Sumário – Apresentação. I. Código Civil de 1916: I.1 Defeito Físico; I.2 Moléstia Grave; I.3 A Ação Anulatória de Casamento. II. Código Civil de 2002. III. A Tipificação Penal: III.1 Induzimento a Erro Essencial; III.2 A Ação Penal. IV. Jurisprudência. Conclusões. Fontes de Consulta Bibliográfica e Jurisprudencial.

Apresentação

Do que inicialmente era destinado a uma abordagem superficial sobre o tema, vê-se a necessidade de sua ampliação e, com o advento do novo texto do Código Civil, apropriado o estudo comparativo.

Contudo, necessário sempre reconhecer que se deve estar longe de tentar o aprofundamento sobre o tema da dissolução da sociedade conjugal, e aqui se busca traçar, em um primeiro momento, algumas linhas sobre os aspectos médico-legais no tocante ao erro essencial sobre a pessoa, conforme preceitua o ainda atual art. 219, III, do Código Civil de 1916 (art. 1557, III e IV, do novo texto).

Partindo de tal idéia, na busca de uma melhor abordagem dos aspectos médico-legais, torna-se precípua uma divisão um tanto o quanto didática, partindo do texto de 1916, da ignorância do defeito físico irremediável e indo, posteriormente, à moléstia grave e transmissível.

A partir de tal abordagem, alguns comentários, os avanços e recuos; o que se tornou moderno ou o deixou de ser.

Por fim, uma análise no âmbito do Direito Penal, no momento em que se entendeu pela sua tipificação.

I. Código Civil de 1916

Art. 219. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

...........................................................

III - A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de por em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência.

...........................................................".

I.1 Defeito Físico

Separando o texto legal tem-se: "A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou (...)".

O conceito médico de defeito físico é toda ausência ou anomalia anatômica ou funcional. Numa interpretação literal do texto da lei, seria todo e qualquer defeito físico irremediável, tal como pernas tortas, olho de vidro, dentes postiços, etc.

Mas, com uma leitura acurada, ao buscar a idéia do legislador através do conjunto da norma, percebe-se: "A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou (...) capaz de por em risco a saúde do outro ou de sua descendência".

Agora, temos a ampliação do texto e a redução da abrangência prevendo os defeitos de natureza sexual.

Assim, no conceito médico-legal de defeito físico, tem-se o adendo caracterizando o impedimento ou dificuldade da relação sexual.

Após essas primeiras considerações, caracterizando os defeitos físicos para os fins do art. 219, III, do Código Civil/1916 — ausência ou anomalia anatômica ou funcional que impeça ou dificulte a relação sexual —, deve-se tecer comentários mais amplos sobre o assunto.

Nem todo defeito físico autorizaria a anulação do matrimônio, mas sim aqueles que impeçam ou dificultem a relação. O legislador ainda restringe mais a anulabilidade: deve ser o defeito físico irremediável.

E qual a extensão dessa irremediabilidade? A princípio a impossibilidade de cura.

E sendo possível a cura do defeito, sua correção ou atenuação? Também poderia ser caracterizada como irremediável se o tratamento, no caso específico, tornar-se ineficaz, com a recusa do cônjuge ao tratamento médico ou a uma repulsa posterior ao tratamento.

Além da irremediabilidade, outros dois requisitos se apresentam: ser o defeito anterior ao casamento e a ignorância do outro cônjuge (o erro essencial).

Sendo um cônjuge portador de defeito físico que possibilite a anulação do casamento, mas com a ciência do outro antes do casamento, não estará autorizada a anulação, pela falta de um dos requisitos necessários.

Os requisitos do defeito físico ser irremediável, anterior ao casamento e a ignorância do outro cônjuge não subsistem isoladamente, mas na sua reunião. Não basta um e sim os três juntos para que seja autorizada a anulação do casamento.

A medicina legal elegeu as seguintes espécies de defeitos físicos:

impotência;

sexo dúbio;

deformidades genitais; e

anomalias sexuais.

a) impotência

A impotência se apresenta de três formas: cœundi ou instrumental (inaptidão para o coito), generandi (incapacidade de fecundação) e concipiendi (incapacidade para concepção).

