Após alguns anos de experiência trabalhando em um Ofício de Notas da Capital do Rio de Janeiro, pude constatar que a lavratura de uma escritura pública de doação, normalmente, não nos desperta tanta atenção. Credito essa desatenção ao fato de acharmos, a meu ver, equivocadamente, que se trata de uma escritura que não apresenta um maior grau de dificuldade na sua elaboração.
Trata-se de um engano, pois, em minha opinião, o contrato de doação é um dos mais complexos e exige do notário ou do advogado um absoluto domínio sobre a matéria.
Na maior parte das vezes, o nosso cliente não sabe exatamente o que quer, ele simplesmente nos diz que pretende doar um determinado imóvel a uma pessoa, normalmente, a um filho.
A partir daí, começa o nosso árduo trabalho. Na verdade, o melhor seria fazermos um checklist contendo todas as perguntas que deverão ser feitas ao cliente, de forma a que tenhamos ciência da sua real intenção.
Passemos, então, ao nosso checklist:
. a) a doação será adiantamento da legítima, da parte disponível ou tratar-se-á de partilha em vida?
. b) a doação será com ou sem reserva de usufruto? E, se houver a reserva do usufruto, com ou sem direito de acrescer, nos termos do art. 1.411, do CC?
. c) a doação será com ou sem cláusula de reversão?
. d) a doação será com ou sem as cláusulas protetivas e a cláusula restritiva? E, se houver a imposição das cláusulas, serão elas vitalícias ou temporárias?
. e) a doação, se feita ao casal, será com ou sem a cláusula de acrescer, com fundamento no art. 551, do CC?
Como podemos perceber, não se trata, definitivamente, de uma tarefa simples.
Comecemos, pela primeira pergunta: será adiantamento da legítima, será da parte disponível ou será uma partilha em vida?
DA DOAÇÃO COMO ADIANTAMENTO DA LEGÍTIMA
“Art. 544 – A doação de ascendente a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.” (g.n)
A hipótese do adiantamento da legítima, se feita de ascendente para descendente ou de cônjuge para outro, é a mais comum. A propósito, se nada mencionarmos na escritura, a doação será considerada adiantamento da legítima.
DA DOAÇÃO DE UM CÔNJUGE A OUTRO (ART. 544 X 2.002, ambos do CC).
A novidade que nos trouxe o Código Civil de 2002 foi a de incluir o cônjuge no rol dos herdeiros necessários (art. 1.845, CC). Logo, se houver doação de um cônjuge ao outro e o contrato for silente, a doação será considerada adiantamento da legítima (art. 544, CC) e deverá, na minha ótica, o bem doado ser trazido à colação em futuro inventário, conquanto o art. 2.002 da nossa lei civil obrigar tão somente os descendentes a conferir o valor das doações.
Entendo que, nesses casos, seria conveniente reforçar no contrato de doação que aquele bem está sendo doado, trata-se de adiantamento da legítima, devendo, portanto, o aludido bem ser trazido à colação em futuro inventário.
Diferentemente do que ocorre na compra e venda, em que é imprescindível a intervenção dos demais descendentes e do cônjuge (art. 496), na doação essa intervenção não é obrigatória, haja vista que a doação dos pais aos filhos e, agora, também, do cônjuge ao outro cônjuge, importa em adiantamento da legítima. Isso quer dizer que, quando o ascendente comum falecer, os bens doados deverão ser trazidos ao inventário e conferidos.
DA DOAÇÃO DO COMPANHEIRO A OUTRO
Agora, como devemos proceder quando a doação for feita de um companheiro ao outro, posto que o companheiro não foi incluído no rol dos herdeiros necessários, não foi mencionado no art. 544, tampouco no art. 2.002, ambos do Código Civil?
Entendo que, apesar de o companheiro não ostentar a condição de herdeiro necessário, ele fará jus à herança, de acordo com o art. 1.790, da lei civil vigente.
Logo, se um companheiro resolve doar um bem ao outro, a meu ver, deverá o doador especificar se a doação está sendo feita da sua parte disponível ou como adiantamento do quinhão hereditário a que o companheiro faria jus, devendo ou não o aludido bem ser trazido à colação em futuro inventário.
Sendo o contrato de doação um negócio jurídico bilateral, se o donatário concordar que a doação foi efetivada como adiantamento do seu quinhão hereditário e que o bem deverá ser trazido à colação em futuro inventário, embora não conste da lei esse preceito, reputo essa determinação contratual válida, pois também não há na lei nada que a vede.
