A primeira parcela da concordata a ser paga em 1998 não foi abatida, e então em 1999 a Justiça determinou a falência da Encol. Já neste período, estimava-se que a dívida chegasse a R$ 2,5 bilhões, enquanto seu patrimônio girava em torno de R$ 500 milhões. Com isso, os mutuários que haviam adquirido os imóveis, não obtiveram a entrega dos mesmos e tiveram enormes prejuízos, e persistem até hoje na tentativa de soluções.

3.3. Método de Análise

A análise deste trabalho foi feita tendo como referência o histórico do objeto de estudo e suas conseqüências e também base a legislação da época, indo de encontro à legislação vigente no que diz respeito à Incorporação Imobiliária e o Regime de Afetação.

4. ANÁLISE

A Encol S.A foi uma empresa brasileira do setor da construção civil. Fundada em 1961 pelo engenheiro Pedro Paulo de Souza e chegou a ser uma das maiores construtoras brasileiras.

A Encol comandava obras de grande porte em todo o país, que traziam consigo a esperança de milhares de consumidores em tornar realidade o sonho da casa própria. A área imobiliária se agitou com o movimento que a empresa causou no Brasil. Milhares de funcionários foram contratados para trabalhararem nas obras feitas pela Encol, variados fornecedores fizeram parte do sonho de milhares de brasileiros em busca do seu primeiro imóvel.

Em 1994, no entanto, o Ministério Púbico abriu um inquérito contra a Encol para investigar indícios de sonegação de imposto e emissão de notas fiscais falsas. Foi nesta época que a empresa entrou num processo de decadência e sofreu o abalo da confiança dos credores e consumidores.

Em 1999, a Justiça decretou a falência da Encol, somando um montante de mais de R$2,5 bilhões de prejuízo.

O resultado de tal tragédia foi a soma de mais de 700 obras paradas, causando prejuízos a cerca de 42 mil famílias, e desemprego de 12 mil pessoas. Observando-se a média de cada família brasileira (quatro pessoas por família, segundo o IBGE), tem-se aproximadamente 128 mil pessoas prejudicadas diretamente pela compra desses imóveis inacabados. Utilizando a mesma didática, temos aproximadamente 176 mil pessoas afetadas diretamente pela falência da empresa, decorrente do desemprego dos seus quase 12 mil funcionários. Além disso, bancos, o fisco e fornecedores, foram todos prejudicados. A estes números ainda se pode somar as pessoas que já tinham seus imóveis prontos, mas que ainda estavam vinculados a débitos hipotecários não quitados pela empresa, dificultando assim, a transferência dos bens para terceiros e para piorar a situação, os proprietários ainda corriam o risco de sofrerem execução judicial pelos credores relativo aos seus bens imóveis.

Essa foi a história mais marcante que ocorreu com consumidores que adquiriram imóveis na “planta”. Sem nenhum tipo de segurança jurídica, muitos deles até hoje lutam para conseguir resgatar o prejuízo que tiveram com a falência da Encol.

Como se pôde observar, tal fato ocorreu em 1999, época a qual ainda não existia nenhum preceito legal que defendesse a segurança do patrimônio de cada obra feita pela empresa.

A Lei 4.591/64 regia-se ainda, sem a alteração feita logo mais pela Lei 10.931/04, que incluiu em seu texto os artigos 31-A e seguintes, que tratavam do que faltava para assegurar os direitos dos adquirentes: o Regime de Afetação Patrimonial. O anexo C traz toda a cronologia da Lei 10.931/04 para que se possa entender melhor como se deu o processo de aprovação da mesma.

Apesar da inclusão do regime de afetação nas incorporações ainda não ser um requisito obrigatório do processo, sua constituição deve ser uma regra a ser seguida nas incorporações imobiliárias, trazendo uma total e verdadeira segurança quanto os contratos firmados pela empresa responsável pela obra.

Tregnano (2001.p.1) ressalta que a Lei 10.931/04, transfere aos compradores o passivo fiscal da empresa incorporadora no caso de falência. Pela lei, deverão os investidores assumir todas as dívidas trabalhistas, previdenciárias e tributárias da construtora falida. Salienta ainda que, neste caso se tornaria prejudicial ao investidor o regime de afetação, no entanto, o texto da lei deixa favorável os adquirentes dos imóveis, pois, não transfere esse ônus a eles.

