Omissão inconstitucional e mandado de injunção: a questão do aviso prévio e sua regulamentação

21/08/2014 às 10:12
Leia nesta página:

Trata-se o presente de criticar a legitimidade e os danos possíveis dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido de regulamentar, em virtude da omissão do Congresso Nacional, o prazo do aviso prévio na forma do artigo 7, XXI da CF

Nos termos da Constituição Brasileira, artigo 7, XXI é dever do empregador conceder aviso prévio ao empregado demitido, aviso prévio esse que deverá ser proporcional ao tempo de serviço prestado e não podendo ser inferior, em qualquer caso, a trinta dias:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  (...) XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

No entanto, desde o advento da Carta de 88, a prática tem sido a concessão de 30 dias em todos os casos, haja vista a ausência de regulamentação legislativa sobre o assunto – o que represente, como se vê, desprestígio ao mandamento constitucional.

Inadmissível que o Congresso Nacional, que é a estância adequada para regular o desdobramento do tema, permaneça silente por longos anos.

Exatamente por isso, o STF julgou procedente as ações, em mandados de injunção, que visavam à decretação de mora no dever de legislar por parte do Congresso (Confira-se: processo/verProcessoAndamento.asp?numero=369&classe=MI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M">MI 369/DF, rel. org. Min. Sydney Sanches, rel. p/ o acórdão Min. Francisco Rezek; MI 95/RR, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 7.10.1992; MI 124/SP, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 7.10.1992; MI 278/MG, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Ellen Gracie, 3.10.2001; MI 695/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1º.3.2007).

Mais recentemente, os ministros discutiram a possibilidade de suprirem a referida omissão legislativa, com regulação, ainda que provisória, sobre a matéria. O Min. Gilmar Mendes ressaltou que a fixação de prazo aleatório por parte do Supremo poderia ser objeto de questionamentos, haja vista que se “careceria de amparo fático ou técnico, uma vez que a Constituição conferira ao Poder Legislativo a legitimidade democrática para resolver a lacuna”. De outro lado, o Min. Fux acrescentou que “o art. 8º da Consolidação de Lei Trabalhistas admitiria como método de hetero-integração o direito comparado e citou como exemplos legislações da Alemanha, Dinamarca, Itália, Suíça, Bélgica, Argentina e outras. Apontou, ainda, uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre a extinção da relação trabalhista”. Peluso expôs fixação de regra no sentido de “que o benefício fosse estipulado em um salário mínimo a cada 5 anos de serviço”.

O julgamento demonstra que as técnicas decisórias em se tratando de omissão inconstitucional não são suficientes para dar a efetiva tutela ao direito violado – e aqui vale relembrar a consequência de somente declarar a mora do Congresso no dever de legislar.

Por outro lado, é inegável que esse papel definidor não é, constitucionalmente, do Judiciário. A atribuição, na forma do artigo 2º da CF, é de exclusividade do Legislativo, por meio do Congresso Nacional.

É questionável a legitimidade de uma regulamentação advinda do Judiciário, na medida em que a decisão afetará milhões de relações empregatícias, a possibilitar um incremento no passivo trabalhista das empresas, repercutindo, igualmente, na competitividade do país e em índices como o Custo Brasil. A decisão também não irá diferenciar categorias de empresas vulneráveis como as micros e pequenas empresas ou empreendedores individuais.

Equivale dizer que a decisão, qualquer que seja, é questionável ante a importância e os impactos advindos – matéria essa que deve cingir-se a uma conclusão por parte dos representantes do povo.

A discussão perpassa sobre o poder normativo do Tribunal, e se esse estaria incluído na função de “guardião da Constituição” (art.102, CF).

Melhor seria uma solução intermediária: a que fixasse prazo e, caso não cumprida a exigência, que se resvalasse em sanção ao Congresso, como o trancamento de pauta ou proibição de recesso até votação.

Assuntos relacionados
Sobre o autor
Jair Marocco

Procurador do Estado do Pará

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

Publique seus artigos Compartilhe conhecimento e ganhe reconhecimento. É fácil e rápido!
Publique seus artigos