1. INTRODUÇÃO
Como motivação principal à escolha deste tema, podemos citar o fato de que as sistemáticas processuais penais brasileiras e uruguaias apresentam diferenças significativas; no primeiro encontramos um sistema genuinamente acusatório, com suas características bem definidas; e no segundo encontramos o sistema misto, que contém em sua essência peculiaridades próprias do sistema inquisitivo em sua fase inicial, e características do sistema acusatório em sua segunda fase. Esta diferença de sistemas processuais penais não aparece apenas na aplicação dos seus princípios fundamentais, mas também na maneira como se pratica o processo penal como um todo.
Considerando a realidade da fronteira Brasil-Uruguai, onde se encontram as chamadas cidades gêmeas, tais como Santana do Livramento (Brasil) e Rivera (Uruguai), onde a linha de fronteira passa pelas ruas e praças, e praticamente formam uma cidade só, esta diferença se torna bastante evidente. Podemos dizer que um mesmo delito, um mesmo fato típico, praticado em solo uruguaio, gera uma sequência de acontecimentos bastante diferente do que se o fato tivesse sido praticado a poucos metros, no lado brasileiro da fronteira.
Mais uma vez reiteramos que a ideia desta pesquisa não é chegar à conclusão de que este ou aquele processo é melhor ou pior. O objetivo deste trabalho é justamente apontar as diferenças (que não são poucas) e peculiaridades da prática processual de cada um dos dois países. O mais interessante é que estas diferenças, até mesmo em uma faixa de fronteira onde existe o convívio e interação de maneira muito intensa das populações dos dois países, onde se fala espanhol, português e até mesmo o “portunhol”; onde se fazem compras com Real (moeda brasileira) e recebe-se o troco em Peso uruguaio (ou vice-versa); mesmo com toda essa integração, em regra, se desconhece a forma como a lei processual incide ou pode vir a incidir na vida desses habitantes. Esta pesquisa, de maneira humilde, tenta trazer um pouco de luz a esse desconhecimento recíproca em matéria processual penal e, assim, contribuir para que possamos atingir uma integração plena também no campo jurídico.
2. OS PRINCÍPIOS QUE REGEM A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRA E URUGUAI
2. 1 OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS
O estudo dos princípios gerais do Direito Processual Penal é o que fornecerá a base para uma compreensão sistemática da matéria; daí transcende a sua importância. A comparação das legislações de dois países vizinhos, com aspectos sociais, econômicos e culturais tão diferentes é, em última análise, bastante útil. Deste comparativo, podemos extrair pelo menos duas ideias: primeiro enriquecer nossa visão do tema aproveitando os acertos e desacertos das experiências alheias. Como segunda ideia, podemos avaliar novas alternativas para solucionar problemas na matéria processual penal que muitas vezes são encarados de maneiras distintas pela legislação dos dois países.
Quando se utiliza a palavra “princípio” (do latim, principium) como sendo início, origem, causa, gênese, aqui é conveniente pensá-lo (s) como motivo conceitual sobre o (s) qual (ais) funda-se a teoria geral do processo penal, podendo estar positivado (como no caso da legislação processual penal uruguaia) ou não. Assim sendo, para que se possa iniciar um estudo mais aprofundado da matéria é preciso entender como muitos princípios fundamentais comuns à matéria processual penal de dois países, podem incidir de maneira tão diferente em seus respectivos processos. É válido também lembrar que a maioria destes princípios não é exclusiva a lei processual penal brasileira e Uruguai. Estes preceitos são praticamente universais, estando eles presentes na legislação de vários países.
A seguir, faremos um estudo um pouco mais aprofundado, onde encontraremos muitas semelhanças em grande parte dos princípios tidos como fundamentais ao Processo. São eles: o do devido processo, o da presunção de inocência, do contraditório, da legalidade, e da imparcialidade do juiz, postulados estes que de acabam por ter grande importância dentro do Processo Penal, servindo como verdadeiras bússolas a sinalizar o caminho a ser seguido pelo operador do direito, e baliza a indicar os limites de sua atuação.
2.1.1 Princípio do Devido Processo Legal
Também conhecido como due process of Law, Este princípio teve seu surgimento com o humanismo britânico e passou a integrar o direito francês a partir de 1879, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão “Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos [...]”. A Emenda V da Constituição norte-americana também proclamava “no person shall be... deprived of life, liberty or property without due process of law”. A Declaração das Nações Unidas, de 1948, em seu art. IX também faz uso deste princípio: “Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado”. Por arbítrio, entende-se a inexistência de lei ou o abuso de direito.
O devido processo legal, por se tratar de uma garantia de liberdade, é um direito fundamental consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Também encontramos previsão expressa do referido princípio na Convenção de São José da Costa Rica. Como melhor definição deste princípio, trazemos à colação as lições de Tourinho Filho: [...] se resume em assegurar a pessoa à defesa em juízo, ou em não ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem a garantia que pressupõe a tramitação de um processo, segundo a forma estabelecida em Lei (TOURINHO FILHO, 2010).
Na legislação brasileira encontra-se o princípio do devido processo legal expresso na Constituição Federal de 1988, que, diga-se de passagem, foi a primeira constituição brasileira a fazer referência ao referido princípio em seu texto. A nossa Lei Fundamental, em seu art. 5º, LIV, assim prevê o princípio em estudo: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Analisando este artigo da Magna Carta brasileira, notamos que se refere a “bens” e “liberdade” como objetos jurídicos por ela tutelados, e desta forma incidindo na lei processual civil e penal. Sabemos que a existência deste princípio inserido na própria Constituição não prejudica a decretação da prisão preventiva, pois se analisarmos os requisitos da mesma, notamos que esta privação de liberdade visa à garantia do próprio processo e da aplicação da lei penal. Portanto, desde que observado o que prevê o art. 312 do Código de Processo Penal, a decretação da prisão preventiva não fere a lei maior; mas é importante que fique claro que a prisão preventiva é exceção no sistema penal brasileiro, e não a regra, principalmente após as alterações no Código de Processo Penal operadas pela Lei nº 12.403, de 2011, que criou as chamadas “medidas cautelares diversas da prisão”.
