Resumo: O presente artigo tem como finalidade a análise do contrato de empreitada, especificamente no que diz respeito à sua utilização na construção civil, nos termos previstos na Legislação vigente. O estudo pretende examinar os aspectos gerais dessa contratação, bem como a responsabilidade civil do empreiteiro perante o dono da obra e perante terceiros. Será analisado ainda, em breves considerações, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a possibilidade de defesa com base na “exceptio non adimpleti contratus”, sob a ótica jurisprudencial.
Palavras-chave: Direito Imobiliário. Construção Civil. Contrato de Empreitada. Responsabilidade Civil do Empreiteiro.
INTRODUÇÃO
Diante da crescente demanda de relações contratuais que são firmadas entre incorporadoras, construtoras e consumidores, faz-se necessário o exame do contrato de empreitada e da efetiva responsabilidade civil do empreiteiro na construção civil, buscando delimitar até onde responde pelos riscos e danos causados na execução da obra e após a sua entrega.
Pretende-se pesquisar sobre os principais aspectos que envolvem o contrato de empreitada, suas características e modalidades, bem como as obrigações decorrentes tanto para o empreiteiro quanto para o dono da obra.
Posteriormente, serão tratadas questões pontuais sobre a responsabilidade civil do empreiteiro perante o dono da obra (responsabilidade contratual) e também perante terceiros (responsabilidade extracontratual) e a possibilidade de solidariedade.
Ainda dentro desse contexto será analisada, de forma breve, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações contratuais e seus efeitos, uma vez que cada vez mais existem demandas que buscam a solução de conflitos dessa natureza, onde se pretende a aplicabilidade do código consumeirista para definir o grau de responsabilidade civil do empreiteiro.
Por fim, será estudada a possibilidade de aplicar a “exceptio non adimpleti contractus” como forma de afastar a responsabilidade civil do empreiteiro, tanto frente ao entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, quanto dos demais Tribunais do País e do Superior Tribunal de Justiça.
O presente estudo não tem por finalidade esgotar o tema proposto, mas tão somente esclarecer alguns pontos do contrato de empreitada e da responsabilidade civil do empreiteiro, com embasamento na pesquisa doutrinária e jurisprudencial realizada.
1 ASPECTOS GERAIS DO CONTRATO DE CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA
1.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA EMPREITADA
No ramo do direito imobiliário, ou dos negócios jurídicos imobiliários, existem várias espécies de contratos que têm por finalidade regular as relações jurídicas firmadas entre as partes e, dentre tais espécies, encontra-se o contrato de empreitada.
Assim, o contrato de empreitada, nas palavras de Arnaldo Rizzardo (2010, p. 635),
Vem a ser o contrato pelo qual uma das partes obriga-se a executar por si só, ou com o auxílio de outros, mas sem dependência ou subordinação, determinada obra, ou a prestar certos serviços, e a outra a pagar o preço global ou proporcional ao trabalho realizado.
Em primeira análise, trata-se de um contrato bilateral, onde o direito de uma parte corresponde à obrigação da outra. Além disso, possui a característica de ser oneroso (o dono da obra remunera o empreiteiro pela execução da obra), consensual (o mero consentimento é suficiente para a formação do contrato) e comutativo (prestações e vantagens são de conhecimento das partes no momento da finalização da avença).
Pode ser de execução imediata ou contínua e realizada “intuitu personae” ou livremente transferível (WALD, 2012, p. 179), uma vez que não há qualquer dependência ou subordinação do empreiteiro ao dono da obra.
No entanto, Silvio de Salvo Venosa (2005, p.238) entende que, pelo fato da empreitada ter como fundamento uma obrigação de fazer, que é qualificada em razão do empreiteiro ter que satisfazer certos critérios, muitas vezes o contrato é realizado justamente em razão da expertise pessoal, não podendo ser transferido.
O principal objetivo do contrato de empreitada é o resultado final e não a atividade realizada. Para Caio Mário da Silva Pereira (2003, p. 315), "a empreitada caracteriza-se nitidamente pela circunstância de considerar o resultado final, e não a atividade, como objeto de relação contratual”.
Os contratos de empreitada não possuem forma prescrita em lei, sendo considerados negócios não solenes. Para Arnaldo Rizzardo (2010, p. 640), “desde que o objeto seja lícito, e a vontade de manifeste livremente, sem vícios de consentimento, reconhece-se a empreitada mesmo que estabelecida verbalmente”.
