SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO / 2 DO DIREITO DE AÇÃO / 2.1 Teorias da ação / 2.1.1 Teoria abstrata do direito de ação / 2.1.2 Teoria eclética / 2.1.3 Teoria da asserção / 3 CONDIÇÕES DA AÇÃO / 3.1 Considerações gerais / 3.2 Possibilidade jurídica do pedido / 3.3 Interesse de agir / 3.4 Legitimidade / 4 CONCLUSÃO / BIBLIOGRAFIA
1 – INTRODUÇÃO
Podemos afirmar que a renúncia de poder ao Estado efetuado por cada um dos membros de uma sociedade é uma das características mais marcantes, senão a mais, da sociedade civil moderna. Somente o Estado detém o monopólio legítimo da coação física, ainda que limitado pelo Direito; cabe exclusivamente a ele solucionar, de forma impositiva e definitiva, as inevitáveis contendas que se manifestam no meio social.
A renúncia à autotutela dos direitos não deixou os indivíduos desamparados no que tange à efetivação de suas pretensões; isso ameaçaria a lógica da própria existência do Estado. Ao vetar seus membros a possibilidade de fazer justiça pelas próprias mãos, o Estado assumiu a jurisdição e com ela obrigou-se a prestá-la sempre que regularmente invocada.
Tal renúncia vem necessariamente acompanhada de um mecanismo para provocar a jurisdição estatal, com o objetivo dirimir as contendas e promover a pacificação social: o direito de ação. Com o desenvolvimento e aprimoramento dos estudos da ciência processual é natural que surjam questões e dúvidas acerca da verdadeira natureza jurídica da ação. Não obstante o Código de Processo Civil tenha adotado a teoria eclética da ação, há vozes na doutrina que defendem a teoria do direito abstrato e a teoria da asserção.
O presente trabalho busca expor as principais doutrinas que tratam desse complexo assunto, sem pretensões de analisar todas as existentes, trazendo também a posição adotada pelo Código de Processo Civil de 1973 e realizando sobre ela uma breve análise crítica.
2 – DO DIREITO DE AÇÃO
2.1 – Teorias da ação
Com o desenvolvimento e aprimoramento dos estudos da ciência processual é natural que surjam questões e dúvidas acerca da verdadeira natureza jurídica da ação. Não obstante o Código de Processo Civil tenha adotado a teoria eclética da ação, há vozes na doutrina que defendem a teoria do direito abstrato e a teoria da asserção.
2.1.1 - Teoria abstrata do direito de ação
Incorpora todo o entendimento assimilado pela teoria concreta[1] de que direito de ação e direito material não se confundem, mantendo a autonomia entre esses dois direitos e acentua quando afirma que o direito de ação é independente do direito material.
Portanto, o direito de ação é o direito abstrato de obter um pronunciamento do Estado, via decisão judicial, sendo assim, para os defensores dessa corrente, a sentença de improcedência não retira no caso concreto a existência do direito de ação do autor[2].
Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, para
“os defensores dessa teoria, o direito de ação é abstrato, amplo, genérico e incondicionado, não existindo nenhum requisito que precise ser preenchido para sua existência. Nessa concepção, não existem condições para o exercício da ação, muito menos quando tais condições só podem ser analisadas à luz do direito material, que para a teoria abstrata é absolutamente irrelevante para fins de existência do direito de ação.”[3]
Alguns adeptos mais ferrenhos da teoria ora em comento chegam a rejeitar inclusive a existência das condições da ação já consagradas em nosso ordenamento processual[4].
Na prática a adoção desse entendimento é extremamente relevante, haja vista que ao entender que toda a sentença de carência de ação é na verdade uma sentença de mérito, após o trânsito em julgado, aquela estará protegida pelo fenômeno da coisa julgada material.
2.1.2 - Teoria eclética
A criação da teoria eclética é atribuída a Liebman, para os adeptos dessa corrente o direito de ação não se confunde com o direito material, inclusive existindo de forma autônoma e independente, entretanto, não é incondicional e nem genérico, uma vez que só existirá quando o autor tem o
“direito a um julgamento de mérito (é irrelevante se favorável ou desfavorável), sendo que esse julgamento de mérito só ocorre no caso concreto quando alguns requisitos não preenchidos de forma a possibilitar ao juiz a análise da pretensão do autor”[5].