No ordenamento jurídico uruguaio, encontramos tal princípio expresso na própria Constitución de la República, em seu art. 12: “Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”. No Código del Proceso Penal, também encontramos em seu artigo 1º: “(Debido proceso legal). – No se aplicarán penas ni medidas de seguridad sino en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada emanada de Tribunal competente, en virtud de un proceso seguido en forma legal”.
Neste ponto já se podem distinguir algumas diferenças básicas entre a previsão legal deste princípio nos dois países. Enquanto o legislador brasileiro fez previsão somente na Constituição Federal, o legislador uruguaio fez a devida previsão em sua Magna Carta, em linhas gerais, e de maneira um pouco mais detalhada em seu Código de Processo Penal. Outro aspecto que difere é que o dispositivo uruguaio não faz referência a “bem” ou “propriedade”, dando tutela à liberdade individual somente.
Mas a diferença mais importante não está na maneira em que este princípio encontra-se expresso na lei de um ou de outro, ou se aqui se tutela a propriedade e lá não. O ponto crucial deste comparativo é a questão como este princípio é respeitado no processo penal de cada país. Como foi dito anteriormente, no Brasil, quando falamos em prisão preventiva falamos numa exceção à regra. No Uruguai a realidade é bem diferente...
A prisão preventiva é o principal motivo de encarceramento no sistema penal uruguaio. Com efeito, o último dado disponível do Instituto Latino Americano de Prevenção a Delitos e Tratamento do Delinquente ILANUD, de 1999, aponta que 77% dos presos do sistema carcerário uruguaio estavam cumprindo prisão preventiva. Tal fenômeno ocorre uma vez que a regulamentação deste instituto permite uma ampla utilização do mesmo, conferindo-lhe um caráter de regra geral. O problema não para por aí; normalmente esta prisão acaba por se prolongar em excesso, visto que a lei uruguaia não lhe confere um limite temporal claro. De fato, o término da prisão preventiva está diretamente relacionado com a pena que supostamente será sancionada o agente, conforme o art. 200 do Código de Proceso Penal.
O resultado é que a maior parte das pessoas que são enviadas ao cárcere o é não porque são condenadas e sim porque são presumidamente culpadas. Já não se fala somente de inobservância do princípio do devido processo legal, mas também do princípio da presunção de inocência, que será estudado na sequência. As penitenciárias uruguaias, segundo fontes oficiais estão ano a ano mais abarrotadas. Segundo dados de ILANUD, em 1992, o Uruguai tinha 3.037 presos, passando para 4.019 em 1999. Em 2006, já eram 6.500 presos. Falamos de um aumento de mais de 7% ao ano nos últimos catorze anos.
No que tange aos números relativos à população carcerária, o Brasil vive a mesma realidade do Uruguai em termos de superlotação e falta de vagas. Com efeito, a população carcerária brasileira era de 361.402 presos no ano de 2005, sendo que atualmente estima-se que esse número chegue a aproximadamente 514.000 presos. Dados do Ministério da Justiça (MJ) mostram o ritmo crescente da população carcerária no Brasil. Entre janeiro de 1992 e junho de 2013, enquanto a população cresceu 36%, o número de pessoas presas aumentou 403,5%. Como é de conhecimento geral, o Brasil atualmente vive uma crise de superlotação nos seus presídios, porém suas causas não estão somente relacionadas ao fato de que a população brasileira é 58 vezes maior que a uruguaia (O Brasil conta com aproximadamente 201 milhões de habitantes, o Uruguai conta com 3,4 milhões) ou pela banalização da decretação da prisão preventiva. É fato conhecido que o caos prisional do Brasil se dá bem mais pela falência do sistema, pela má gestão de recursos e da ineficiência da justiça, quando muitos que poderiam estar em liberdade pelo simples fato de já terem cumprido suas penas acabam esquecidos na prisão. No que se refere à essa problemática brasileira, cumpre destacar os esforços do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, através da realização dos “Mutirões Carcerários”, em tentar pelo menos detectar e solucionar os casos de pessoas presas mesmo depois do término do cumprimento da pena. Desde 2008, quando o CNJ deu começou a realizar os mutirões, pelo menos 45 mil presos foram libertados como resultado do programa, pois já haviam cumprido a pena decretada pela Justiça.
Ainda a respeito da aplicação do princípio do due proces of Law no Uruguai, encontramos um dispositivo legal anterior ao novo CPP que agrava a problemática mencionada anteriormente. O Poder Executivo, através do Decreto 690/80, de 30 de dezembro de 1980, atribuiu à autoridade policial o poder de proceder à detenção de eventuais implicados e testemunhas que se recusam a comparecer às dependências policiais, comunicando posteriormente ao Juiz. Esta prisão para averiguações de delitos colide com os preceitos constitucionais e legais que impõem que a polícia só pode prender sem ordem expressa do Juiz competente em casos de flagrância. No entanto, este Decreto ainda está em vigor (MAIER; WOISCHNIK, 2000).
A questão do respeito ao princípio do devido processo legal no Uruguai, entre outros tópicos polêmicos, por todos esses motivos narrados anteriormente, é questão de ampla discussão entre seus mais renomados penalistas. O texto da Constituição uruguaia é bastante claro onde fala: “Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”. Além do mais, o Uruguai é país signatário de muitos instrumentos internacionais que preconizam o respeito ao devido processo legal, tal como Pacto de San José de Costa Rica. No entanto, é bastante curioso quando lemos este dispositivo, que não deixa dúvida nenhuma quanto sua aplicação, e verificamos que a prática processual está bastante desvinculada deste dogma constitucional.