1.2 CLASSIFICAÇÕES DA EMPREITADA
Conforme previsão legal contida no artigo 610 do Código Civil, a empreitada possui duas modalidades: pode ser apenas de serviço (denominada empreitada de mão de obra ou de lavor) e que se constitui em uma obrigação de fazer; ou, de serviço e de materiais (denominada como mista, ou o contrato de empreitada propriamente dito, ou ainda, empreitada global) onde resta constituída uma obrigação de dar e de fazer.
Na empreitada de lavor exige-se do empreiteiro somente o emprego da mão de obra, cabendo-lhe unicamente a administração da construção e a condução dos trabalhos. Nessa modalidade, os materiais utilizados são fornecidos por terceiro ou pelo próprio dono da obra.
No caso da empreitada global ou mista, o empreiteiro também é responsável pela aquisição e emprego de materiais, sendo que a obrigação de fornecer os materiais não pode ser presumida, devendo resultar de lei ou vir expressa no contrato firmado entre as partes, conforme preceitua o § 1º do art. 610 do Código Civil.
O preço da empreitada pode ser estipulado: (i) de forma fixa - quando a remuneração é previamente estipulada entre o dono da obra e o empreiteiro; (ii) por unidade ou por medida - quando é estabelecido por metro quadrado de construção; (iii) ou por administração - “quando as despesas de materiais correm por conta do dono da obra, recendo o empreiteiro certa percentagem como remuneração do seu trabalho (sistema cost-plus) com ou sem limite (WALD, 2012, p. 180)”.
Ainda quanto à questão do preço, prevê o artigo 620 do Código Civil que, ocorrendo diminuição no preço do material ou da mão de obra que supere 1/10 (um décimo) do preço global anteriormente convencionado, poderá o dono da obra solicitar que o valor seja revisto para que a diferença encontrada seja devolvida ou descontada do que o empreiteiro tem para receber.
1.3 OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO
O contrato de construção por empreitada gera obrigações tanto para o empreiteiro quanto para o dono da obra.
O artigo 613 do Código Civil prevê a situação de perecimento da coisa antes da entrega, nos casos de contrato por empreitada unicamente de lavor. Menciona o referido artigo que, se a coisa perecer sem mora do dono e nem culpa do empreiteiro, este deverá provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamará contra a sua quantidade ou qualidade, sob pena de não o fazendo, perder a retribuição.
Arnoldo Wald (2012, p.181) sustenta que, sendo a empreitada unicamente de lavor, todos os riscos são por conta do dono da obra e o empreiteiro somente se responsabiliza em caso de culpa exclusiva ou se seus prepostos.
A verificação e o recebimento da obra estão regulados no artigo 614 do Código Civil. Destaca-se a previsão contida no § 1º do referido artigo que estabelece a presunção de que tudo o que foi pago foi verificado e está em ordem.
Concluída a obra, o dono é obrigado a recebê-la. Somente poderá rejeitá-la se o empreiteiro se afastou de suas instruções e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalho de tal natureza (art. 615 do Código Civil de 2002). Nesse caso, é facultado ao dono da obra recebê-la com abatimento de preço (art.616 do Código Civil de 2002).
O empreiteiro também responde pelo pagamento dos materiais que recebeu e que tenham sido inutilizados, em razão de imperícia ou negligência na utilização (art. 617 do Código Civil).
O artigo 619 do Código Civil estabelece que o empreiteiro tem o dever de executar a construção ou reforma, nos termos do plano aceito pelo dono da obra e não terá direito de exigir qualquer acréscimo no preço, ainda que o projeto seja modificado.
As únicas ressalvas ocorrem quando as modificações provêm de determinação escrita do dono da obra ou quando esse, por acompanhar a execução do serviço, tem conhecimento inequívoco do que está ocorrendo e, em momento algum, apresenta objeção. Em tais situações, o empreiteiro tem o direito de cobrar e o dono da obra o dever de pagar pelos aumentos e acréscimos.
Assim como o empreiteiro não pode alterar o plano da obra de forma deliberada, também o dono da obra não pode realizar qualquer alteração no projeto sem a concordância do seu autor. É o que determina o artigo 621 do Código Civil.
No entanto, caso ocorram fatos supervenientes ou outras situações de ordem técnica que tornem a execução do projeto original inconveniente ou excessivamente onerosa, o dispositivo legal permite as modificações, desde que sejam por documento escrito e assinado.
O dono da obra também está autorizado a modificar o projeto, conforme preceitua o § único do artigo 621 do Código Civil, quando as alterações a serem realizadas não sejam significativas e preservem a unidade estética da obra projetada.
O empreiteiro não pode suspender a execução da obra sem que tenha motivo justo para isso, sob pena de responder por perdas e danos (art. 624 do Código Civil). No entanto, a suspensão está autorizada caso ocorram algumas das situações previstas no rol contido no artigo 625 do Código Civil [1].