Ao que tudo indica, a Reforma do Código Civil corrigirá essas distorções do nosso sistema legal, impondo a obrigatoriedade da colação, não só aos descendentes, mas, também, aos cônjuges e aos companheiros, alterando o art. 2.002, do atual Código.
DA DOAÇÃO DO DESCENDENTE AO ASCENDENTE
Agora, imaginemos outra situação, um filho que resolve doar um bem ao seu pai. Essa doação será considerada adiantamento da legítima, visto que o ascendente é, igualmente, herdeiro necessário?
A resposta é não! E por que não? Por falta de previsão legal.
Pela simples leitura do art. 544, verificamos que o citado artigo trata da doação do ascendente ao descendente e de um cônjuge ao outro, deixando de mencionar a doação do descendente ao ascendente.
Vejamos o que diz o renomado autor Zeno Veloso em sua obra “Direito Hereditário do cônjuge e do companheiro”, sobre essa questão:
Não só na brasileira como em muitas legislações estrangeiras, os ascendentes estão dispensados da colação. No direito português, Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado, cit. V.6, p. 172) dão a explicação que, universalmente, é utilizada: “Não há, de facto, segundo a ordem natural da vida e das coisas, na doação que o filho excepcionalmente faça ao pai ou a um dos avós, nenhuma razão para presumir que a liberalidade seja feita com a idéia de efectuar um simples adiantamento por conta da quota hereditária que, em regime de igualdade com a mãe ou com os outros avós do doador, será mais tarde devida ao beneficiário. Realmente, se a colação toma por base a presunção de que o doador, nos casos gerais, quer apenas adiantar (antecipar) a herança do herdeiro, e não coloca-lo em situação vantajosa que a dos outros, não é razoável imaginar que o descendente que doa algo ao pai ou à mãe tenha em mente adiantar a herança dos genitores, pois o normal é que os pais morram antes do filho.”
DA DOAÇÃO DA PARTE DISPONÍVEL
Com efeito, a doação poderá ser da parte disponível do doador.
Atente-se que o cálculo do que se refere à parte disponível será feito por ocasião da liberalidade. Mais uma vez, é bom que se esclareça que o Notário não desempenhará o papel de detetive e não terá de comprovar se o que está sendo doado corresponde realmente ou não à parte disponível.
Para isso, basta que o doador declare que a mencionada doação se refere a sua parte disponível e que o bem ora doado não deverá ser trazido à colação em futuro inventário. Essa declaração final é de suma importância, não bastando que se coloque na escritura que a doação é da sua parte disponível.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DAS SUCESSÕES. INVENTÁRIO. COLAÇÃO. "OS DESCENDENTES QUE CONCORREREM À SUCESSÃO DO ASCENDENTE COMUM SÃO OBRIGADOS, PARA IGUALAR AS LEGÍTIMAS, A CONFERIR O VALOR DAS DOAÇÕES QUE DELE EM VIDA RECEBERAM, SOB PENA DE SONEGAÇÃO." (ART. 2002, caput, NCC).DECISÃO QUE DETERMINA A INDISPONIBILIDADE DE BENS IMÓVEIS ADJUDICADOS AO SUCESSOR DO DONATÁRIO E SUA COLAÇÃO AO INVENTÁRIO DA DOADORA, QUE POSSUÍA OUTROS DOIS FILHOS E FEZ A DOAÇÃO DE BENS A UM DOS HERDEIROS, EM VIDA. ADIANTAMENTO DA LEGÍTIMA. I -TANTO PELO ART. 1789 DO CC DE 1916 QUANTO PELO ART. 2006 DO CC EM VIGOR, PARA QUE PRODUZA EFEITO JURÍDICO, A DISPENSA DA COLAÇÃO DEVE SER DECLARADA PELO DOADOR, EM CLÁUSULA EXPRESSA, OU NO PRÓPRIO TÍTULO DE LIBERALIDADE OU NO TESTAMENTO. NÃO HAVENDO ESSA DISPENSA, OBRIGA-SE O DONATÁRIO, OU, QUANDO FALECIDO ANTES DO DOADOR, SEUS SUCESSORES, A TRAZER OS BENS À COLAÇÃO. NECESSIDADE DE APURAÇÃO SE O MONTANTE DOADO EXCEDEU A PARTE DISPONÍVEL DO PATRIMÔNIO DO FALECIDO. II-INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOADOS. MEDIDA NECESSÁRIA, PARA IMPEDIR A TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS, PROTEGENDO O PATRIMÔNIO DOS DEMAIS HERDEIROS, ATÉ O DESLINDE DA LIDE. RECURSO DESPROVIDO. (g.n)
(Agravo de Instrumento nº 0020943-87.2010.8.19.0000, 17ª CC/TJRJ, Des. Rel. Luisa Bottrel Souza, j. 25.08.2010). [1]
Vale, ainda, registrar que a dispensa da colação poderá ser outorgada de duas formas: na própria escritura de doação ou no testamento, ex vi do art. 2.006, do Código Civil.