Mesmo reconhecendo o caráter autônomo e (relativamente) abstrato do direito de ação, Liebman postulou a necessidade de que alguns requisitos formais deveriam ser preenchidos, são as chamadas “condições da ação”.
As condições da ação não se confundiriam com o mérito, muito embora possam ser medidas em função da relação jurídica de direito material discutida no processo, podendo, quando ausentes, gerar uma sentença terminativa de carência de ação, mas sem a formação da coisa julgada material.
O Código de Processo Civil adotou a teoria eclética, ao dispor de forma expressa que a sentença fundada em ausência das condições da ação é meramente terminativa, não produzindo coisa julgada material[6].
Salutar informar que, a melhor doutrina entende que as condições da ação devem estar presentes no momento da prolação da sentença, levando-se em consideração todos os eventos supervenientes.
Insta registrar também que o interessante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da determinação da natureza da sentença, de mérito ou terminativa:
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REPETIÇÃO DA AÇÃO. COISA JULGADA. 1. A extinção do processo, sobre ser com ou sem resolução de mérito, condiciona-se ao conteúdo do decisum, sendo de somenos a denominação que lhe empresta o juízo. 2. O processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, quando não concorrerem quaisquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual (CPC, art. 267, VI). 3. In casu, a recorrente impetrou mandado de segurança pretendendo o reconhecimento do excesso que pagou a título de COFINS e de PIS nas operações relativas a aquisição de combustíveis, sendo certo que o primeiro writ restou extinto, sem resolução de mérito, sob o fundamento de ilegitimidade ativa ad causam, verbis: Como se vê, a parte autora, empresa adquirente de combustíveis, é manifestamente ilegítima para pretender ressarcimento por tributos pagos pela refinaria. Ante o exposto, reconheço a carência de ação por falta de legitimidade ativa e extingo o processo sem exame de mérito". (fl. 1.427) 4. À luz do contexto decisório afere-se que o tribunal negou à parte o próprio direito material à compensação, gerando a eficácia preclusiva do julgado. 5. Conforme cediço na doutrina: A preclusão veda a rediscussão da causa noutro processo idêntico - isto é, com identidade dos elementos de identificação das ações (sujeito, pedido e causa petendi) - ou noutra demanda onde se vise, por via oblíqua, a infirmar o resultado a que se chegou no processo anterior. É a denominada eficácia preclusiva da coisa julgada retratada pelo art. 474 do Código de Processo Civil e consubstanciada na máxima tantum judicatum quantum disputatum vel quantum disputari debebat.Em regra a preclusão é incondicionada: opera-se objetivamente, independente do resultado do processo. Assim é que a eventual discussão incompleta da causa não influi no grau de imutabilidade do julgado, tanto mais que o compromisso da coisa julgada é com a estabilidade social e não com a justiça da decisão ou sua compatibilidade com a realidade, porque esta não se modifica pela sentença. A realidade é a realidade. O juízo é de veracidade ou de verossimilhança, conforme a coincidência do que se repassou para o processo em confronto com a vida fenomênica (Luiz Fux, Curso de Direito Processual Civil, 3ª ed., p. 252). 6. Recurso especial desprovido. (grifo nosso)
(STJ , Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 08/09/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA)
Ante o exposto, caso seja proposta uma ação sem a presença das condições da ação e estas venham a ser “preenchidas” supervenientemente, não caberá extinção do processo sem a extinção do mérito.
2.1.3 - Teoria da asserção
Hodiernamente, surgiu na doutrina à chamada teoria da asserção, podendo ser entendida como um meio termo entre as teorias abstrata e eclética.
“Para essa corrente doutrinária a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. Existe até mesmo parcela doutrinária que entende que tal análise possa ser feita depois da petição inicial, desde que ainda com uma cognição superficial das alegações feitas pelo autor.[7]”
Podemos concluir que, para essa vertente, é possível ao magistrado, por meio de uma cognição sumária, perceber a ausência de uma ou mais condições da ação e, assim, extinguir o processo sem a resolução do mérito, haja vista já possuir condições desde o início de extingui-lo, evitando o desenvolvimento de uma atividade inútil. Nesses termos, vemos uma clara aproximação da teoria da asserção com a teoria eclética.