A doutrina separa a cœundi (impotência propriamente dita) das generandi e concipiendi (esterilidade), onde apenas a primeira realmente autorizaria a anulação. O casamento não visa à procriação, se bem que seja a sua finalidade natural, e sim ao estabelecimento de união afetiva e espiritual entre os cônjuges. Havendo a possibilidade do ato carnal, o casamento é válido.

Consiste a impotência cœundi na inaptidão para o congresso carnal. Impede um dos fins da união matrimonial, que é a procriação. Não assim a impotência generandi, ou esterilidade. A esterilidade, assinala Clóvis, que aliás não realiza a condição de anterioridade exigida pelo Código, não constitui deformidade que justifique a anulação do casamento, porque só impede a procriação, mas nenhum obstáculo oferece à união afetiva dos cônjuges, e nessa é que está a essência do matrimônio (José Lopes de Oliveira, p. 99).

Apesar da impotência generandi não dissolver o matrimônio nem o impedir, não tendo força absoluta para invalidar o casamento, há precedentes históricos. Desejando Napoleão Bonaparte separar-se de sua esposa Josefina para poder contrair núpcias com a arquiduquesa da Áustria, Maria Luíza, fundamentou o pedido de anulação do casamento pela Igreja na esterilidade de Josefina, em contraposição ao Direito Canônico — sterilitas matrimonium nec dirimit nec impedit (Cânon 1.068, § 3°) (Washington de Barros Monteiro, p. 91).

A impotência pode ser dividida em:

orgânica–apresenta-se em certas doenças mentais;

fisiopática–corresponde a causas físicas definidas, neuro-glandulares (hipogenitalismo, hiperemotividade, astenia). Há a incapacidade normal para a realização do ato sexual;

psíquica–resultante de inibição sexual inconsciente. Há perfeita saúde somática.

b) sexo dúbio / pseudo-hermafroditas

O Prof. Hélio Gomes (p. 352/2) elenca dois casos que se podem apresentar no matrimônio contraído por pseudo-hermafroditas.

2.o pseudo-hermafrodita se une a uma pessoa de sexo oposto, mas chega a essa união em defeituosas condições anatômicas.

c) deformidades genitais

Podem ser naturais, acidentais ou patológicas. Conceitualmente é a ausência ou anomalia na área genital.

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Pênis Ausência infantil gigante duplo Hermafroditismo Testículos ausência hérnia hidroceles elefantíase	Vagina Ausência Estreitamento Vaginismo ou atresia vulvar Mal formações Ulcerações Tumores Hermafroditismo Prolapso do colo do útero

d) anomalias sexuais

Desvios no curso normal da sexualidade, variando de intensidade para mais ou para menos, pervertendo-se qualitativamente.

I. 2 Moléstia Grave

Aqui a proteção da família, como forma de evitar que os males e as taras se propaguem, com prejuízo para a coletividade.

Não seria qualquer moléstia que autorizaria a anulação do casamento, mas a de ser capaz de afetar potencialmente a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência, conforme relata Washington Monteiro (p. 92/93).

A legislação anterior — Decreto nº 181, de 24.01.1890 — exigia ser a doença incurável. O Código Civil/1916 exige apenas ser ela grave, com possibilidade de contágio ou transmissão aos descendentes.

No projeto inicial, havia a exemplificação: "epilepsia ou alienação mental de qualquer forma". O legislador preferiu deixar em aberto para evitar contraposição aos progressos da ciência médica.

Temos como requisitos cumulativos a gravidade, a transmissibilidade por contágio ou herança e a capacidade de por em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência.

Exemplos de moléstias autorizadoras da anulação, à luz da jurisprudência pátria: tuberculose, lepra, sífilis, epilepsia, blenorragia, hemofilia, esquizofrenia, psicose maníaco-depressiva, debilidade mental congênita, personalidade psicopática, entre outras.

Neste ponto, mostrou-se sábio o legislador por não enumerar as hipóteses de moléstias, sendo o Código Civil/1916 flexível e, pode-se dizer, sempre moderno.

A exemplificar, temos a Síndrome da Imuno-Deficiência Adquirida (AIDS), não em moda quando da promulgação do Código Civil.

O novo Estatuto Civil distinguiu as moléstias mentais ao tratá-las em inciso próprio (art. 1557, IV).

I.3 A Ação Anulatória de Casamento

A capacidade postulatória é específica do cônjuge enganado, a teor do art. 220, CC/1916 (art. 1559, CC/2002)

Conforme o art. 178, § 7º, I, CC/1916, prescreve em dois anos a ação anulatória de casamento nos casos do art. 219, III, CC/1916, contado o prazo da data da celebração do casamento, não se interrompendo (1560, III, CC/2002).