Se o regime de afetação tivesse sido usado nas obras da Encol, certamente todo o caos imobíliario em torno da empresa não teria ocorrido, ou caberia uma solução mais rápida e segura a todos os envolvidos.

De acordo com a lei, os efeitos da decretação da falência, ou insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação por ele constituidos, não integrando à massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objetos da incorporação. Ou seja, aquele acervo afetado fica interamente afastado dos efeitos da falência, separado, para garantia dos adquirentes e demais credores vinculados os negócio.

(...)

Dispõe a lei que os adquirentes terão sessenta dias depois de decretada a falência para se reunir em assembléia geral e deliberar, primeiramente, pela instituição do condomínio da constituição, em seguida, pela confirmação dos membros da comissão de representantes ou eleição de novos membros, e depois pela continuação da obra ou pela liquidação do patrimônio de afetação. Se liquidado o patrimônio de afetação, os adquirentes poderão ir ao registro de imóveis e cancelar a averbação de afetação. Se deliberarem pela continuação da obra, passarão os condôminos adquirentes a efetivar os pagamentos das mensalidades à comissão de representantes. Na hipótese de decretação de falência e deliberada a continuação da obra, a lei preve que os adquirentes fiquem sub rogados nos direitos e obrigações do incorporador perante o agente financeiro na proporção dos coeficientes de construção de suas respectivas unidades e autoriza a comissão de representantes a promover em sessenta dias, a venda em leilão extradjudicial das unidades integrantes do estoque da empresa incorporadora, de modo que afastem inteiramente do âmbito judicial a solução desse problema decorrente da falência da empresa incorporadora. (CHALHUB, 2008, p.39)

O artigo 422 da Lei 10.406/02 garante o princípio da boa-fé que visa coibir comportamentos desleais e indica o dever de cooperação entre as partes, visando a consecução da finalidade contratual. No entanto, a boa-fé hoje vem sendo retorcida em razão da ambição das pessoas, principalmente no que diz respeito a negócios imobiliários. O aquecimento no campo imobiliário trouxe consigo a insegurança de adquirir um imóvel na “planta”. Mas hoje com a alteração da Lei 4.591/64 tem-se segurança jurídica o bastante para que se possa adquirir uma unidade imobiliária futura.

Analisando o contrato e exigindo que o patrimônio da incorporação imobiliária seja afetado a possibilidade de casos como o Encol S.A acontecerem novamente é reduzido quase a zero. Abaixo segue Quadro 1, que faz uma comparação do caso Encol com a nova lei de afetação:

Caso Encol	Incorporação imobiliária com o regime de afetação
Não havia nada que assegurasse aos compradores que o imóvel seria realmente entregue;	Proteção e segurança aos adquirentes de que o imóvel será entregue, ou no caso de não entrega, ressarcimento do investimento;
O incorporador utilizava a quantia paga pelos adquirentes sem restrições, podendo, por exemplo, financiar outras obras e arriscar aquela pelo qual os compradores estavam pagando;	Foi criado um regime que vincula as receitas, pelo qual as quantias pagas pelos adquirentes ficam afetadas à construção do empreendimento, vedado os limites definidos pela lei, o desvio dos recursos para outras finalidades;
Não havia segurança de que, caso ocorressem dificuldades financeiras decorrentes de má gestão, insolvência, falência, haveria o ressarcimento do investimento;	Oferece condições ao incorporador para retirar de seu patrimônio um conjutno de bens (patrimônio autônomo) que será utilizado em caso de quebra, falência e outras indenizações surgidas de responsabilidade do incorporador em favor dos promitentes compradores;
Instituições financeiras que financiavam o investimento também ficavam desprotegidas;	É feito um contrato de financiamento que garante o retorno do capital emprestado ao projeto;
Não havia regime especial de tributação para o projeto;	Há um regime especial de tributação instituído pelo regime de afetação, reduzindo a carga fiscal para 7% da receita mensal;
Não tinham acesso ao andamento da obra, e caso tivessem algum acesso, este era muito restrito;	Há meios de acompanhamento da obra, como comissões fiscalizadoras com pleno acesso ao projeto e a toda documentação, como por exemplo o planejamento financeiro, o demonstrativo dos últimos três meses;
Não havia nenhuma lei específica que trouxesse obrigações ao incorporador mediante os adquirentes e o próprio andamento da obra;	Foi incorporada à lei 4.591/64 o artigo 31-D, que prevê diversas obrigações ao incorporador, citados no sub-item 3.2 deste trabalho;
Em caso de falência, como ocorreu à empresa Encol, só restou aos adquirentes acionar a justiça para tentar reaver os prejuízos. Os casos até hoje não foram solucionados.	A comissão dos representantes fica investida de poderes para assumir a administração da incorporação em caso de atraso não justificado da obra ou falência.