O dono da obra, por seu turno, poderá suspender a empreitada mesmo com a construção já em andamento, mas terá que ressarcir ao empreiteiro todas as despesas e terá que pagar os lucros relativos aos serviços já realizados, mais uma indenização a ser calculada com base no lucro presumido. Para Arnoldo Wald (2012, p. 184), a indenização é devida mesmo nos casos em que o empreiteiro tenha realizado apenas providências em razão da existência do contrato.
Na maioria dos casos os contratos de empreitada possuem cláusula fixando os prazos para entrega das etapas da obra ou mesmo da obra final. Caso o empreiteiro não cumpra o prazo determinado sem qualquer justificativa, seja atrasando o início dos trabalhos, seja por ultrapassar o prazo de forma demasiada, poderá o dono da obra rescindir o contrato. Da mesma forma, o inadimplemento por parte do dono da obra pode gerar a rescisão do contrato por parte do empreiteiro.
Por fim, o artigo 626 do Código Civil determina que o contrato de empreitada não possa ser extinto pela morte de qualquer das partes, com exceção apenas para o contrato firmado “intuito persona”.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREITEIRO
2.1 ABRANGÊNCIAS DA RESPONSABILIDADE
A responsabilidade civil nos contratos de empreitada é objetiva, ou seja, independe de culpa.
O grau de responsabilidade do empreiteiro depende da modalidade da empreitada. Sendo ela de lavor, a responsabilidade do empreiteiro restringe-se a administração e condução dos trabalhos e todos os riscos em que não tiver incorrido em culpa correrão por conta do dono, nos termos previstos no artigo 612 do Código Civil.
No entanto, se a empreitada for à modalidade global, a responsabilidade do empreiteiro será maior, abarcando além do fornecimento da mão de obra e de materiais, também a direção e supervisão da obra. Nesse caso, correm por sua conta todos os riscos até a entrega da obra.
A única exceção prevista no art. 611 do Código Civil, refere-se ao fato do dono da obra estar em mora com o empreiteiro no momento da entrega, sendo que, nesse caso, se inverterá a responsabilidade pelos riscos.
Questão que merece destaque refere-se ao prazo de responsabilidade (leia-se, garantia) do empreiteiro em casos de contratos de empreitada[2] de edifícios ou outras construções consideráveis, que responderá durante 05 (cinco) anos pela solidez e segurança do trabalho, tanto no que se refere aos materiais quanto ao que se refere ao solo (art. 618 do Código Civil de 2002).
Nesses casos, o dono da obra terá o prazo de 180 (cento e oitenta dias) seguintes ao aparecimento do vício ou defeito, para propor ação contra o empreiteiro, sob pena de decair do direito (§ 1º do art. 618 do Código Civil) [3].
2.2 DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Além da responsabilidade contratual do empreiteiro perante o dono da obra, também esse poderá responder solidariamente pelos danos causados a terceiros (responsabilidade extracontratual). Para Arnoldo Wald (2012, p. 186),
O empreiteiro também é responsável pelo pagamento da mão de obra e pelos danos causados a terceiros. Em relação a estes, todavia, admite-se a responsabilidade subsidiária ou solidária do dono da obra, quando de sua parte houver culpa in vigilando ou in eligendo, ou seja, quando escolheu um empreiteiro sem idoneidade econômica ou sem habilitação técnica.
Silvio de Salvo Venosa (2005, p.260) entende que a culpa in vigilando não se aplica ao dono da obra, em razão de não se amoldar a esse tipo de relação contratual, uma vez que ele não possui conhecimento técnico necessário.
A responsabilidade do dono da obra perante terceiros decorre da previsão contida no artigo 937 do Código Civil [4]. Flávio Tartuce (2011, p. 539,540) entende que também nesse caso trata-se de responsabilidade objetiva, seja em relação a terceiros ou ao consumidor, apesar da doutrina clássica entender que a natureza objetiva somente estaria configurada em casos de visível má conservação.
Além da responsabilidade perante terceiros, o dono da obra também responde de forma solidaria por danos decorrentes do direito de vizinhança, nos termos da previsão contida no artigo 1277, Parágrafo Único do Código Civil. Nesse sentido transcreve-se posicionamento adotado em julgamento realizado pela Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, in verbis:
DIREITO DE VIZINHANÇA. CONSTRUÇÃO CIVIL. PERTURBAÇÃO AO SOSSEGO. LEGITIMIDADE PASSIVA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. Ruídos excessivos decorrentes de obra realizada em horário noturno e fins-de-semana. Violação aos direitos de vizinhança. Art. 1277, CCB e legislação municipal. Responsabilidade solidária do dono da obra e do construtor. Arts. 932, III, e 937, CCB. Avaliação da prova. Imediação pelo juízo de primeiro grau. Melhor apreensão dos fatos da causa. Valor da indenização. Necessidade de eficácia punitiva e coativa. Majoração. Negaram provimento às apelações e deram provimento ao recurso adesivo. (Apelação Cível Nº 70036711554, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, Julgado em 12/07/2011). Grifo nosso.
