CAPÍTULO IV - O RISCO DA BANALIZAÇÃO DO CDC
4.1 Breves considerações
Depois de muito esforço empregado na construção de uma norma que protegesse de forma efetiva os consumidores, é preciso que essa proteção, agora, tenha outro destino: o da própria Lei 8.078/90.
É provável que muitos imaginassem que a determinação constitucional do artigo 5º, inciso XXXII, não fosse revolucionar as relações de consumo, como de fato ocorreu, com a criação de uma norma que encorajou os consumidores a exigirem mais respeito a seus direitos, quer seja fiscalizando o cumprimento das normas protetivas, inclusive por reclamações nos organismos de defesa, quer seja pelos meios judiciais. O fornecedores foram compelidos a respeitar os direitos do parceiro mais frágil, adequando-se, a cada dia, aos ditames do CDC, que, antes de ser um diploma desagregador, como já se mencionou, tem servido para fomentar negócios, a concorrência e, via de conseqüência, a melhoria da qualidade da prestação de serviços e produção de bens.
A norma vem superando muitas expectativas, colaborando, especialmente, com a coibição dos abusos sempre praticados no mercado de consumo.
O consumidor finalmente abandonou a sua posição de inércia diante das práticas abusivas a que sempre esteve submetido, encorajado por esta norma que lhe serve de verdadeiro sustentáculo, um abrigo institucionalizado.
Até mesmo fornecedores, nas relações com seus pares, apesar de encontrarem-se em posição de igualdade, têm buscado refúgio no CDC, disfarçados de consumidor, dado o caráter nitidamente protetivo da Lei.
O esforço empregado na criação de uma legislação que trate as relações de consumo de forma equilibrada, no entanto, não pode passar despercebido. Faz-se necessária uma busca incessante do respeito às disposições do Código, ao espírito para o qual foi criado: defesa dos direitos do verdadeiro consumidor e harmonia, transparência, lealdade, cooperação, confiança, que deve existir nas relações de consumo.
A invocação e utilização indevidas do CDC não podem ser permitidas, sob pena de sua banalização.
Neste capítulo, por meio de análise de decisões judiciais, pretende-se demonstrar como o Código de defesa do Consumidor tem sido utilizado de forma equivocada, seja através do próprio Poder Judiciário, seja pelos próprios sujeitos da relação de consumo, os destinatários da norma.
4.2 Casos práticos
4.2.1 Demandas Temerárias
Através da militância no atualmente intitulado Direito Bancário, bem como por pesquisas realizadas ao longo do Curso de Especialização em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais da UFRGS, constatou-se inúmeras situações submetidas à apreciação do Judiciário em que nitidamente se percebe a má utilização das normas protetivas, tanto pelo fornecedor como pelo consumidor.
Falar da incorreta utilização das normas protetivas pelo fornecedor pouca contribuição traria à análise, exatamente porque isso é o que normalmente acontece. Aliás, o Código foi criado especialmente para proteger o consumidor, dada a sua inferioridade com relação ao fornecedor, vulnerável que é, inclusive na esfera jurídica, como se expôs quando se analisou o princípio da vulnerabilidade. A má utilização das leis protetivas ou as manobras utilizadas para a sua não-utilização, pelo fornecedor, não é assunto novo. Nesse sentido, a fiscalização da sociedade e a correta aplicação do Código pelo Judiciário, por si só, com os meios coercitivos e punitivos com que é contemplado, encarregar-se-ão de afastar os abusos praticados por fornecedores.
A incorreta utilização dos benefícios trazidos pela Lei 8.078/90, pelo consumidor – seu real destinatário –, no entanto, merece especial destaque, precisamente porque a construção de uma norma que viesse a proteger o mais fraco, atingindo de forma contundente interesses daqueles que detêm o poder econômico, com a expunção dos abusos praticados no mercado de consumo, foi obtida com muito esforço e não pode, especialmente através de demandas temerárias, banalizar o Estatuto Protetivo, que deve ser abrigo àqueles que dele realmente necessitam.
A análise, assim, será efetuada sobre duas demandas submetidas ao Poder Judiciário pelo consumidor, em flagrante tentativa de utilizar o Código Protetivo para se beneficiar indevidamente.
A primeira delas se refere a uma ação revisional de contrato de empréstimo pecuniário, no valor de R$ 1.500,00, com previsão de pagamento em dez parcelas de R$ 257,18. Sem que tenha havido o pagamento de qualquer parcela, alguns dias antes do vencimento da primeira, a tomadora do empréstimo busca o Judiciário para revisar o contrato firmado, pleiteando, liminarmente, tutela antecipatória para impedir a inscrição de seu nome nos cadastros restritivos de crédito.