Com efeito, a comunidade jurídica uruguaia está mobilizada para mudar esta realidade, e vem trabalhando em um projeto de codificação nova, que entre outros objetivos, dará efetividade aos princípios constantes na Constitución de La Republica e nos tratados internacionais de Direitos Humanos.
2.1.2 Princípio da Presunção de Inocência
Como Tourinho Filho afirma, a presunção ou o estado de inocência representa um coroamento do due proces of Law (TOURINHO FILHO, 2010). Utilizando uma definição simples, podemos dizer que ninguém pode ser considerado culpado senão após o trânsito julgado da sentença penal condenatória.
Segundo Paulo Rangel (2010, p. 26), o princípio da presunção de inocência tem seu marco principal no final do século XVIII, em pleno Iluminismo, quando, na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal inquisitório, de base romano-canônica, que vigia desde o século XII. Nesse período e sistema o acusado era desprovido de toda e qualquer garantia. Surgiu a necessidade de se proteger o cidadão do arbítrio do Estado que, a qualquer preço, queria sua condenação, presumindo-o, como regra, culpado. Com a eclosão da Revolução Francesa em 1789, nasce o diploma marco dos direitos e garantias fundamentais do homem: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que assim fazia referência em seu art. 9º: “Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado [...]”.
Esta disposição passou a ser acolhida também nos tratados internacionais sobre direitos humanos, e representou ao tempo de sua introdução nos sistemas jurídicos um enorme avanço. Este princípio, ditado pelo pensamento jurídico liberal, foi ganhando aceitação em todo o mundo civilizado. Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU, em 1948, essa difusão se tornou maior ainda.
A Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, importante instrumento internacional de defesa dos Direitos Humanos do qual Brasil e Uruguai são signatários, também faz previsão semelhante: Art. 8°. [...] 2 – Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.
Segundo a Convenção Americana de Direitos Humanos, os Estados signatários se "comprometem a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que está sujeita à sua jurisdição, sem qualquer discriminação". Sendo assim, tanto no ordenamento jurídico brasileiro como no uruguaio, este princípio está presente, com algumas diferenças importantes. Vejamos primeiramente como este princípio se faz presente no ordenamento jurídico brasileiro.
A Constituição Federal traz em sua redação, no seu art. 5º, LVII: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Nota-se que existe uma certa diferença quanto a redação do texto constitucional brasileiro e da Declaração francesa de 1789 e da ONU de 1948 De fato, a Constituição Federal Brasileira adotou a redação do art. 27.2 da Constituição da Itália de 1948, a qual por sua vez resultou de um movimento protagonizado por parte da doutrina italiana que defendia a restrição do alcance do princípio da inocência, com vistas a garantir a eficácia do processo penal. Atualmente o entendimento comum é que na prática judiciária brasileira não se estabeleceu diferença entre os princípios da presunção de inocência e da desconsideração prévia de culpabilidade, que são tratados como se fossem sinônimos.
A incidência do princípio em estudo ao processo penal acarreta uma série de consequências. Entre as principais, podemos destacar: a) O tratamento como inocente de todo aquele que estiver submetido à persecução penal até que haja sentença condenatória com trânsito em julgado; b) todo o ônus da prova recai sobre a acusação, ou seja, o réu não tem o dever de provar a sua inocência, ficando com o ônus de provar tão-somente eventual causa excludente de ilicitude e culpabilidade que lhe beneficie; c) O fato de o acusado ter sua liberdade restringida antes da sentença definitiva somente é procedente como medida cautelar, visando garantir o processo, desde que respeitados todos os requisitos legais;
Em face à legislação brasileira, havia discussão sobre a incidência do princípio da presunção de inocência e a aplicação do art. 594 do CPP, que expressava que o réu não pode apelar sem recolher-se a prisão; ao art. 35 da antiga Lei Antitóxicos, e o art. 2º, § 2º da Lei 8.072/90, que apenas facultava ao juiz a possibilidade de conceder ao réu que recorresse em liberdade.
Diante do confronto das aludidas normas jurídicas com princípio da presunção de inocência, nenhum dos dispositivos legais supracitados ainda estão em vigor. No que se refere à antiga Lei de Tóxicos, a mesma foi revogada pela Lei nº 11.343, de 2006, que regulou completamente a matéria. No que tange ao art. 594 do CPP, o mesmo foi revogado pela Lei nº 11.719, de 2008, que trouxe profundas mudanças ao processo penal brasileiro. Já a Lei nº 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos, teve o art. 2º alterado pela Lei nº 11.416/08, dispondo que em caso de sentença condenatória o juiz deverá decidir fundamentadamente sobre a possibilidade do acusado recorrer em liberdade.
Pelos mesmos motivos, não por acaso houve intenso debate também a respeito da constitucionalidade das prisões decorrentes da pronúncia e da sentença condenatória recorrível. De fato, a prisão do acusado era um dos efeitos automáticos da decisão de pronúncia. No que tange à prisão em razão de sentença condenatória recorrível, assim previa o CPP, em seu art. 594: Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se á prisão, ou prestar fiança, salvo se condenado por crime de que se livre solto.
Posteriormente, com o advento da Lei nº 5.941, de 22/11/1973, foram incluídas outras exceções à regra da prisão em decorrência da condenação, alterando a redação do referido dispositivo legal. Com efeito, bastava que o juiz proferisse a decisão de pronúncia ou prolatasse sentença condenatória para que o réu fosse recolhido automaticamente à prisão. A lei só dispensaria a decretação da custódia no caso de o pronunciado ou o sentenciado ser primário ou possuir bons antecedentes, ou se prestasse fiança nos crimes que a admitiam, no caso da sentença condenatória recorrível. Sobre esta última, para dirimir toda essa discussão, o Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 9, manifestou-se nesse sentido: “A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. Tal decisão do STJ também sofreu intensas críticas, porém deu respaldo à utilização de todos os dispositivos mencionados anteriormente.