Entretanto, caso haja necessidade, no caso concreto, de uma análise mais aprofundada para a verificação da existência ou não das condições da ação, estas passarão a ser entendidas como matérias de mérito, ou seja, a falta do que no início do processo poderia ser considerada uma condição da ação, passa a ser matéria de mérito, gerando a coisa julgada material através de uma sentença de mérito rejeitando o pedido do autor. Nesses termos, assemelha-se a teoria da asserção com a teoria abstrata.
Em suma, o que interessa é a mera alegação do autor para fins da existência das condições da ação para a teoria da asserção, presumindo-se, de maneira precária, que tudo que o autor alega é verdadeiro. Temos inclusive alguns julgados que apontam o acolhimento dos Tribunais da teoria da asserção:
PROCESSUAL CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO (ART. 267, § 3º, DO CPC). PRECLUI A DEFESA DE MÉRITO INDEVIDAMENTEQUALIFICADA COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há preclusão emrelação às condições da ação, que devem ser apreciadas ainda quearguidas em sede recursal. 2. A indevida qualificação de defesa de mérito como condição da ação não transforma sua natureza jurídica. 3. O arbitramento e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais são pedidos juridicamente possíveis.Outorgante que se beneficiou dos serviços advocatícios é partelegítima passiva para a ação condenatória. Teoria da asserção, queleva em conta, para verificar as condições da ação, o alegado pela parte na inicial. 4. Precluem as defesas de mérito não oferecidas em contestação ouobjeto de agravo retido não reiterado na apelação. 5. Recurso Especial não provido.
(STJ - REsp: 595188 RS 2003/0173535-8, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 22/11/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2011)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, REFORMA SENTENÇA TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MÉRITO. CABIMENTO. - Nem sempre é meramente terminativo o acórdão que julga apelação contra sentença terminativa, eis que, nos termos do § 3º do art. 515, “nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”. - Se apenas o Tribunal julga o mérito, não se aplica o critério de dupla sucumbência, segundo o qual a parte vencida por um julgamento não-unânime em apelação não terá direito aos embargos infringentes se houver sido vencida também na sentença. - Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, em especial o § 3º do art. 515, admitindo-se os embargos infringentes opostos contra acórdão que, por maioria, reforma sentença terminativa e adentra a análise do mérito da ação. - Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo a qual, se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão. - A natureza da sentença, se processual ou de mérito, é definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou nomen juris atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou na parte dispositiva. Portanto, entendida como de mérito a sentença proferida nos autos, indiscutível o cabimento dos embargos infringentes. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ - REsp: 832370 MG 2006/0060802-1, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 02/08/2007, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/08/2007 p. 366RSTJ vol. 208 p. 381)
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - LEIS N. 8.625/93 E N. 7.347/83 - DANO AMBIENTAL - CERAMISTAS - EXTRAÇÃO DE BARRO - ALVARÁ - LICENCIAMENTO - PROJETO DE RECUPERAÇÃO HOMOLOGADO NO IBAMA - INTERESSE DO MP NO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE DISCUTE DANO AMBIENTAL E SUA EXTENSÃO - POSSIBILIDADE. 1 - É o Ministério Público parte legítima para propor ação civil pública na defesa do patrimônio público, aí entendido os patrimônios histórico, paisagístico, cultural, urbanístico, ambiental etc., conceito amplo de interesse social que legitima a atuação do parquet. 2 - A referida legitimidade do Ministério Público para ajuizar tais ações é prevista in satus assertionis, ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante na inicial ("teoria da asserção"). 3 - Ainda que exista acordo realizado no âmbito administrativo (IBAMA) com as empresas demandadas, resta o interesse de agir do Ministério Público na busca da comprovação da exata extensão dos danos e na reparação. Instâncias administrativa e judicial que não se confundem, de modo a não gerar obstáculo algum para o exercício da jurisdição. 4 - Não viola o art. 535 do CPC, acórdão que adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, ainda que conclua contrariamente ao interesse do recorrente. Recurso especial provido em parte, para reconhecer a legitimidade do Ministério Público do Estado de Minas Gerais e o interesse de agir na ação civil pública. Determino a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais para que prossiga no julgamento, enfrentando o mérito da questão como entender de direito.
(STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 21/09/2006, T2 - SEGUNDA TURMA)
Não obstante sua crescente aplicabilidade, a teoria da asserção é passível de diversas críticas, podemos elencar como a principal destas a que possui como fundamento a impossibilidade de modificação da natureza de um instituto jurídico “tomando-se por base a diferente carga cognitiva ou o momento em que um pronunciamento é proferido” [8], ou seja, uma condição da ação sempre será uma condição da ação, não importando se a sua ausência e verificado de plano pelo magistrado ou somente ao final da cognição.
3 – CONDIÇÕES DA AÇÃO
3.1 – Considerações Gerais
Devido à impossibilidade da prestação jurisdicional ser realizada de plano, sem a provocação das partes, nem tampouco sem a necessária instrução do julgador, torna-se imperativa uma atividade dos interessados perante o órgão judicial.
As partes caberão a alegação dos fatos, sua prova e a devida demonstração do direito, enquanto ao juiz caberá à recepção das provas, sua apreciação e a determinação da norma abstrata que deve ser aplicada para a devida solução ao caso dos autos. Ao conjunto desses atos, que vão desde a propositura da ação até o provimento jurisdicional dá-se o nome de processo.
Desta feita, podemos concluir a indissolubilidade da trilogia estrutural dos conceitos básicos do direito processual civil formada por jurisdição, processo e ação.
Entretanto, nos adverte Humberto Theodoro Júnior que
“a prestação jurisdicional realizada através do processo e em resposta à ação não é dispensada à parte como simples assessoramento consultivo ou acadêmico; pressupõe, ao contrário, uma situação concreta litigiosa a dirimir em que o manejador do direito de ação tenha realmente interesse tutelável.
Sendo um método ou sistema, o processo subordina-se a requisitos e condições indispensáveis à sua própria existência e eficácia”.[9]
Em um primeiro momento, serão observados os requisitos de estabelecimento e desenvolvimento para tornar a relação processual válida, como a capacidade da parte, a representação, a competência do juízo e a forma do procedimento, caso esses pressupostos não sejam atendidos, o processo não poderá desenvolver-se de maneira regular e, desta forma, não funcionará como instrumento hábil à composição do litígio ou ao julgamento do mérito.
Posteriormente, torna-se necessária que a lide seja deduzida em juízo observando alguns requisitos, sem os quais o órgão jurisdicional competente não estará em plenas condições de enfrentar o litígio e fornecer as partes uma solução que componha o conflito de interesses.
Imperioso esclarecer que, a existência da ação depende de alguns requisitos constitutivos que de chamam “condições da ação”, essas condições não foram instituídas para que o magistrado afirme ou negue o direito material pleiteado, mas apenas como uma etapa intermediária entre a propositura válida e o provimento final.
Destarte, o processo será extinto prematuramente, sem a resolução do mérito, toda vez que o Estado, representado pelo órgão jurisdicional competente, observar a falta de uma das condições da ação.
Divergências a parte, adotaremos no presente trabalho o trinômio: possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir e legitimidade para indicar como as condições da ação. Ressalvando que o próprio Liebman reformulou seu entendimento original, passando a defender a continência da possibilidade jurídica[10] no interesse de agir.
3.2 – Possibilidade jurídica do pedido
A priori, o pedido do autor só poderá alcançar três resultados possíveis:
- o pedido está expressamente previsto como apto a receber a tutela jurisdicional;
- não há nenhuma previsão legal a respeito do pedido; e
- existe uma expressa vedação na lei ao pedido formulado.
Nesse rol de possibilidades, somente a vedação legal constitui a impossibilidade jurídica do pedido[11].
A possibilidade jurídica do pedido consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica. A sua finalidade prática está na conveniência de que não haja o desenvolvimento oneroso de uma causa quando desde logo se afigura inviável, em termos absolutos, o atendimento da pretensão porque a ordem jurídica não prevê a providência requerida, ou porque a ordem jurídica expressamente proíbe a manifestação judicial sobre a questão. Dessa forma, quando o Código de Processo Civil estabelece que se considera inepta a petição inicial, devendo ser indeferida quando o pedido for juridicamente impossível, tem por objetivo impedir a atividade jurisdicional inútil, apesar de poder ocorrer a hipótese de o pedido revelar-se impossível somente mais tarde, quando por ocasião da sentença final, caso em que, igualmente, deverá ser decretada a carência da ação, extinguindo-se o processo sem julgamento de mérito
Em suma, a princípio o juiz deverá considerar que o autor tenha razão em todas as suas alegações para, passado esse ponto de partida, verificar a existência de vedação legal ao que pretende receber, o que impedirá o prosseguimento do feito em razão da inutilidade manifesta do mesmo.