A decisão de primeiro grau foi pelo indeferimento do pleito liminar. Inconformada, a autora interpôs agravo de instrumento, aduzindo que a jurisprudência é pacífica no sentido de não se poder discutir débito ou crédito enquanto pendente ação revisional, eis que somente será declarada a sua existência ao final da ação. Sustentou necessitar do crédito concedido pelas instituições financeiras e que os serviços de cadastro de inadimplentes, como forma de pressão indireta, é condenável. Por fim, invocou o enunciado nº 9 do Superior Tribunal de Justiça, para dizer que o registro do nome do consumidor em cadastros restritivos de crédito, estando a dívida sub judice, constitui constrangimento e ameaça vedados pelo CDC.
A decisão da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça Gaúcho[72] foi pelo desprovimento do agravo, fundamentando que o pleito liminar só poderia ser atendido se comprovado o pagamento do capital emprestado ou se o mutuário se propusesse a consignar o valor incontroverso, o que não ocorreu no caso posto à sua apreciação, em que a autora não pagou nenhuma parcela nem depositou valor algum, nem mesmo o capital, limitando-se a discutir a questão relativa à abusividade dos encargos financeiros. Entendeu, portanto, correta a inscrição do nome da agravante nos cadastros de inadimplentes.
Na segunda demanda, o consumidor propõe ação de cumprimento de obrigação de fazer em face de uma loja de automóveis da capital gaúcha, porque, segundo relatou na inicial, pretendendo adquirir um veículo Alfa Romeu, zero km, pelo preço de US$ 59,30, como anunciado em um jornal de grande circulação de Porto Alegre, enviou correspondência à anunciante “oficializando a compra de um automóvel da marca Alfa Romeo, modelo 166, 3.0, V 6, ano 2004, zero km, importado da Itália, cor azul metálico ou qualquer outra cor, caso estivesse em falta a cor supracitada, no valor financeiro de US$ 59,30 (cinqüenta e nove dólares e trinta centavos), com pagamento pelo preço a vista”, tendo obtido resposta no sentido de que o valor estabelecido no quadro de preços anunciado deve ser lido em milhar, multiplicado por mil, conforme disposto no próprio anúncio, na parte superior à esquerda.
O autor da ação sustentou, em síntese, tratar-se de publicidade enganosa e que, como consumidor, tem o “direito de exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade, por parte da empresa-Apelada”. Invocou a aplicação dos artigos 30, 31, 35 e 37, do CDC, que teriam consagrado o princípio da vinculação, segundo a qual o fornecedor está obrigado a entregar exatamente aquilo que ofertou por meio de informação ou publicidade e postulou que a empresa fosse condenada a lhe vender o veículo Alfa Romeo, modelo 166, 3.0, V 6, ano 2004, zero km, importado da Itália, pelo valor de R$ 171,97 (cento e setenta e um reais e noventa e sete centavos), com pagamento pelo preço à vista.
A decisão de primeiro grau foi pela improcedência da ação em virtude da abissal disparidade entre o pedido e o valor do bem que o autor pretendia adquirir. Nessa decisão, o Juiz menciona que o mesmo autor, porém em processo distinto, deduziu demanda semelhante, pretendendo tornar-se proprietário de mais um veículo, dessa vez um Mercedes-Benz Modelo ML 500, ano 2004, zero km, importado da Alemanha, cor azul metálica ou qualquer outra cor. Como mencionou o Magistrado, na outra ação manteve-se o gosto pela cor, variando, porém, a marca do automóvel e, conseqüentemente, a revenda requerida. O Tribunal de Justiça Gaúcho, além de confirmar a sentença, porque constatado que o anúncio previa o valor em milhares de reais, foi além e, declarando o autor litigante de má-fé, condenou-o ao pagamento da multa prevista no artigo 18 do CPC.[73]
Facilmente se percebe que as decisões prolatadas prestigiam a não-banalização do Código de Defesa do Consumidor, atualmente invocado para toda e qualquer situação, dada a sua força protetiva.
O que é preciso ressaltar, e esse é o caminho que deve ser perseguido, é a defesa incansável do bom e verdadeiro consumidor. Este deve ser protegido, utilizando-se não só da lei para alcançar tal intento, mas da justiça social, que quase sempre com aquela não se confunde. E para que se consiga, cada vez mais, consolidar a proteção do consumidor, necessário que se coíba os abusos daqueles que se utilizam indevidamente das normas protetivas para alcançar objetivos ilegais, enaltecendo-se a boa-fé que deve haver entre os contratantes.