Quadro 1: Caso Encol S/A em Comparação à nova Lei

Fonte: Própria pesquisa

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A incorporação imobiliária e seus aspectos seguros com o regime de afetação patrimonial é um tema que dispõe sobre a realidade dos setores envolvidos, ou seja, as construtoras, os corretores de imóveis, os adquirentes de unidades autônomas e demais pessoas envolvidas, haja vista, possuir relevante função econômica e social, pois o crescimento dos centros urbanos está totalmente ligado às construções de condomínios edilícios que abrigam a massa populacional que compõe as cidades. Função social, visto que assegura que os adquirentes não sejam surpreendidos por perda do patrimônio gravado pelo construtor e incorporador, por dividas que muitas vezes nem dizem respeito ao objeto do contrato.

Ao incorporador compete planejar a obra, redigir os contratos, obter o projeto do empreendimento. O edifício se constrói segundo o plano do incorporador, e o condomínio se constitui na forma da minuta por ele redigida. Deverá atender os requisitos do artigo 32 da Lei nº 4.591/64, para a inscrição da incorporação no registro de imóveis, que preserva os adquirentes de unidades autônomas de um edifício da malicia do incorporador e cumprir as suas obrigações contratuais assumidas com o adquirente.

Tratando do patrimônio de afetação, este é constituído próprio de cada incorporação imobiliária, não se confundindo com o restante do patrimônio do incorporador. Patrimônios de afetação são incomunicáveis por natureza. A incomunicabilidade é uma característica fundamental, para cumprir sua finalidade de proteger a realização de uma determinada atividade, e é indispensável que os bens afetados fiquem afastados dos efeitos de algo que não seja objeto de afetação.

A importância do patrimônio de afetação é evitar que o incorporador utilize recursos de um empreendimento em outros, visando proteger e regular o andamento do empreendimento afetado. Os investimentos do adquirente do imóvel ficam obrigatoriamente vinculados apenas ao próprio empreendimento afetado, não havendo possibilidade de desvio destes recursos para outras obras ou despesas do incorporador.

A constituição do patrimônio de afetação se dá com a averbação de termo firmado pelo incorporador ao registro de imóveis.

Ao incorporador compete administrar os bens do patrimônio de afetação. É obrigação do incorporador manter destacados de seus patrimônios de bens, direitos e obrigações objeto de cada incorporação submetida ao regime de afetação e como conseqüência, manter para cada incorporação uma contabilidade própria, separada da sua contabilidade geral.

Os efeitos da falência e insolvência do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos. Assim, os adquirentes do empreendimento não ficam prejudicados pela falência da incorporadora, pois têm o seu empreendimento resguardado pelo patrimônio de afetação.

O patrimônio de afetação será extinto se houver averbação da construção, registro dos títulos de aquisição em nome dos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento.

A certeza de que se deve divulgar mais as condições de segurança aos consumidores de unidades autônomas futuras, sempre foi a finalidade deste trabalho, portanto, alertar para a necessidade de se analisar bem os contratos de incorporação e exigir que seu patrimônio seja afetados.

Assim, conforme as considerações finais dadas, as riquezas de detalhes e a relevância social do tema trazem a necessidade de melhor aprofundamento deste, principalmente por se tratar de um tema que viabiliza a segurança para os consumidores. É uma iniciativa para o prosseguimento de novas pesquisas sobre o tema, de modo a perseguir a excelência no conhecimento, e compartilhá-los com o meio acadêmico e/ou a sociedade, contribuindo para uma fundamentação jurídica completa.

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