Flávio Tartuce (2011, p. 540) entende que “se o prédio ainda estiver em construção, responderá a construtora, sem prejuízo de regras específicas, como aquelas previstas para a empreitada no Código Civil e também no Código de Defesa do Consumidor [...]”.
3 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: BREVES CONSIDERAÇÕES.
À luz do que determina o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, pode-se enquadrar o empreiteiro como fornecedor, uma vez que desenvolve atividade de construção, devendo responder pela solidez e segurança da obra.
Dessa forma, quando o produto (obra) for disponibilizado para o consumidor, estar-se-á diante de uma típica relação de consumo, onde o adquirente do bem se enquadra na previsão contida no artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor.
Hamid Charaf Bdine Júnior (2007, RT) sustenta que,
Nos casos em que se identifica a relação de consumo, a empreitada será regida pela conjugação das regras do Código Civil (LGL 2002\400) e do Código de Defesa do Consumidor, sempre atentando-se para o fato de que prevalecerão, dentre elas, as disposições mais favoráveis ao consumidor por força do disposto no art. 7.º do Código de Defesa do Consumidor.
Conforme já mencionado, o prazo de garantia da obra é de 05 (cinco) anos, nos termos da previsão contida no artigo 618 do Código Civil e o dono da obra tem o prazo decadencial de 180 dias, após o aparecimento do vício ou defeito, para propor a ação contra o empreiteiro.
Em se tratando de Código de Defesa do Consumidor, em que pese o prazo decadencial do Código Civil [5], entende-se que a ação para indenização contra o empreiteiro pode ser proposta em até 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 27 do CDC, desde que demonstrado o vício do serviço ou do produto.
A responsabilidade do empreiteiro pelo fato do produto ou do serviço somente poderá ser excluída se o mesmo comprovar: (i) que não colocou o produto no mercado; (ii) que, embora colocado, o defeito não existe ou, (iii) demonstrar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (Artigo 12, § 3º do CDC).
Dessa forma, provando o empreiteiro que os problemas no imóvel são decorrentes do mau uso, ou falta de manutenção pelo adquirente, não há que responsabilizá-lo por pelo vício daí decorrente.
4 A EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO E SUA APLICABILIDADE NA EMPREITADA: VISÃO JURISPRUDENCIAL.
A exceção de contrato não cumprido é uma forma de defesa utilizada pelo devedor da obrigação contratual. Ressalta-se, por oportuno, que tal matéria somente pode ser alegada em casos de contratos bilaterais.
Maria Helena Diniz (2007, p. 117,118) entende que,
A exceptio nos adimpleti contractus é uma defesa oponível pelo contratante demandado contra o co-contratante inadimplente, em que o demandado se recusa a cumprir a sua obrigação, sob a alegação de não ter, aquele que a reclama, cumprido o seu dever, dado que cada contratante está sujeito ao estrito adimplemento do contrato. Dessa forma, se um deles não o cumprir, o outro tem direito de opor-lhe em defesa dessa exceção, desde que a lei ou o próprio contrato não determine a quem competirá a obrigação em primeiro lugar.
A questão tratada no presente estudo envolve a “exceptio non adimpleti contractus” e sua aplicabilidade efetiva nos contratos de empreitada. Além da exceção mencionada, também podem ser utilizadas como forma de defesa, a “exceptio non rite adimpleti contractus” e a exceção de inseguridade.
A exceção de contrato não cumprido está prevista nos artigos 476 e 477 do Código Civil de 2002, sendo considerada pela legislação como uma forma de extinção do contrato. [6]
A efetividade da aplicação de tal instituto, de uma forma geral, depende basicamente das provas trazidas ao processo no momento da alegação da “exceptio non adimpleti contractus”.