Ambas as decisões relatadas entenderam pelo indeferimento dos pedidos. A primeira, de impedir a inscrição do nome da autora nos cadastros restritivos de crédito, vez que nenhuma parcela do empréstimo que contraiu foi paga. Nem mesmo o capital ou valor incontroverso foi depositado. Aliás, a relatora do agravo mencionou que a mesma agravante, porém contra empresa diversa, adotou o mesmo procedimento: tomou o empréstimo e, mesmo antes do vencimento da primeira parcela, ajuizou ação revisional, também sem depositar o capital ou valor incontroverso. A segunda, de condenar uma empresa a vender um automóvel importado por preço irrisório, que não foi ofertado dessa forma e que certamente conduziria ao nefasto enriquecimento ilícito do autor, que também ajuizou mais de uma ação com pedido semelhante: adquirir um automóvel importado, zero km, Mercedes Benz ou Alfa Romeo, pelo preço de um pneu.
Os julgamentos, embora não adentrem esse aspecto, prestigiam a Política Nacional de Relações de Consumo, que, de acordo com o artigo 4º do CDC, dentre outros objetivos, enfatiza o princípio da coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo; não somente aqueles praticados contra o consumidor. Mesmo que se admitisse que a coibição refere-se apenas aos abusos praticados contra o consumidor, nos casos em comento, o abuso que aqui se enfatiza, também o foi contra o consumidor, mas o bom consumidor, aquele que realmente necessita de proteção e que, por condutas como estas apresentadas, vê o conjunto de normas que o protegem serem mal utilizadas, banalizadas.
Além disso, ainda em homenagem à Política Nacional de Relações de Consumo, as decisões prestigiam a boa-fé e a igualdade que deve haver nas relações entre consumidores e fornecedores, princípios, aliás, que o mencionado artigo 4º também determina sejam atendidos.
Quando se fala em abusividade, tratando-se de relações de consumo, a conduta que naturalmente desponta como abusiva é a do fornecedor. E não poderia ser diferente. Primeiro, porque no CDC, em todas as situações em que empregada a palavra abusiva(s), ou seja, em onze oportunidades, a conduta é atribuída ao fornecedor. Depois, porque a regra, efetivamente, é a de que o abuso, a exorbitância, a utilização desmedida do aparato empresarial, parta daquele que detém o poder econômico, seja utilizando-se de técnicas avançadas de marketing, podendo criar desejos e fantasias no consumidor, que provavelmente inexistiriam não fossem as técnicas ludibriantes comumente utilizadas, seja cobrando altas taxas de juros, como é o caso de certas operações bancárias, exorbitando e aproveitando-se da necessidade do consumidor em obter numerário para financiar a sua subsistência, ou por quaisquer outras técnicas que, em detrimento do mais fraco, almejam apenas o lucro.
Efetivamente, se o CDC coíbe de forma tão veemente as práticas abusivas, é porque a sociedade clamou por esta proteção, diante dos abusos cometidos por maus fornecedores que, aproveitando-se da vulnerabilidade do consumidor, praticavam e ainda praticam abusos no mercado de consumo.
Como ensina Claudia Lima Marques, esta vulnerabilidade da qual se aproveitam certos fornecedores para a prática de abusos são de três ordens: a técnica, a jurídica e a fática. De acordo com a Autora:
Na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços[...]A vulnerabilidade fática é aquela desproporção fática de forças, intelectuais e econômicas, que caracteriza a relação de consumo. Já a vulnerabilidade jurídica ou científica foi identificada e protegida pela corte suprema alemã, nos contratos de empréstimo bancário e financiamento, afirmando que o consumidor não teria suficiente “experiência ou conhecimento econômico, nem a possibilidade de recorrer a um especialista”. É falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia.[...][74]
Não se pode, entretanto, acreditar que só o fornecedor abusa e que sempre o consumidor é quem sofre essa ação.