DO MOMENTO DA PROPROSITURA DA AÇÃO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA PARTE INOFICIOSA
Insta consignar, para que possamos saber se o doador doou mais do que poderia, considerando a existência de herdeiros necessários e a limitação da possibilidade de dispor de 50% (cinquenta por cento) dos seus bens, que a análise da parte excedente, igualmente denominada inoficiosa, deverá ser feita no momento da liberalidade.
Por doação inoficiosa entende-se aquela em que o doador, no momento da liberalidade, excede a legítima dos herdeiros. Não se lhe concede que doe, além do que poderia dispor em testamento, mas a nulidade não atingirá todo o contrato, senão apenas a parte excedente (vide art. 549, 1.789, 1.846, 1.967 e §3º, do art. 2.007, todos do Código Civil).
Agora, só por curiosidade, por que as doações se chamam inoficiosas?
“Porque contrariam o ofício do doador. O pai que doa excessivamente a um dos filhos ou a um estranho, peca contra o estado de pai, o dever, o ofício.”[2]
Por outro lado, existe, ainda, a indagação doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade de demandar a nulidade da doação inoficiosa antes da morte do doador. Há entendimentos para ambos os lados, uns entendem que a ação somente poderá ser proposta depois da morte do doador, outros entendem que a pretendida ação poderá ser intentada durante a vida do aludido doador.
De qualquer sorte, esse dilema será, certamente, solucionado pelo Projeto de Lei 6.960, que esclarece e altera o princípio segundo o qual “(...) os herdeiros necessários só poderão arguir a nulidade após a morte do doador, pois, antes da morte, não estão investidos de qualquer direito”.
Pois, de acordo com o mencionado Projeto de Lei, o artigo 549, do Código Civil, passaria a ter a seguinte redação:
“Art.549..........................................
Parágrafo único - A ação de nulidade pode ser intentada mesmo em vida do doador.” (NR)
Por enquanto, existe julgado do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a ação de nulidade da doação inoficiosa poderá ser proposta mesmo em vida do doador, senão vejamos sua ementa:
“CIVIL. DOAÇÃO INOFICIOSA. A AÇÃO ANULATÓRIA COM BASE NO ART. 1.176 DO CPC PODE SER INTENTADA MESMO EM VIDA DO DOADOR. RECURSO NÃO CONHECIDO.”
(REsp 7879 / SP /RECURSO ESPECIAL 1991/0001754-0, Des. Rel. Paulo Costa Leite, 3ª Turma do STJ, j. 24.02.1994)
No mesmo sentido, os acórdãos prolatados pelos Tribunais de Justiça de Minas Gerais, a exemplo do seguinte:
DOAÇÃO INOFICIOSA. AÇÃO DECLARATÓRIA. DOADOR VIVO. POSSIBILIDADE. FALECIMENTO DA PARTE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. NECESSIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OUTROS IMÓVEIS. PROVA. ÔNUS. VALOR DOS BENS. VOTOS VENCIDOS.
(Apelação nº 393.452-9 - UBERABA, TJMG, j. 11.05.2004).[3]
DA DOAÇÃO PARTILHA EM VIDA
“Art. 2.018 – É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.”
Trata-se de partilha em vida, que poderá ser levada a efeito de duas formas: por meio de doações ou por meio do testamento.
A partilha por ato inter vivos abarcará parcial ou totalmente os bens do ascendente. Cabe, no entanto, a observação de que, se o ascendente decidir dispor de todos os seus bens em vida, deverá reservar parte deles, ou destinar uma renda suficiente para a sua subsistência, de forma a não contrariar o preceito contido no art. 548, da lei substantiva.