Prevê, ainda, aquele dispositivo, a data da execução do Código Civil/1916 para os casamentos anteriormente celebrados. Como tal data remonta a 1º de janeiro de 1917, com a prescrição em 31 de dezembro de 1919, nos dias de hoje a parte autora, com capacidade postulatória, não mais remanesceria (ao menos o interesse).

No tocante ao marco inicial, a Lei nº 13, de 29.01.1935, determinou que a contagem do prazo prescritivo teria início a partir da data em que o cônjuge enganado tivesse conhecimento do fato constitutivo do erro essencial.

Em 08.12.1942, com a edição do Decreto-lei nº 5.059, foi revogada a Lei nº 13, restabelecendo a redação original do art. 178, § 7º, I, CC.

Conta-se que a edição do decreto teve origem com o grande número de ações de anulação, facilitadas pela elasticidade do texto legal que alterara o início do biênio de uma data certa para uma incerta, a da ciência do erro sobre a pessoa do outro cônjuge.

II. Código Civil de 2002

Art. 1557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

...........................................................

III - A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

IV - A ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

...........................................................".

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O novo texto do Código Civil, com vigência a partir de 10 de janeiro de 2003, trouxe algumas modificações em relação ao texto ainda vigente.

Inicialmente, houve a distinção entre moléstia grave e transmissível da doença mental grave, a qual ocupou inciso separado.

Entendeu o legislador que a doença mental não traria risco ao cônjuge por contágio ou herança, mas sim pela perspectiva de tornar insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

Aliás, algumas psicopatias realmente têm maiores graus de risco à vida do cônjuge, pela convivência, do que por contágio (?) ou mesmo herança aos descendentes.

Quanto à propositura da ação, permanece personalíssima, própria do cônjuge enganado (art. 1559, CC/2002), e com o mesmo marco inicial, da data da celebração (art. 1560, caput, CC/2002).

Contudo, no inciso III do art. 1560, CC/2002, foi ampliado o prazo de propositura da ação anulatória, passando dos atuais dois anos para três anos.

Os tempos são outros, os costumes também, mas mantém-se necessário o prazo, agora ampliado, para que o cônjuge enganado possa "saber" do erro essencial. Inicialmente, em alguns locais do vasto território nacional permanece como no início do século passado, quando da promulgação do ainda vigente Código Civil (1916).

Depois, se a possibilidade de erro motivada pelo defeito físico parece menor, ou mesmo de fácil visibilidade nos primórdios da vida conjugal, o mesmo não se pode dizer das moléstias graves e transmissíveis e das doenças mentais, as quais dependem de conhecimento médico.

Assim, realmente necessária a longa dilação temporal, para que se demonstre ao cônjuge seu estado doentio.

No tocante aos efeitos da sociedade conjugal, permanecem inalterados em relação ao Código Civil/1916. Se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, produzirá seus efeitos em relação aos mesmos e aos filhos até a data da sentença anulatória. Contraído de má-fé, ao cônjuge de boa-fé e aos filhos produzirão os efeitos. E, sendo de má-fé de ambos os cônjuges, apenas aos filhos produzirão efeitos.

Veja-se que, mesmo não havendo má-fé pelo portador do defeito, moléstia ou doença mental, é anulável o casamento. Justifica-se pela proteção ao indivíduo (cônjuge enganado e filhos) que é o papel do Estado.

III. A tipificação penal

Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

III.1 Induzimento a Erro Essencial

A conduta indicada no art. 236, CP, não diz respeito apenas àquela aqui abordada (o art. 219, CC, em particular seu inciso III), mas também àquelas indicadas no art. 183 do Estatuto Civil.

O objeto deste estudo restringe-se à primeira parte do dispositivo penal, o induzimento a erro essencial, no estreito entendimento de contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente.

Tem-se aqui, como objetividade jurídica, defender a constituição regular da família, punindo-se quem causa o casamento nulo, aquele detentor de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível (sujeito ativo), considerando que tal conduta poderá causar grave dano ao cônjuge (sujeito passivo) e seus descendentes.

Em vista da defesa da constituição regular da família e do matrimônio, tem-se também o Estado como sujeito passivo, por ser o principal interessado e responsável pela regular formação da família, a quem cabe proteger.