Cláudio Bonatto, citando Paulo Bonavides, enfatiza que o abuso também pode ocorrer por parte do consumidor, quando assim se manifesta:
[...]deve ser coibido o arbítrio, bem como deve ser observada a necessidade, ou seja, o “meio deve ser dosado para chegar ao fim pretendido” de determinada conduta. Isto justifica a intervenção da lei, sempre que abusos estejam sendo praticados no mercado de consumo, seja por parte do fornecedor ou do consumidor.[75]
Para Bonatto, “[...] consumidor igualmente pode cometer abusos, os quais devem ser reprimidos, exatamente para que tais excessos de maus consumidores não venham a onerar os bons consumidores, os quais o Código visa a proteger[...]”[76]. Citando um exemplo, conta o caso de um consumidor que adquiriu programas de computador, levou-os para casa e, no dia seguinte, retornou com o produto, com o lacre violado, exigindo a devolução do seu dinheiro, porque o programa não teria se compatibilizado com o seu computador. Instado a se manifestar sobre o caso, o professor posicionou-se contrariamente à devolução do dinheiro sob o fundamento de que, com grande probabilidade de verdade, poderia o consumidor ter copiado o programa e, pretendendo vantagem gratuita, pedir a devolução do que pagou.
A conduta relatada não é outra senão abusiva, porque parece ter por objetivo exorbitar do direito que possui o bom consumidor de exigir a restituição da quantia paga, se o produto adquirido se revelar inadequado ao fim a que se destina, como prevê o artigo 18, §1º, inciso II c/c §6º, inciso III, do CDC.
Para Paulo Valério Dal Pai Moraes, a abusividade também pode ter em mira não só o consumidor, mas também o bom fornecedor, quando assim leciona:
A relevância da consideração saliente das práticas abusivas no Código de defesa do Consumidor, então, tem em mira a proteção coletiva do mercado de consumo com um todo, não somente evitando danos aos consumidores individuais, coletivos e difusos, mas também ao bom fornecedor, o qual sofrerá reflexos pela incorreta atuação comercial de um concorrente.[77]
Além disso, o citado autor menciona que no artigo 39 do CDC não estão previstas todas práticas abusivas que devem ser coibidas no mercado de consumo, podendo ser reconhecidas outras, verbis:
Como é facilmente vislumbrável, as mais variadas possibilidades de práticas comerciais abusivas podem acontecer em um mundo tão complexo como o atual, motivo pelo qual a Lei Consumerista traz um elenco não exaustivo de práticas abusivas no artigo 39, ficando claro que outras poderão ser reconhecidas judicialmente, quando for maculado algum dos princípios do CDC.[78]
Na mesma linha, segue a interpretação de Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem, quando ensinam que com a Lei 8.884, de 11.06.1994, introduzindo a expressão “dentre outras práticas abusivas” no caput do artigo 39, a lista volta a ser exemplificativa, conforme o era pela previsão do antigo inciso X do citado artigo, vetado pelo Presidente da República.[79]
A Lei Protetiva, antes de amparar de forma incondicional a todo e qualquer consumidor, tem por objetivo primeiro o atendimento das necessidades dos consumidores, permitindo-se aqui entender como tais, especialmente de acordo com os princípios da boa-fé, igualdade, coibição de abusos, os leais. Essa deve ser a verdadeira interpretação dada ao artigo 4º e incisos do CDC. Admitir-se o contrário – defesa desmdida de todo e qualquer consumidor, tão-só pelo fato de encontrar-se em tal posição – sem considerar caso a caso, como de forma muito lúcida agiu o Tribunal Gaúcho nas decisões acima relatadas, seria a bancarrota de todos os esforços até agora empregados na construção de um sistema rígido, confiável e eficaz na defesa do consumidor, como é o caso do Código Protetivo.
A autora da ação revisional aqui analisada, embora não tenha pago nenhuma parcela dos empréstimos que contraiu, parece ter amparado seu direito à revisão no inciso V do artigo 6º do CDC, que permite a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
A situação fática apresentada, no entanto, demonstra a prática da litigância de má-fé, com a utilização do processo para atingir objetivo ilegal (art.17, inciso III, do CPC), qual seja o de desvenciliar-se, ao menos momentaneamente, da obrigação legal de adimplir o contratado. Isto resta flagrante pelas datas envolvidas: em 14.05.2002 a agravante toma o empréstimo, com previsão de pagamento da primeira parcela em 20.06.2002, cerca de um mês depois. Antes, porém, de passados 30 dias, em 07.06.2002, sem que tenha apresentado a autora qualquer fato superveniente que demonstre terem se tornado excessivas as prestações e refugiando-se apenas e tão-somente no CDC e em decisões que a ele se reportam nos casos da espécie, a autora pede revisão do contrato, postulando a não-inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes.
Flagrante é o abuso de direito presente ao caso. Ousa-se dizer que evidente é a má-fé empregada. Sequer o capital emprestado, R$ 150,00(valor da primeira parcela), depositou a autora, o que evidencia o propósito de obter vantagem gratuita, em verdadeiro enriquecimento ilícito.