Atualmente, não mais existe a previsão legal de prisão decorrente da pronúncia, uma vez que as alterações trazidas pela Lei 11.689, de 09 de junho de 2008, ao Código de Processo Penal a extirparam de nosso ordenamento jurídico, devendo, no entanto, o julgador fazer a análise da necessidade de decretação preventiva, à luz dos seus requisitos legais – o que, frise-se, é medida excepcional.
A prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível, prevista no art. 594 do CPP, também foi revogada, com o advento da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, cedendo lugar, assim como a prisão decorrente da pronúncia, à prisão preventiva, isto é, o juiz ao prolatar o decreto condenatório recorrível, deverá determinar a segregação do acusado, ou a manutenção da prisão – caso o réu já esteja preso provisoriamente – somente se verificar a presença dos motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Como se pode ver, em face das modificações realizadas pelas Leis n.º 11.690/08 e n.º 11.719/08 no Código de Processo Penal Brasileiro, as espécies de prisão processual limitam-se a prisão em flagrante delito, a prisão preventiva e a prisão temporária
A lei uruguaia, por seu turno, consagra o princípio da presunção de inocência através de sua Constitución em seu art. 20; assim como o Código de Processo Penal assim se refere à este princípio, em seu art. 4º: “(Tratamiento como inocente). – Toda persona a quien se atribuya un delito no debe ser tratada como culpable mientras no se establezca su responsabilidad por sentencia ejecutoriada”. Fica evidente, mais uma vez, a preocupação do legislador uruguaio em prever um princípio de maneira mais ampla em sua Carta Magna, e de modo mais pormenorizado em sua lei específica. Contudo, o fato de que o princípio da presunção de inocência está previsto de maneira bastante clara aos olhos de quem estuda o Direito Uruguaio não é garantia de que sua aplicação também seja satisfatória. Não muito diferente do Brasil, no Uruguai este princípio, ou o desrespeito a ele, gera muito debate no seio da comunidade jurídica.
Assim como no caso do desrespeito ao princípio do devido processo legal, no processo penal uruguaio o grande vilão da história é a utilização da prisão preventiva como regra geral. Renomados estudiosos da matéria processual penal Uruguai criticam de maneira bastante semelhante o fato de que atualmente a prisão preventiva deixou de se medida cautelar e passou a te um caráter de pena antecipada. Tal fato, além de prejudicar os princípios constitucionais pátrios da presunção de inocência e do devido processo, ainda ferem as resoluções do Comitê de Direitos Humanos - CDH, da ONU, que expressam que a prisão preventiva deverá se decretada em caráter excepcional, isto é, não pode ser tratada como regra geral, sob pena de banalização da segregação daqueles que ainda não foram submetidos a um julgamento. Desta maneira, o CDH formulou sérias observações ao Uruguai em função do uso demasiado da prisão preventiva.
Um dos maiores penalistas uruguaios, Adolfo Gelsi Bidart, quando fala do Proceso Penal y Garantías em el Mismo (1998), de maneira bastante feliz, reflete sobre o tema:
[...] a la sociedad no le interesa castigar a cualquiera, sino solamente sancionar al que naturalmente se ha probado, principio de la inocência salvo se demuestre al contrario, al que efectivamente há cometido el delito.
Es decir, hay tanto interes de la sociedad por la absolución como por la condena. Es un punto básico que muchas veces se olvida. Cuando se hable del garantismo y esde todas esas cosas, se cree que eso es una garantia para los delicuentes. No, no es una garantia para los delincuentes, es una garantia para la sociedad; la sociedad quiere que sean sancionados efectivamente los delincuentes; pero quiere que se destruya el principio de inoccencia, de una manera clara y que no deje dudas [...].
Após a análise destas sensatas palavras de Gelsi Bidart, conclui-se que a finalidade do Processo Penal não se resume em simplesmente tirar a liberdade daqueles que por um motivo ou por outro possam se presumir algum tipo de culpa. O processo visa à garantia da proteção dos interesses da sociedade, através da realização da pretensão punitiva do estado. E esta pretensão punitiva deve recair sobre um fato concreto, e que não reste nenhuma dúvida quanto a sua autoria; somente depois que todas essas circunstâncias se traduzam em uma sentença condenatória irrecorrível podemos dizer que o sujeito é culpado, e consequentemente, cesso o tratamento como inocente. A partir daí sim, que cumpra-se a pena.
Nessa linha de raciocínio, renomados juristas uruguaios vêm trabalhado no projeto do novo Código de Proceso Penal. Em recente seminário, intitulado “La reforma del Codigo de Proceso Penal uruguayo”, realizado 20/03/2013, foram expostas ideias sobre a nova legislação processual penal charrua. Segundo o palestrante Dr. Santiago Garderes, a efetiva vigência do princípio em análise depende essencialmente de disposições legais que, tanto no que se refere em matéria de privação de liberdade como em relação à produção e valoração de provas, assegurem o tratamento de inocente Àqueles que não foram condenados por sentença definitiva.
2.1.3 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa
Sem dúvida, os princípio do contraditório e da ampla defesa são os postulados mais marcantes em termos de matéria processual penal. Embora se tratem de dois princípios autônomos, pode-se dizer que ambos possuem íntima relação, sendo de certa forma interdependentes, uma vez que sem contraditório, não há que se falar em efetividade da defesa; por sua vez, sem que o acusado possua amplos instrumentos para exercer a sua defesa, inviabilizado está o contraditório.
O princípio do contraditório, que é uma grande arma em defesa das garantias individuais do cidadão, compreende, em suma, o direito de acusação e defesa participarem no convencimento do juiz, a partir da sustentação de suas razões e da produção de provas, bem como da ciência que ambos devem ter dos atos processuais realizados pelo juiz e pela parte contrária. Este princípio nos remete ao princípio da igualdade das partes, uma vez que se exige o mesmo tratamento aos que se encontrem na mesma posição jurídica no processo. Para que possamos deixar em pé de igualdade acusação e defesa, já que a acusação é exercida por uma instituição oficial forte, com todo um aparelhamento estatal de apoio, o acusado tem por sua vez o auxílio de seu advogado. A partir daí podemos concluir que o contraditório também tem relação com o princípio da defesa técnica. Também não podemos deixar de mencionar o princípio da par conditio ou igualdade das armas, que dispõe para ambas as partes a mesma força processual, os mesmos instrumentos para o prélio judicial.