O delito se configurará com a vontade de contrair casamento e a omissão (ignorando o cônjuge) da existência do defeito físico ou moléstia grave, como já definido, consumando-se o crime com a realização do casamento.

Tem como elemento subjetivo do tipo o dolo.

III.2 A Ação Penal

Como dispõe o parágrafo único do art. 236, CP, a ação penal é privada, dependendo de queixa do contraente enganado, igualmente à ação civil, nos termos do art. 220, CC/1916 (art. 1559, CC/2002), só podendo ser demandada a ação de anulação de casamento pelo cônjuge enganado.

Vê-se que, apesar do Estado ser considerado sujeito passivo na ação, não possui ele capacidade postulatória, quer no âmbito civil ou penal.

Por se tratar de caso de ação penal privada personalíssima, não se pode falar de sucessão do direito de propositura da ação, ou seu prosseguimento por morte do ofendido, o cônjuge enganado, constituindo-se tal falecimento em causa de extinção da punibilidade.

Não há que se falar, também, em forma culposa, sendo o dolo o tipo subjetivo, presente na vontade livre e consciente de contrair casamento induzindo em erro essencial.

Aqui, a ação penal apenas poderá ser intentada no caso de má-fé do cônjuge portador do defeito físico, moléstia grave ou doença mental.

Quanto à consumação do crime, vê-se tratar de crime instantâneo, no momento e lugar em que se realiza o casamento. Não basta a utilização da fraude por parte do agente ou o engano do sujeito passivo, mas o casamento em si.

O parágrafo único do art. 236, CP, impõe, como condição à propositura da ação, o trânsito em julgado da sentença que anule o casamento, pelo erro essencial.

Duas questões, então, apresentam-se à análise.

A primeira, quanto à tentativa.

Em uma análise superficial, poder-se-ia entendê-la, acaso descoberto o erro essencial, pelo sujeito passivo, antes de consumada a celebração do matrimônio, havendo, assim, a tentativa da prática do ilícito.

Contudo, sendo condição para a propositura da ação o trânsito em julgado da ação anulatória do casamento, depreende-se inexistente a repressão à forma tentada, sendo-a inadmissível.

A segunda questão, o marco prescricional.

A doutrina se divide.

Para Damásio de Jesus, a prescrição da pretensão punitiva começa a correr da data da consumação do delito, nos termos do art. 111, I, CP.

Para Magalhães Noronha e Mirabete, a prescrição somente começa a correr com o trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento, sendo aí o nascedouro do direito de agir.

Há certa razão à última corrente, principalmente à luz do novo texto (CC/2002), que ampliou o prazo para interposição da ação anulatória para três anos.

Sendo o delito apenado, no seu máximo, em dois anos de detenção, a punibilidade será extinta em quatro anos (art. 107, IV c/c art. 109, V, ambos do CP).

Por mais rápida a tramitação do processo anulatório, não haverá possibilidade de solução, com o trânsito em julgado, em tempo hábil para a propositura da ação penal antes da sua prescrição.

Entendível, assim, que vencida a prescrição para a propositura da ação anulatória (pelo Código Civil/1916 em dois anos, e pelo Código Civil/2002 em três anos, a contar da celebração do casamento), e com o trânsito em julgado, inicia-se o prazo prescricional para a persecução punitiva.

IV. Jurisprudência

No tocante ao âmbito do Código Civil, prestigiando a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Pernambuco, a ilustrar a matéria aqui tratada, tem-se os acórdãos a seguir ementados:

DIREITO CIVIL. ANULAÇÃO DE CASAMENTO. VIRGINDADE DA MULHER CASADA APÓS OITO MESES DE CASAMENTO. RÉU CONFITENTE. IMPOTÊNCIA CŒUNDE RELATIVA. EXAME PERICIAL PARTICULAR EM HARMONIA COM O CONJUNTO DAS PROVAS. SUA VALIDADE. APELO PROVIDO.

I- Válido se afigura o exame ginecológico não oficial que testifica a integralidade do hímen da mulher casada, após oito meses do matrimônio, dês que se harmoniza com o conjunto das provas produzidas, maxime sendo o réu confitente, referentemente a ausência de coito vaginal. Tal fato configura impotência cœunde presumida e, frustando a finalidade precípua do casamento: A procriação, cristaliza erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge, justificando, dessarte, a anulação do casamento.