3.3 – Interesse de agir
O interesse de agir, também chamado de interesse processual, é associado à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação da máquina jurisdicional.
É dever do autor demonstrar que haverá melhora em sua situação fática com o provimento jurisdicional perseguido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca ausência do interesse de agir em algumas oportunidades, como por exemplo:
PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO DE VALOR IRRISÓRIO - PRINCÍPIO DAUTILIDADE - AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O exercício da jurisdição deve considerar a utilidade doprovimento judicial, sopesando o custo social de sua efetivação,especialmente quando o exeqüente pertence à estrutura do Estado. 2. Consubstancia o interesse processual a utilidade prática doprovimento judicial, que não ocorre na execução de valor irrisório,no montante de R$ 130,00 (cento e trinta reais), merecendo serconfirmada a extinção do processo sem julgamento do mérito.Precedentes desta Corte. 3. Recurso especial improvido.
(STJ - REsp: 796533 PE 2005/0187045-0, Relator: Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), Data de Julgamento: 09/02/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2010)
Daniel Amorim Assumpção Neves aduz que para parte da doutrina
“o interesse de agir deve ser analisado sob dois diferentes aspectos: a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional reclamada e a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter” [12],
Podemos afirmar que haverá necessidade sempre que não houver opção ao autor para a obtenção do bem pleiteado sem a intervenção do Poder Judiciário[13], dessa forma, ocorrendo lesão ou até mesmo ameaça de lesão a direito, haverá o interesse de agir.
Já na adequação, deverá ser observado se o pedido formulado pelo autor será apto a resolver o conflito apresentado na petição inicial, ou seja, caberá ao autor requerer uma prestação jurisdicional capaz de afastar a resistência a sua pretensão. Sendo certo que, não sendo adequada a pretensão formulada, a tutela pretendida será inútil, faltando interesse de agir ao autor[14].
Apesar de toda a discussão acerca da correlação do binômio interesse-adequação, nos parece óbvio que tal entendimento está intimamente associado à ideia de utilidade da prestação jurisdicional.
Desta feita, não parece correta a afirmação de que pelo “mero fato de o autor provocar o Poder Judiciário com qualquer pretensão já estaria preenchida essa condição da ação”[15], haja vista que o interesse de provocar a jurisdição não se confunde com o interesse de agir, que dependerá sempre da análise da adequação entre o pedido formulado e sua condição concreta de resolver a lide apresentada pelo autor.
3.4 – Legitimidade
Em linhas gerais, a legitimidade (legitimatio ad causam), na linguagem de Leibman, é a titularidade ativa e passiva da ação, ou seja, é a pertinência subjetiva da demanda, é a situação prevista em lei que permite a um determinado indivíduo compor o polo ativo da demanda e outro indivíduo formar o polo passivo dessa demanda.
Humberto Theodoro Júnior aduz que parte,
“em sentido processual, é um dos sujeitos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial, insto é, aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (réu). Mas, para que o provimento de mérito seja alcançado, para que a lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. É preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legitimas, pois se tal não ocorrer o processo se extinguirá sem resolução do mérito”[16]
A legitimidade possui no art. 6º do CPC, ao menos na tutela individual, sua regra geral, a qual prevê que somente o titular do direito pode pleitear em nome próprio o seu interesse. É a denominada legitimidade ordinária.
Todavia, o legislador entendeu por bem excepcionar a regra, permitindo, em algumas circunstâncias, que alguém litigue em nome próprio a defesa do interesse de outrem. Nesses casos haverá a chamada legitimidade extraordinária[17].
Em suma, os legitimados são os titulares dos interesses em conflito, são os sujeitos da lide. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão e a passiva ao titular do interesse que resiste a pretensão deduzida.