O princípio do contraditório tem base na expressão audiatur et altera pars, que em outras palavras, fala que a parte contrária deve ser ouvida. Outra consequência de sua aplicação é o direito a informação e o direito de participação nos atos do processo. O direito a informação no direito de ser cientificado, que por sua vez é respeitado por meio dos institutos da citação, intimação e notificação. Já o direito a participação consiste tanto no direito à prova como no direito à atividade de argumentação.
Podemos encontrar referência ao princípio do contraditório na lei brasileira através do art. 5º, LV, da Constituição Federal, bem como na lei uruguaia, em seu Código del Proceso Penal, em seu art. 9º. A Carta Magna brasileira assim anuncia: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Notamos que neste dispositivo que trata de ambos princípios ora estudados, o constituinte menciona não só o processo judicial como o administrativo, uma vez que este último também pode gerar a aplicação de uma sanção: multa, punição administrativa, entre outras.
A ampla defesa, por seu turno, é o direito que é concedido ao réu de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. Encontra fundamento constitucional no já mencionado art. 5.°, LV. Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso, merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal (NUCCI, 2010).
No vizinho Uruguai, apesar do princípio do contraditório já estar presente em sua legislação há algum tempo, sua efetiva aplicação começa a ganhar um traço mais significante nos últimos anos. O Código del Proceso penal, na primeira parte do art. 9º, diz: “El proceso penal será público y contradictorio en todas sus etapas, con las limitaciones que se establecen en este Código”. A aplicação deste princípio ainda está em fase de desenvolvimento, tendo em vista que se trata de uma inovação do novo código de 1997, uma vez que no código de 1980 não encontramos nenhuma referência ao dito princípio. Frise-se que o código de 1997, em seu livro primeiro, que trata das Disposiciones Generales, no seu título I lista todos os Princípios Básicos do processo que atualmente regem o processo penal uruguaio. No entanto, considerando que atualmente o CPP de 1997 encontra-se com a vigência suspensa, este importante rol de princípios é verdadeira letra morta.
Ao analisarmos este preceito, devemos lembrar mais uma vez de sua relação com o princípio da igualdade das partes, que também está expresso no CPP uruguaio em seu art. 13. Porém, neste ponto existe uma grande discussão acerca de dois problemas graves, que fere não só esta igualdade buscada no art. 13 como o princípio da defesa técnica, previsto no art. 7º: o fato de muitas vezes, o representante do Ministério Público e o juiz acabarem por atuar em um “bloco único”; e o deficiente acesso dado ao defensor no processo. Gelsi Bidart, antes de analisar o problema, lembra que o processo possui “una constitución subjetiva y hererogénea”, com uma pluralidade de sujeitos, onde estão situados aqueles que iniciam a ação, os que se opõem a ela e a autoridade que está a serviço dos direitos alegados e que os fazem valer (BIDART, 1965).
Vale lembrar que este trabalho conjunto do juiz com o Ministério Público se dava uma vez que ao advogado só poderia começar a atuar no processo depois de já iniciada a fase do presumario, a partir da audiência de ratificación conforme o CPP uruguaio de 1981. Esse acesso de defensor conferido por este código foi considerado um “avanço garantista”, uma vez que o Código de Instrucción Criminal anterior apenas possibilitava este acesso após o término da fase presumarial, já durante o sumario (PREZA RESTUCCIA, 2005).
Para acabar com este problema, foi aprovado o texto e publicado no Diário Oficial em 25 de maio de 2004 a lei 17.773, que, entre outras providências, garante a presença do advogado desde o começo da instrução penal. Assim, o Dr. Preza Restuccia, conhecido penalista uruguaio, comenta a mudança:
De modo que esta nueva ley quiere que el defensor del sospechado o indagado este presente desde el cominzo mismo de la indagatoria presumarial, y está debe ser la regla o principio, refrendada por lo que enfáticamente establece el inciso final de este artículo único: “bajo su más seria responsabilidad funcional, los jueces velarán por la igualdad procesal entre fiscales y defensores en esta etapa del proceso.
Como se pode notar, a entrada em vigência da lei 17.774 veio como um eficiente “remédio” para este mal que há anos era motivo de discussão entre os estudiosos do Direito Processual Penal no Uruguai. Esta evolução da legislação no que concerne não somente à aplicação do princípio do contraditório como também de outros princípios fundamentais atende não só a este anseio interno que existia, como também às recomendações de tratados e convenções internacionais, tal como a Convenção sobre Direitos Humanos, celebrada em San José de Costa Rica, em 1969, da qual o Uruguai incorporou ao seu ordenamento jurídico através da lei 15.737, de 08 de março de 1985 (PREZA RESTUCCIA, 2005).
No que tange aos poderes da defesa, o projeto do novo Codigo del Proceso Penal prevê inúmeras medidas que regulam o exercício da ampla defesa e asseguram o cumprimento dos seus fins, a saber: a definição do defensor como direito e garantia fundamental do acusado (art. 65, 66 e 68); o exercício do direito de defesa como um poder e um dever do advogado que assiste à parte (art. 73.1); a exigência de defesa técnica para assistência do acusado (arts. 7 e 74); a definição da defesa como parte formal no processo (arts. 73.1 e 73.3); a intervenção necessária do defensor em todos os atos do processo (art. 78); a consagração do princípio da igualdade e da paridade de armas mediante a disposição que estabelece iguais direitos para o defensor e o Ministério Público (art. 73.4), entre outras medidas.