Em decisão proferida pela Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, de relatoria da Desembargadora Elaine Harzheim Macedo, a alegação de exceção de contrato não cumprido foi afastada justamente com base nas provas produzidas no processo, in verbis:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPREITADA. EMPRESA APELANTE QUE RECEBEU PELO SERVIÇO NA SUA INTEGRALIDADE E NÃO CUMPRIU COM O SEU DEVER DE CONSTRUÇÃO DOS GALPÕES. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E SENTENÇA QUE DETERMINARAM QUE FOSSE SATISFEITA A OBRIGAÇÃO COMINANDO ASTREINTES. RÉ QUE INSISTE EM ALEGAR QUE NÃO HOUVE O INTEGRAL PAGAMENTO, EMERGINDO, DAÍ, A EXCEÇÃO DECONTRATO NÃO CUMPRIDO. CASO EM QUE A DEMANDA, ENTRETANTO, NÃO COMPROVA SUAS ALEGAÇÕES, AO CONTRÁRIO DO AUTOR/APELADO QUE CONSEGUIU DEMONSTRAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO DURANTE A INSTRUÇÃO DO FEITO, CONFORME ART. 333, I, DO CPC. REPERCUSSÃO ECONÔMICA: GRAU MÉDIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. (70047695424 RS, RELATOR: ELAINE HARZHEIM MACEDO, DATA DE JULGAMENTO: 26/04/2012, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, DATA DE PUBLICAÇÃO: DIÁRIO DA JUSTIÇA DO DIA 04/05/2012). Grifo nosso
Portanto, a alegação de exceção de contrato não cumprido no presente caso restou afastada pela carência de provas da parte que a alegou.
Já a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, também com base nas provas produzidas no processo, entendeu pela existência de exceção de contrato não cumprido, em que pese a parte demandada não tenha levantado a matéria em sua defesa, in verbis:
AÇÃO ORDINÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - EXECUÇÃO DO CONTRATO DE EMPREITADA - NÃO CUMPRIMENTO INTEGRAL DO CONTRATO - EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS - AUSÊNCIA DE SISTEMA DE VENTILAÇÃO E ILUMINAÇÃO - TERMOS ADITIVOS QUE NÃO REVOGARAM
CLÁUSULAS DO CONTRATO ORIGINÁRIO – RECURSO DESPROVIDO. (5926036 PR 0592603-6, Relator: Regina Afonso Portes, Data de Julgamento: 12/07/2010, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 451).
Outra questão relevante diz respeito à sucessividade no cumprimento do contrato, ou seja, caso a lei ou o contrato determine a primazia no cumprir, não há como se valer da exceção do não cumprimento como matéria de defesa. Nesse sentido, colaciona-se decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
DIREITO CIVIL. CONTRATOS. RESCISÃO. PRÉVIA CONSTITUIÇÃO EM MORA. NECESSIDADE. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. REQUISITOS. NULIDADE PARCIAL. MANUTENÇÃO DO NÚCLEO DO NEGÓCIO JURÍDICO. BOA-FÉ OBJETIVA. REQUISITOS.CONSTITUIÇÃO A ausência de interpelação importa no reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido, não se havendo considerá-la suprida pela citação para a ação resolutória. Precedentes.- A exceção de contrato não cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o próprio contrato não determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigação. Estabelecida a sucessividade do adimplemento, o contraente que deve satisfazer a prestação antes do outro não pode recusar-se a cumpri-la sob a conjectura de que este não satisfará a que lhe corre. Já aquele que detém o direito de realizar por último a prestação pode postergá-la enquanto o outro contratante não satisfizer sua própria obrigação. A recusa da parte em cumprir sua obrigação deve guardar proporcionalidade com a inadimplência do outro, não havendo de se cogitar da argüição da exceção de contrato não cumprido quando o descumprimento é parcial e mínimo.- Nos termos do art. 184 do CC/02, a nulidade parcial do contrato não alcança a parte válida, desde que essa possa subsistir autonomamente. Haverá nulidade parcial sempre que o vício invalidante não atingir o núcleo do negócio jurídico. Ficando demonstrado que o negócio tem caráter unitário, que as partes só teriam celebrado se válido fosse em seu conjunto, sem possibilidade de divisão ou fracionamento, não se pode cogitar de redução, e a invalidade é total. O princípio da conservação do negócio jurídico não deve afetar sua causa ensejadora, interferindo na vontade das partes quanto à própria existência da transação.184CC/02- A boa-fé objetiva se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal. Não tendo o comprador agido de forma contrária a tais princípios, não há como inquinar seu comportamento de violador da boa-fé objetiva. Recurso especial a que se nega provimento. (981750 MG 2007/0203871-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/04/2010, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2010). Grifo nosso.
Dessa forma, o precedente acima está alinhado com a própria disposição legal contida no artigo 476 do Código Civil, que determina que nenhum dos contratantes pode exigir o implemento da obrigação de outrem antes de cumprir a que lhe cabe.