Da mesma forma no caso daquele que pretendia adquirir um automóvel importado, zero km, a preço vil.
Como bem decidiu o Tribunal de Justiça do RS, a pretensão do autor não encontra guarida nas normas do CDC por ele invocadas. Antes disso, são-lhe aplicadas as regras relativas à litigância de má-fé, eis que flagrante o seu propósito de utilizar o processo, invocando as normas protetivas, para atingir objetivo ilegal, que não é outro senão o de enriquecer injustamente, pretendendo adquirir não só um veículo importado por um preço irrisório, mas dois, um Alfa Romeo e um Mercedes Benz, pelo preço de dois pneus.
As decisões, portanto, parecem ter solucionado os casos de maneira justa, prestigiando a Política Nacional de Relações de Consumo, precisamente quando coibiram abusos também por parte de consumidores, que pretendiam invocar indevidamente a proteção do Código de Defesa, estatuto construído para proteger o bom consumidor, aquele que dele realmente necessita e não aquele que dele se utiliza com flagrante objetivo de utilizar a lei de forma espúria.
Decisões como estas fortalecem o Código de Defesa do Consumidor, aplicando-o quando deve ser aplicado, e prestigiam os princípios da transparência e boa-fé objetiva, que permeiam as relações de consumo e são aplicados a todos aqueles que delas participam, que devem respeitar o parceiro contratual, agindo com transparência, lealdade, cooperação,confiança.[80]
4.2.2 Pessoa Jurídica Consumidora.
Da mesma forma que no item anterior, neste tópico busca-se demonstrar a má utilização das normas protetivas. Desta vez, no entanto, não por demandas temerárias, mas especialmente pelo próprio Poder Judiciário, que muitas vezes as alcança às pessoas jurídicas, sem qualquer distinção, pouco importando se estão ou não em situação de vulnerabilidade, único caso em que, não sendo destinatário final, considera-se aceitável a aplicação do Estatuto Protetivo em seu benefício.
Apenas para possibilitar uma melhor análise da aplicação das regras do CDC às pessoas jurídicas, utiliza-se, como no tópico anterior, de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça Gaúcho.
Trata-se de ação revisional de contrato de repasse de empréstimo externo para financiamento de capital de giro proposta por uma grande loja de veículos de Porto Alegre contra um Banco que financia a compra e venda de veículos e peças.
Depreende-se da decisão ter a ré argüido exceção de incompetência de foro, diante da cláusula de eleição prevista no contrato celebrado entre as partes, o que não foi acolhido pelo juízo de origem. Dessa decisão, agravou de instrumento a parte ré sob o fundamento de que inaplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor, eis que a agravada é pessoa jurídica, que não se utiliza do produto como destinatária final, inexistindo relação de consumo entre os contratantes. Afirmou ser válida a cláusula de eleição de foro, livremente acordada pelas partes e enfatizou a ausência de vulnerabilidade da autora, postulando o provimento do recurso para ver julgada procedente a exceção oposta.
Em decisão monocrática, o Desembargador-Relator entendeu pelo desprovimento do agravo, sob o fundamento de que aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor ao caso, devendo prevalecer a regra contida em seu artigo 101, I, que possibilita o ajuizamento da ação no foro do domicílio do autor. Consta da decisão que a questão de ser a autora pessoa jurídica não afasta a proteção do CDC, vez que a obtenção de empréstimo para utilizar os valores em suas atividades, seja para adquirir veículos ou peças, enquadra a agravada no conceito de consumidora final dos bens. Por fim, a decisão singular foi pela manutenção daquela que fixou a competência de foro de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, entendendo ter havido relação de consumo entre as partes.
Tal decisão monocrática foi combatida através de agravo interno, postulando o agravante a sua reconsideração, sob o fundamento de que a doutrina e jurisprudência amparam seu entendimento. A nova decisão mantém a anterior, de forma unânime, negando provimento ao agravo interno, sob o mesmo fundamento externado na decisão monocrática.[81]
O tema central da decisão acima relatada é objeto de controvérsia no meio doutrinário e jurisprudencial, desde a edição do Código de Defesa do Consumidor: a incidência da Lei Consumerista na proteção da pessoa jurídica como destinatária de produtos e serviços.
A relação jurídica submetida à apreciação judicial figura-se como empréstimo bancário, cujos valores seriam utilizados pela agravada, conhecida loja de veículos da capital gaúcha, no fomento de sua atividade de comercialização de veículos e peças.