Vale, ainda, assinalar que a decisão de se partilhar todos os bens em vida é extremamente utilizada entre nós, pois os ascendentes, procurando evitar as previsíveis e indesejáveis brigas familiares ou mesmo proteger os herdeiros do alto custo de um inventário, decidem, em vida, partilhar os bens entre os filhos. E, para isso, celebram doações, na maior parte das vezes já atribuindo a cada filho um determinado imóvel.
Para conferir maior garantia a essa partilha em vida, bem como procurando evitar que a mesma não seja questionada no futuro, os ascendentes requerem a intervenção dos demais filhos e dos seus respectivos cônjuges ou companheiros, em cada ato praticado, apesar de essa intervenção ser despicienda.
Com todos esses cuidados, os pais entendem que a questão sucessória estará resolvida e que não haverá discussão, presente ou futura, sobre esse tema.
Infelizmente, eles estão enganados, visto que poderá sim haver discussão sobre a partilha, apesar de todos os filhos terem participado do ato, declarando a sua ciência e concordância.
Passamos, nesse momento, a transcrever o Recurso Extraordinário nº 94.512-1, Primeira Turma, São Paulo, STF:
“Recurso extraordinário. Reexame de prova. Inventário. Partilha em vida. Doação. Colação.
....omissis....
Anotam, outrossim, que a agravada, por ato formal, renunciou à possibilidade de, no futuro, investir contra o aludido ato de liberalidade, o que também induz dispensa da colação.
.....................
A partilha em vida, portanto, equipara-se a uma doação, estando subordinada, nesses termos, às mesmas regras jurídicas que regulam este último instituto citado. Já por aí se vê que não está dispensada a colação, tal como pretendem os agravantes.
........................
pouco importando, neste caso, que o filho prejudicado tenha aceitado a partilha feita pelo pai, quando foi da respectiva escritura, porque o Código Civil exige, expressamente, no art. 1.776, que a partilha, para ser válida, não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.”
Resumindo, nesse caso, foi celebrada a partilha em vida, todos à época concordaram com a referida partilha; posteriormente, uma filha que se sentiu prejudicada, após a morte do pai, exige que todos os bens venham à colação, pois a sua legítima fora prejudicada e não havia na escritura declaração de que o bem doado não deveria ser trazido à colação em futuro inventário.
A meu ver, a solução para evitarmos qualquer tipo de questionamento, presente ou futuro, na celebração da partilha em vida, seria a adoção das seguintes precauções: a) exigir a intervenção e anuência de todos os interessados; b) declarar que o bem doado não deverá ser trazido à colação em futuro inventário e que a presente doação está sendo realizada com fundamento no art. 2.018, do Código Civil; c) por fim, declarar, igualmente, que eventuais diferenças entre os valores das doações deverão ser consideradas como deduzidas da parte disponível do doador.
Creio que, dessa forma, não diria que é impossível, porque o direito de ação é abstrato, mas seria extremamente difícil requerer a conferência daqueles bens, objeto de doação, com fundamento no art. 2.018, do Código Civil, na forma apresentada no parágrafo acima, letras “a “b” e “c”. Ressalve-se, no entanto, que de nenhuma forma a legítima poderá ser prejudicada, atendendo, desse modo, ao princípio da intangibilidade da legítima.
DA DOAÇÃO COM OU SEM RESERVA DE USUFRUTO, COM OU SEM DIREITO DE ACRESCER O USUFRUTO
Com efeito, a doação poderá ser realizada com a reserva de usufruto para os doadores ou doador. Quando houver a reserva do usufruto, em favor de duas ou mais pessoas, é conveniente que se deixe claro se o usufruto extinguir-se-á parte a parte ou acrescerá a do sobrevivente, nos termos do art. 1.411, do Código Civil Brasileiro.
DA DOAÇÃO COM CLÁUSULA DE REVERSÃO
Vale mencionar que a cláusula de reversão não poderá beneficiar o terceiro, pois vige vedação de fideicomisso inter vivos, na sistemática civil vigente, daí a proibição estampada no parágrafo único do art. 547, do Código Civil.
Entendo, também, que a doação com cláusula de reversão não poderá ser celebrada em favor de pessoa jurídica, pois o caput do art. 547, do Código Civil, determina a hipótese de o doador sobreviver ao donatário. É consabido que as pessoas jurídicas não morrem.