2.1.4 Princípio da Iniciativa das Partes
Este princípio geral tem origem na conhecida expressão latina Ne procedat judex ex officio, que baliza o sistema acusatório. O juiz não age de ofício, não inicia a ação por iniciativa própria; depende da provocação do Ministério Público ou da parte ofendida, que atuará como querelante. Desse preceito deriva o Nemo judex sine actore, ou seja, de que não há juiz sem autor, que equivale a dizer que não há jurisdição sem ação. O direito germânico conhece a diretriz na forma Wo kein Anklägler ist, da ist auch kein Richter, que se traduz por “onde não há acusador, não há também julgador”. Como Tourinho Filho (2010) afirma:
Se a ação penal é o direito de invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado, não se concebe, por incongruente, que o próprio estado-juiz invoque a si mesmo a tutela em apreço. O juiz estaria solicitando uma providência a si mesmo.
O princípio da iniciativa das partes está presente na lei processual penal brasileira, e encontra guarida no art. 24 do CPP, que atribui ao Ministério Público a proposição da ação penal pública, e ao ofendido ou seu representante legal nos casos de ação penal privada, conforma o art. 29 e 30. O art. 129 da Constituição Federal, no inciso I confirma o princípio, quando relaciona entre as atribuições institucionais do Ministério Público “promover privativamente a ação penal pública na forma da lei”. É certo afirmar que este princípio é regra no Direito Brasileiro, inclusive nos casos previstos no art. 28 do CPP, onde o promotor pede o arquivamento do inquérito policial por determinado motivo e o juiz não concorda com tal atitude; neste caso o juiz só poderá remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça, para que dê a última palavra sobre o assunto, uma vez que não poderá obrigar o promotor a oferecer a denúncia (TOURINHO FILHO 2010).
Uma implicação imediata do princípio da iniciativa é que o juiz estará restringido ao pedido de quem promove a ação, não podendo julgar além do pedido das partes. Ne eat judex ultra petita partium, pois, caso contrário, estaria dando início a uma acusação diversa da apresentada, mais ampla. A essa necessária correlação entre a acusação e o resultado do julgamento, dá-se o nome de princípio da congruência ou da correlação entre acusação e sentença.
Todavia, a incidência do princípio da iniciativa das partes não transforma o juiz em um elemento absolutamente inerte. Através do princípio do impulso oficial, após ser iniciada a ação penal, pode e deve a autoridade judiciária promover o bom e rápido andamento do feito, para evitar que o procedimento se estacione pela inércia ou omissão das partes. Presidindo a instância penal, é responsabilidade do juiz a direção e condução do processo, conforme expressamente previsto no Código de Processo Penal, em seu art. 251, que dispõe que “ao juiz incumbirá promover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo para tal fim, requisitar a força pública”.
Talvez este princípio da iniciativa das partes seja o que mais difere no processo penal brasileiro em relação ao processo penal uruguaio.
No Uruguai, assim como em muitos aspectos do seu Direito Processual Penal, o CPP de 1997 trouxe uma evolução a respeito desse princípio, tendo em vista que desde o primeiro código do final do século XIX até o advento do novo e atual código encontrávamos uma realidade bastante peculiar.
A Carta Magna uruguaia, em seu artigo 22 assim dispõe: “Todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público, quedando abolidas las pesquisas secretas”. Através desta interpretação chegamos à conclusão de que o titular da ação seria o Ministério Público. O Codigo del Proceso Penal assim regulava o assunto, em seu art. 10: “La acción penal es pública, su ejercicio corresponde al Ministerio Público y es necesario en los casos determinados por la ley”. Nota-se aqui que no processo uruguaio está consagrado que toda ação penal é pública; isso é fruto de uma passagem gradual ao longo da historia do processo penal desse país da ação penal privada para a pública. O mais curioso é que o art. 22 da Constituição é claro: “Todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público [...]”. Este artigo, presente na lei maior uruguaia desde 1830, não deixa dúvida quanto à possibilidade de se ter no processo a persecução de determinados delitos pelo querelante privado e dispõe ao MP a ação pública naqueles casos em que há o interesse da sociedade (MAIER; AMBOS, e WOISCHNIK, 2000).
Outra curiosidade estava presente no art. 114 do CPP de 1981, que tratava da iniciação da instrução presumarial:
El Juez instructor compete que, a iniciativa del Ministerio Público, por conocimiento personal, denucia, o cualquer outro médio semejante, tome conocimiento de la comisión de un delito, debe ejecutar prontamente todos los actos necesarios para su esclarecimiento.
Deste artigo podemos extrair que, o presumario, que apesar de algumas controvérsias é considerada a primeira fase do processo, pode ser iniciada pelo juiz através de iniciativa do Ministério Público ou ex oficio, nos casos em que o magistrado toma conhecimento do fato antes do fiscal. A fase do sumario, que era prevista no Capítulo I, do Título II do CPP de 1981, inicia-se com Auto de procesamiento, que assim era regulado pelo art. 125: “El sumario se inicará com el auto de procesamiento dictado por el Juez competente [...]”. Interpreta-se a partir deste ponto que o pedido do fiscal não era requisito para que o Juiz iniciasse a fase sumarial. Com efeito, Esse artigo do Código del Proceso Penal de 1981 uruguaio, que regulava o Auto de procesamiento não fazia referência ao pedido do fiscal; apenas trazia como requisitos a existência de um delito e que houvessem elementos que ligassem o imputado a autoria do mesmo. O papel do Ministério Público era mencionado somente no artigo seguinte, onde era conferida a possibilidade do Fiscal formular perguntas no interrogatório que antecedia o procesamiento. Desta maneira, observa-se que o Juiz tinha amplos poderes de iniciar o processo ex-oficio, o que é totalmente anacrônico e desaconselhável no ponto de vista das tendências atuais de evolução da matéria processual penal que se apresentam em boa parte dos países da América Latina.