A decisão judicial foi pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerada que foi a pessoa jurídica como destinatária final do empréstimo contraído, nos moldes do caput do artigo 2º daquele diploma legal: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
A definição legal, no entanto, não basta por si só para enquadrar a pessoa física ou jurídica como consumidor, carecendo de interpretação, especialmente quanto à expressão destinatário final, cujo significado, depois de passados cerca de quinze anos da publicação do código, continua motivo de controvérsia.
Diversas são as divisões para o conceito de consumidor. Utiliza-se, no entanto, os ensinamentos de Calvão da Silva para defini-lo, da seguinte forma:
Em um sentido lato consumidor é aquele que adquire, possui ou utiliza um bem ou serviço, quer para uso pessoal ou privado, quer para uso profissional. O que importa é que alguém seja o ‘consumidor’ do bem, isto é, que consuma, complete, termine o processo econômico, dando satisfação a necessidades pessoais, familiares e/ou profissionais. [...] Em sentido estrito, consumidor é apenas aquele que adquire, possui ou utiliza um bem ou um serviço, para uso privado (pessoal, familiar ou doméstico), de modo a satisfazer as necessidades pessoais e familiares, mas não já o que obtém ou utiliza bens e serviços para a satisfação das necessidades de sua profissão ou de sua empresa.[82]
Quanto à pessoa física, não existem maiores discussões acerca da aplicação do CDC em seu benefício, sendo considerada consumidora quando, nos dizeres da lei, adquirir ou utilizar produto ou serviço como destinatário final.
Ao que parece, o divisor de águas encontra-se na definição legal de destinatário final, isto é, se a pessoa jurídica for assim considerada, terá a proteção do Código Consumerista. Se utilizar o produto ou serviço como insumo, deverá buscar defesa para os seus direitos em outras esferas, diferentes daquela que regula as relações de consumo.
A expressão destinatário final contida no conceito de consumidor tem sido alvo de diferentes interpretações. Entre as existentes, duas são as mais invocadas. A primeira, chamada teoria objetiva, defende que a expressão destinatário final designa o consumidor como sendo aquele que adquire um produto para satisfazer a uma necessidade pessoal ou a uma necessidade desvinculada da atividade básica em se tratando de pessoa jurídica. Está implícito nesse entendimento que o produto há de estar acabado, apto a atender ao fim desejado pelo consumidor. Esta teoria enfatiza a destinação final como sendo o último estágio da cadeia de distribuição de riqueza, com a utilização direta dos bens e serviços, sem intuito especulativo. É a utilização do produto ou serviço despida de qualquer interesse de revenda ou para fins profissionais, integrantes de novo liame de produção ou serviços. De outra parte, temos a teoria subjetiva, cuja idéia defendida é de que o consumidor, como destinatário final, não pode ser um profissional, pois este estaria utilizando-o com o objetivo de lucro.
Grande parte da doutrina brasileira entende que o Código adotou a definição objetiva, exatamente porque o legislador, ao conceituar o consumidor, utilizou-se da expressão destinatário final, o que denota sua intenção em ter como tal aquele que utiliza o bem no último estágio do liame de produção ou serviço, não excluindo a pessoa jurídica, desde que ela se encontre na posição de verdadeiro consumidor, não utilizando o produto ou serviço como insumo de sua atividade profissional.
Quanto à definição genérica do campo de aplicação do CDC, digladiam duas correntes: os finalistas e os maximalistas.
De acordo com o magistério de Cláudia Lima Marques, a interpretação dada pelos finalistas
[...] restringe a figura do consumidor àquele que adquire(utiliza) um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável. Considera que, restringindo o campo de aplicação do CDC àqueles que necessitam de proteção, ficará assegurado um nível mais alto de proteção para estes, pois a jurisprudência será construída sobre casos em que o consumidor era realmente a parte mais fraca da relação de consumo e não sobre casos em que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que o direito comercial já concede. Para os maximalistas, por outro lado, a definição do art. 2º deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fábrica de toalhas que compra algodão para transformar, a fábrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma máquina de escrever para o seu escritório, ou mesmo o Estado quando adquire canetas para uso nas repartições e é, claro, a dona de casa que adquire produtos alimentícios para a família.[83]
Percebe-se que para a teoria finalista, a interpretação do artigo 2º do CDC é a mais restrita possível, sendo considerado consumidor aquele que retira do mercado de consumo produto ou serviço, de fato e sob o ponto de vista econômico, excluindo a figura do profissional. Para a maximalista, ao contrário, a interpretação é ampliada, considerando-se consumidor todo aquele que retira de fato o produto ou serviço do mercado, incluindo aqui os profissionais.