II- De modo uniforme, reformou-se a sentença, provendo-se o apelo, para decretar a nulidade do casamento, com a inversão do ônus sucumbencial.

(Apelação Cível nº 16272-3/Olinda, Rel. Des. Siqueira Campos, 3ª Câmara Cível, ac. un. 11.10.1994).

CIVIL. ANULAÇÃO DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL. IN PERSONA.

- Há erro essencial quando evidente que o consentimento foi viciado pelo desconhecimento de fatos que, se conhecidos antes do casamento, não se consumaria.

- Unânime.

(Recurso Necessário Cível nº 19080-7/Recife, Rel. Des. Francisco Sampaio, 4ª Câmara Cível, ac. un. 11.10.1995, DJ-PE 05.07.2000).

Anulação de Casamento. Erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge: caracterização com o comportamento da mulher que se nega terminantemente à conjunção carnal, ainda que movida por crença religiosa. Sentença confirmada.

(Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição nº 29117-2/Recife, Rel. Des. Belém de Alencar, 5ª Câmara Cível, ac. un. 06.02.1998).

CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃODE CASAMENTO. MARIDO PORTADOR DE DOENÇA MENTAL. ENFERMIDADE CONSTATADA ATRAVÉS DE LAUDO PSIQUIÁTRICO CONCLUSIVO. VERIFICADO ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO OUTRO CÔNJUGE. IMPROVIMENTO DO REEXAME COMPULSÓRIO.

III- Uma vez testificado que o cônjuge varão é portador de doença de natureza psiquiátrica, percebida pela sua esposa após o casamento, afigura-se correto o decisum de primeiro grau que, com fulcro no art. 219, III, do Código Civil Brasileiro, decreta a anulação do casamento, por erro essencial em relação à pessoa do outro cônjuge.

IV- Indiscrepantemente, negou-se provimento à remessa necessária.

(Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição nº 36100-8/Recife, Rel. Des. Siqueira Campos, 3ª Câmara Cível, ac. un. 31.03.1998, DJ-PE 26.08.1998).

CASAMENTO. ANULAÇÃO. IMPOTÊNCIA CŒUNDI. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

Provada, quantum satis, a impotência cœundi do marido ou, no mínimo, a sua total inapetência sexual em relação à mulher, procede o pedido de anulação do casamento, por erro essencial quanto à pessoa.

Recurso ex-officio improvido. Decisão unânime.

(Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição nº 46194-3/São João, Rel. Des. Márcio Xavier, 5ª Câmara Cível, ac. un. 16.05.2000, DJ-PE 08.06.2000).

CIVIL. ANULAÇÃO DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO OUTRO CÔNJUGE. DEFERIMENTO DO PEDIDO.

Comprovado o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, tendo a ação de anulação de casamento seguido todos os trâmites legais, confirma-se a sentença que acolheu o pedido.

Reexame necessário improvido. Decisão indiscrepante.

(Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição nº 74364-6/Recife, Rel. Des. Santiago Reis, 2ª Câmara Cível, ac. un. 20.11.2001, DJ-PE 07.03.2002).

Do Superior Tribunal de Justiça, um acórdão merece ser observado, para demonstrar um contraponto entre a ação anulatória de casamento e a ação penal fundadas em erro essencial.

Em ambos os casos, a legitimidade para a propositura da ação é do cônjuge enganado (ofendido), porém, diferentemente da ação penal, onde a morte do ofendido leva à extinção da punibilidade, na ação anulatória de casamento é dada aos herdeiros a possibilidade de prosseguimento da ação.

CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO. ERRO ESSENCIAL. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.

A intransmissibilidade que deriva da norma do art. 220 do Código Civil diz apenas com a legitimidade para a propositura a ação, não impedindo o seu prosseguimento por parte dos herdeiros. Em caso de morte, opera-se a substituição processual na forma do art. 43 do CPC. Existência de fundamento inatacado quanto à aventada prescrição da ação negatória de paternidade. Questão concernente ao art. 134, § 3º, do CP não examinada pelo acórdão, faltando-lhe, pois, o necessário prequestionamento. Recurso especial não conhecido.

(Recurso Especial nº 41756-2/MT, Rel. Min. Costa Leite, 3ª Turma, ac. un. 13.10.1998, DJU 30.11.1998).