O novo CPP uruguaio de 1977 procurou de alguma maneira adequar as previsões de seu texto com o que a Carta Magna dispõe há muito tempo, e que há muito tempo vem sendo ignorado. Vejamos alguns dispositivos do referido código:
Art. 6º “(Oficialidad). – El ejercicio de la acción penal es público y corresponde al Ministerio Público el deber de llevarlo a cabo, con las excepciones previstas en el artículo 49” (que trata do princípio da oportunidade, que possibilita o Ministério Público de desistir da ação penal em alguns casos específicos, mencionados no referido dispositivo);
(...)
Art. 46 “(Misión). El Ministerio Público es el titular de la acción penal y tiene por misión promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de las personas y del interes público”.
Nota-se nesse ponto que a ação penal continua, em regra, sendo pública, e dessa forma, contrariando o art. 22 da Constitución de la Republica. A exceção a essa regra foi introduzida ainda na vigência do código de 1981, com a lei 16.099 de 03 de novembro de 1989, que trata de um procedimento especial para os crimes de difamação e injúria. Esta lei inova ao possibilitar que o ofendido possa acionar por si mesmo, desde que houvesse o pedido do Ministério Público de sobreseimiento; cumpridas as formalidades, o ofendido passa a figurar como titular da ação. O referido sobreseimiento é regulado pelo art. 235 do CPP uruguaio e nada mais é do que uma maneira de encerrar o processo definitiva e irrevogavelmente em relação ao processado em cujo favor se requer; no art. 236 estão as situações que se pode pedir: quando o Fiscal entende que não há delito, quando não se tem prova de seu conhecimento, entre outras.
Esta lei gerou amplos debates sobre sua constitucionalidade, sendo declarada em desacordo com a constituição em diversas oportunidades, por colidir com as disposições do art. 7º, 22 e 72 do texto da lei maior. Recentemente, a Suprema Corte de Justicia decidiu por maioria de votos que a lei é constitucional.
Quanto ao papel do Fiscal na fase do presumario e no sumario, assim dispõe o atual CPP:
Art. 242 – “(Extensión). – La fase de las primeras actuaciones procesales se inicia con el requerimiento o la clausura de las actuaciones”;
(...)
art. 248 – “(Requisitos). – Para decretar el procesamiento se requirirá: [...] 4º) que medi petición expresa del Ministerio Público”.
Nota-se que o Ministério Público, ao contrário do que previa o código anterior, tem agora fundamental papel tanto no presumario, que só pode ser iniciado com requerimento do fiscal, quanto no sumario, onde um dos requisitos essenciais é que o Auto de procesamiento seja peticionado pelo promotor.
É notável o grande avanço na lei processual penal uruguaia nos últimos anos, todavia ainda não há uma aplicação plena dessas inovações em muitos aspectos. Apesar de que o texto, a letra fria da lei já foi mudada para melhor, ainda existe uma conformidade com o que o código anterior previa baseada na prática reiterada e no que podemos chamar de “velhos hábitos processuais”. Em muitos casos ainda encontramos presumarios ou procesamientos iniciados ex-oficio, principalmente onde o Ministério Público ainda atua de maneira muito próxima com o Juiz, o que fere não só a iniciativa das partes como o princípio que abordaremos mais adiante: o da imparcialidade do Juiz. Não basta que a lei mude para melhor sem que essas inovações sejam aplicadas no dia-a-dia do processo penal.
Em recente seminário realizado na capital uruguaia, em março de 2013, o atual Procurador-Geral da Nação, Dr. Jorge Díaz Almeida, autoridade máxima do Ministério Público uruguaio, fez inúmeras considerações acerca dos “vícios processuais” acima referidos. Oriundo da carreira da magistratura, o Dr. Díaz Almeida fez uma espécie de “mea culpa” ao discorrer com preocupação sobre o tema. Vejamos:
“no lo digo com actitudes negatovas porque yo estuve metido em el sistema y me incluyo em la crítica, porque muchas cosas que hoy critico también las hice yo (quando era juiz)”
Ainda sobre o tema, o Dr. Díaz Almeida faz um relato que demonstra bem a dificuldade dos operadores do direito, em especial por parte de juízes, de se limitarem ao princípio da iniciativa:
“Algumas características esenciales del sistema: el juez puede de oficio iniciar las actuaciones incluso em los delitos de acción pública. Y observan ustedes, yo lo he visto, que incluso em los delitos que requieren una instancia (semelhante à representação do processo penal brasileiro) de la parte el juez actua de oficio y lleva al sujeto para perguntarle: “¿va a deducir usted instancia?”. O sea que puede iniciar las actuaciones de oficio de delitos de acción pública y también lo hace, equivocadamente, em los delitos de acción privada y em los delitos que requieren instancia. El juez diligencia pruebas sin que las partes se lo pidan. De hecho la regla general es que el juez prefigura la denuncia, comienza lo que se denomina instrucción, lleva um montón de pruebas y a veces, a los cuatro o cinco meses, le pasa el expediente a la fiscalía”.
Como se pode ver, não basta apenas mudar a legislação; é preciso, também, mudar a mentalidade daqueles juízes que estão há muito tempo acostumados a ter como ferramenta de trabalho uma legislação processual que lhes conferia amplos poderes de iniciativa processual.
2.1.5 Princípio da imparcialidade do Juiz
A imparcialidade do juiz, como é cediço, é de suma importância na busca da justiça plena. De nada adiantaria o esforço da defesa ou da acusação, uma vez que o magistrado procurasse fazer a balança pender para este ou aquele lado. Juiz imparcial pressupõe juiz independente e independência pressupõe garantias constitucionais que visem dar segurança ao juiz de que, no exercício de suas funções não sofrerá coações políticas ou funcionais, constrangimentos que possam ameaçá-lo da perda do cargo. A imparcialidade do juiz, portanto, tem como escopo afastar qualquer possibilidade de influência sobre a decisão que será prolatada, pois o compromisso com a verdade, dando a cada um o que é seu, é o principal objetivo da prestação jurisdicional (RANGEL, 2010).