Ainda recorrendo ao ensinamentos da citada autora, constata-se que
[...] a característica maior do consumidor é ser o destinatário final do serviço, é utilizar o serviço para si próprio. Nesse sentido, é fácil caracterizar o consumidor como destinatário final de todos os contratos de depósito, de poupança, e de investimento que firmas com os bancos. A dificuldade está na caracterização do consumidor, nos contratos de empréstimo, onde há uma obrigação de dar, de fornecer o dinheiro, que é bem juridicamente consumível. Nestes casos, a pessoa é destinatária final fática, mas pode não ser a destinatária final econômica. Por exemplo, um advogado que contrata o empréstimo de certa quantia para reformar o seu escritório ou o agricultor, para comprar a semente para plantar.
Nestes dois casos, o advogado e o agricultor são destinatários fáticos, mas o produto é insumo para alguma outra atividade profissional. Logo não poderiam recorrer, em princípio, à tutela do CDC. Observamos, porém, que o sistema do CDC é um sistema aberto, que trabalha com a técnica de equiparação de pessoas à situação de consumidor quando se constatar o desequilíbrio contratual e a vulnerabilidade (técnica, jurídica ou fática) da pessoa que contrata com o fornecedor. Parte da doutrina e jurisprudência defende a aplicação do CDC a estes contratos interempresariais.[...]
[...]Nesse sentido, parece-me possível concluir que os contratos entre o banco e os profissionais, nos quais os serviços prestados pelos bancos estejam, em última análise, canalizados para a atividade profissional destas pessoas físicas (profissionais liberais, comerciantes individuais) ou jurídicas (sociedades civis e comerciais), devem ser regidos pelo direito comum, direito comercial e leis específicas sobre o tema. Só excepcionalmente, por decisão do Judiciário, tendo em vista a vulnerabilidade do contratante e sua situação equiparável ao do consumidor stricto sensu, serão aplicadas as normas especiais do CDC a estes contratos entre dois profissionais.[84]
Ser o destinatário final de produto ou serviço, no entanto, não é a única forma de contemplar a pessoa jurídica como consumidora, beneficiária das leis protetivas.
Mesmo que a empresa não adquira ou utilize o produto ou o serviço como destinatário final - o que a excluiria do âmbito de proteção do CDC pelo seu artigo 2º -, ainda assim poderá nele encontrar amparo, pela aplicação do artigo 29, por equiparação, desde que comprove que dele realmente necessita, porque encontra-se em estado de vulnerabilidade com relação ao fornecedor.85
É o exemplo de pequenos empresários que não raramente se encontram em situação de vulnerabilidade perante seus fornecedores e, nesse caso, não há que se falar em igualdade, mas necessidade de equilibrar a relação. A pessoa jurídica, nessas situações, em que pese não seja destinatária final, pode encontrar-se subjugada ao seu fornecedor, muitas vezes grandes empresas, que ditam preços e formas de contratar, sem que o pequeno parceiro comercial possa ou consiga se opor.
Comprovando encontrar-se em tal estado de vulnerabilidade, poderá a pessoa jurídica se socorrer do Estatuto Protetivo. Novamente os ensinamentos de Cláudia Lima Marques:
A própria jurisprudência gaúcha evoluiu para considerar que o princípio da vulnerabilidade(presumida para o consumidor pessoa física), imposto pelo CDC, está subsumido no art. 29 do Código, sendo deste pré-requisito lógico. Assim, só incluem-se na proteção “equiparada” deste artigo aqueles “profissionais” ou leigos que, vulneráveis, comprovam sua situação de vulnerabilidade fática, econômica, jurídica ou técnica.86
Verifica-se, assim, que a pessoa jurídica poderá sim ter seu direito amparado pelo Estatuto Protetivo, mas deverá estar em posição de destinatário final de produto ou serviço ou encontrar-se em verdadeira posição de vulnerabilidade, que lhe coloque em situação de desigualdade frente ao parceiro contratual, de modo que necessite reequilibrar a relação, através das normas tutelares.
Dessa forma, como se mencionou inicialmente, a decisão do Tribunal de Justiça parece não ter solucionado o caso da melhor forma, uma vez que considerou aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor a uma relação jurídica mantida entre iguais, tendo de um lado uma instituição financeira e de outro uma concessionária de automóveis, que não se encontrava em posição de vulnerabilidade diante da outra parte, tampouco utilizava o empréstimo como destinatário final, mas no fomento de sua atividade comercial.
A concessionária de automóveis tomou o empréstimo para utilizar o dinheiro como intermediário ou na forma de insumo para sua atividade profissional; não como consumidor final, aquele que está no fim da cadeia econômica(Produção Circulação Distribuição Consumo), como ensina Marcos M. Gouvêa.[87]
Com a permissão de Cláudio Bonatto, utiliza-se de seus ensinamentos para concluir pela inaplicabilidade do CDC ao caso sob análise, considerando tratar-se de relação jurídica mantida entre iguais, onde o Código Consumerista, que foi criado para defender o mais frágil na relação de consumo, não pode e não deve alcançar.
Para o renomado Mestre,
[...]as regras de proteção e de defesa do consumidor surgiram, basicamente, da necessidade de obtenção de igualdade entre aqueles que eram naturalmente desiguais. Assim, tornou-se imperiosa a intervenção estatal, por intermédio do direito positivo, objetivando evitar a milenar submissão do mais fraco em relação ao mais forte, lei esta somente aceitável no mundo irracional.
Além disso, a idéia de codificação de regras e princípios protetivos buscou flagrantemente munir aqueles entes carentes de condições legais específicas de arma eficaz, tendente a evitar a continuidade da individualização dos lucros e da socialização dos prejuízos.
É plenamente sabido que, nas relações econômicas desiguais entre o “forte” e o “fraco”, a liberdade escraviza, e a lei é que liberta.
Dessarte, entendemos que o Código de Defesa do Consumidor deve ser utilizado por aqueles que nele tenham a última guarida, pois os demais podem buscar amparo nos outros diplomas legais vigentes, que não foram revogados pelo CDC.[88]
A relação jurídica, portanto, mantida entre duas empresas, sendo de caráter flagrantemente profissional, entre iguais, diferentemente do que decidiu a Turma Julgadora, deve ser regida por outro diploma legal, que não a Lei 8.078/90.
Admitir o contrário, seria permitir a banalização do Código de Defesa do Consumidor.
Não é difícil imaginar que, se permitido, os profissionais, maciçamente, sem distinção, assim que se sentirem prejudicados, por qualquer razão, até mesmo por diminuição do lucro no negócio realizado, travestir-se-ão de consumidores e invocarão a Lei Consumerista como solução para todos os seus problemas.
Inegáveis e inúmeros os benefícios trazidos pelo CDC e o sucesso da sua aplicação, não sendo nada estranho que as pessoas jurídicas estejam pretendo, cada vez mais, o seu amparo, na condição de consumidor, como nos ensina Cláudia Lima Marques:
Efetivamente, grande número de empresas têm tentado ver reconhecido no Judiciário seu status de “consumidoras”- destinatárias finais fáticas, pois o sistema do CDC demonstrou ser um setor de excelência e eficiência do direito civil brasileiro, onde as soluções de mérito e de justiça contratual realmante realizam-se. Apoiadas por advogados atualizados, as empresas tornaram-se litigantes comuns a recorrer ao sistema do CDC para resolver seus problemas contratuais intercomerciais, deturpando, assim, o espírito protetivo do CDC e colocando em perigo a proteção do verdadeiro consumidor stricto sensu.[...][89]
O que não se pode perder de vista e isto foi mencionado no início deste trabalho, é que a Lei 8.078/90 foi criada pelo sentimento da sociedade de que era necessária uma legislação específica, que tratasse e coibisse os abusos praticados nas relações de consumo em detrimento da parte mais fraca, o consumidor, até então desprovido de condições efetivas de defender seus direitos.
Pode-se afirmar que a elaboração da Lei Consumerista não teve por objetivo considerar como consumidor todo aquele que adquirisse ou utilizasse produto ou serviço, indistintamente. Não foi criada para proteger o forte diante do forte ou o igual diante do igual, mas como sugere o nome, apenas para defender o consumidor, o reconhecidamente frágil da relação de consumo. Tem sido muito eficaz, uma inquestionável ferramenta em favor daquele que necessita de proteção, mas não pode servir como o remédio para todos, aqui incluídas as pessoas jurídicas não-vulneráveis ou não-destinatárias finais de produtos e serviços.
Para sedimentar o entendimento, enaltecendo a necessidade de alcançar a proteção do CDC àqueles que dele efetivamente necessitam, invoca-se, como muitas vezes feito neste trabalho, as sábias palavras de Cláudia Lima Marques:
[...]se a todos considerarmos “consumidores”, a nenhum trataremos diferentemente, e o direito especial de proteção imposto pelo CDC passaria a ser um direito comum, que já não mais serve para reequilibrar o desequilibrado e proteger o não-igual. E mais, passa a ser um direito comum, nem civil, mas sim comercial, nacional e internacional, o que não parece correto.[...][90]