Sendo assim, a lei brasileira e uruguaia possuem dispositivos que têm por finalidade que seus magistrados sejam imparciais na valoração das provas e na formação da sentença. Esta preocupação se evidencia de maneira praticamente igual nas constituições dos dois países quando proíbem o magistrado de exercer determinadas atividades paralelas, visando impedir a formação de certos vínculos indesejáveis que viessem a comprometer a idoneidade do juiz.
No processo brasileiro, ainda falando em defesa da imparcialidade do juiz, estão previstos outros dispositivos que visam salvaguardar a capacidade subjetiva do juiz: são os casos de impedimento e suspeição, previstos no CPP em seus art. 252 e 254 respectivamente. Nos casos de impedimento, fala-se de uma forma mais grave de comprometimento do juiz, pois aumenta bastante a possibilidade do julgador perder a imparcialidade: é o caso do juiz ser cônjuge da parte, parente, for testemunha do fato, etc. Nesses casos o juiz fica afastado, impedido de exercer sua atividade jurisdicional. Nos casos de suspeição, o juiz pode ter sua imparcialidade quebrada: for amigo ou inimigo de uma das partes, se tiver interesse pessoal envolvido no processo, etc. Nesses casos, se o juiz não se der por suspeito, a parte que se sentir prejudicada e conseguir demonstrar o comprometimento do julgador, pode afastá-lo do processo.
Ainda que não haja dúvida sobre a adoção do sistema acusatório no processo penal brasileiro, onde uma das marcas principais do juiz é a imparcialidade, vez por outra, o legislador acaba por trazer inovações não muito bem-vindas sob o enfoque do princípio em análise. Muitas vezes, isso se dá pela importação de institutos processuais estranhos ao sistema adotado no Brasil, casuísmo, clamor popular, entre outros fatores. Um bom exemplo do que estamos falando encontrava-se no art. 3º da Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.
O inciso III do art. 2º da lei, referido do art. 3º, menciona os casos de acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais dos investigados. Como se pode ver na redação do art. 3º, ao juiz era dado poderes típicos de um juiz inquisidor
Como não poderia deixar de ser, o referido artigo 3º foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.570, julgada em 12/02/2004. Recentemente a Lei nº 9.034/95 foi revogada pela Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, que dispõe inteiramente sobre a definição de organização criminosa, bem dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.
De fato, o juiz, na sistemática processual moderna, deve afastar-se ao máximo da persecução penal, a fim de não prejudicar seu livre convencimento, pois, no sistema de provas, adotado pelo Código Processual vigente, toda imposição da lei ao juiz, no que tange à colheita de provas, afronta sua imparcialidade. Não é por acaso que se defende que na fase pré-processual (inquérito policial) somente devem ser requeridas ao juiz medidas cautelares reais ou pessoais, tais como a busca e apreensão ou prisão cautelar (RANGEL, 2010).
No que tange ao Uruguai, embora não adote o sistema processual penal acusatório, mas sim o misto, o princípio da imparcialidade do juiz, pelo menos em tese, foi incorporado pelo ordenamento jurídico daquele país. O código processual penal uruguaio, ainda que de forma um pouco vaga (Codigo del Proceso Penal, art. 45: “En los casos de vacância, licencia, impedimento, recusación o abstención, los Jueces serán sustituidos o subrogados [...]”), também prevê alternativas para os casos de impedimento do juiz, porém, sua redação não traz um rol de situações que cause o impedimento ou a suspeição do julgador. O Codigo General del Proceso, Instituído pela lei nº 15,982, de 18 de outubro de 1988, que traça diretrizes para o processo em geral, seja ele penal ou civil, e regula aquilo que de alguma maneira está omitido no CPP, também não traz nenhuma luz sobre o assunto.
Ainda falando da imparcialidade do Juiz no processo penal uruguaio, não se pode esquecer que o mesmo possui em sua composição algo que provoca muitas críticas: o fato de se ter um mesmo juiz para investigar, conduzir o processo e posteriormente proferir a sentença. Esta previsão de um único juiz para a realização de todas essas tarefas é herança do Código de Instrucción Criminal, de 1878, confirmada pelo CPP de 1981 e que foi mantida pelo CPP atual. Ainda existe a agravante formação do que Gelsi Bidart define como “conjunto investigador-acusador”, que é o fato de o juiz e o representante do Ministério Público formarem ainda que não explicitamente, um bloco único perante a defesa. Esta situação, que já foi abordada quando se estudou o princípio da iniciativa das partes, compromete a atuação do juiz no sentido de que ele, pelo simples fato de estar trabalhando mais próximo de uma parte do que da outra, já está com sua imparcialidade afetada. É evidente que a lei uruguaia não prevê que juiz e fiscal trabalhem juntos; porém ambos têm o encargo de investigar e coletar provas, o que inevitavelmente ocasiona esta indesejável aproximação.
Sobre este tema do juiz investigar e julgar, o ex-Fiscal de Corte e ex-Procurador General de la Nación, Rafael Ubíria, tem uma posição firme. O jurista que foi titular do posto mais alto da hierarquia do Ministério Público uruguaio defende a reforma nesse e em vários outros pontos do Processo Penal de seu país, manifestando a necessidade de adoção de um processo mais próximo do sistema acusatório (GYURKOVITS, 2007):
Diante de tantas críticas à atuação judicial na investigação e na produção de provas, e considerando os malefícios ocasionados à imparcialidade do juiz, o projeto do novo Codigo del Proceso Penal prevê a adoção do sistema acusatório, onde a atuação do juiz será muito semelhante à que acontece no processo penal brasileiro.
Como se pode ver, embora o processo penal uruguaio, nos moldes atuais, ainda não possibilita a efetividade plena deste importante postulado que é o princípio da imparcialidade do juiz, o projeto de reforma da legislação, há muito discutida na comunidade jurídica daquele país, vem a socorrer essa falha. No entanto, enquanto não for aprovado o novo código, ainda haverá esta perigosa simbiose entre as figuras do investigador e do julgador.