Encerrando este tópico, venho corroborar o entendimento do ínclito Notário Ademar Fioranelli, exarado na sua obra[4] “Das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade”, em que ele sustenta ser aconselhável que a cláusula reversiva e resolutiva venha acoplada à de incomunicabilidade, in verbis:
“Deve-se preservar a incomunicabilidade do bem, já que toda alteração no estado civil do titular do direito, no caso o donatário, implicará, automaticamente, reflexos de toda ordem acerca de seu exercício, gerando graves consequências à pretensão do doador.
Bastaria imaginar o casamento do donatário solteiro sob o regime da comunhão universal de bens. Algumas questões poderiam ser levantadas: a condição resolutiva se resolve em parte ou em sua plenitude por morte do donatário? Por força da condição, consolida-se a plena propriedade da metade ideal do falecido em favor do proprietário resolúvel, e a outra metade ideal para a viúva e herdeiros do falecido, considerando que com o falecimento abre-se a sucessão que ser resolverá com a partilha?”.
DA DOAÇÃO COM AS CLÁUSULAS PROTETIVAS E A CLÁUSULA RESTRITIVA
da desnecessidade da justificativa quando se tratar de uma doação
No contrato de doação, assim como no testamento, o doador poderá impor ao donatário as cláusulas de inalienabilidade, de impenhorabilidade e de incomunicabilidade, vitalícias ou temporárias.
Acrescente-se, igualmente, que para a maior parte de nossa doutrina e jurisprudência, a doação com as cláusulas de inalienabilidade, de impenhorabilidade e de incomunicabilidade é considerada uma doação pura.
Por outro lado, em se tratando de testamento, caso as aludidas cláusulas recaiam sobre os bens da legítima, deverá o testador justificá-las, tudo de acordo com o art. 1.848, do CC.
“Art. 1.848 – Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, de impenhorabilidade e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.” (g.n)
Conforme podemos observar, o artigo supracitado se refere ao testamento, em momento algum faz menção à doação.
Na Parte Especial, Livro I, Título VI, Capítulo IV, da DOAÇÃO, arts. 538 a 564, do Código Civil Brasileiro, que trata da DOAÇÃO, igualmente, não encontramos nenhuma referência às aludidas cláusulas de inalienabilidade, de impenhorabilidade e de incomunicabilidade.
No atual Código, onde encontramos a possibilidade de se gravar em um contrato de doação determinado bem com as cláusulas de inalienabilidade, de impenhorabilidade e de incomunicabilidade?
Essa possibilidade está prevista, timidamente, no art. 1.911, do Código Civil de 2002 (que incorporou a Súmula 49, do STF).
No tocante à necessidade ou não da determinação da “justa causa”, quando se tratar de contrato de doação, como adiantamento da legítima, o Egrégio Conselho Superior da Magistratura paulista, nos Autos 583.00.2005.209086-6-E, da 1ª Vara de Registros Públicos da Capital, por sentença de 30/03/2006, decisão essa fundamentada com precedente do Egrégio Conselho Superior da Magistratura paulista, na Ap. Cív. 440-6/0, de 06/12/2005, oriunda de dúvida suscitada pelo Oficial do 13º Registro de Imóveis da Capital, negou acesso da escritura de doação, como adiantamento da legítima, ao competente Registro, por falta de determinação da “justa causa”.
A meu ver, essa decisão foi, indubitavelmente, injusta, penalizando o cidadão, que desconhece inteiramente os meandros e as discussões doutrinárias jurídicas, acerca da “justa causa”, invadindo, igualmente, a sua esfera patrimonial privada. Quid juris?
Entendo que, quando as cláusulas de inalienabilidade, de impenhorabilidade e de incomunicabilidade são apostas em um contrato de doação, ainda que se trate de adiantamento da legítima, não haverá necessidade de justificativa das citadas cláusulas, pelas razões abaixo expostas:
1) Falta de previsão legal. Distinção entre lacuna e situação extrajurídica;
2) Impossibilidade do uso da analogia pelo Notário ou pelo Registrador - Os autores que defendem a justificativa das cláusulas, mesmo na doação, fazem-no utilizando-se de um dos métodos de integração da lei, que seria a analogia;
3) Distinção entre as situações e não aplicação da analogia – Testamento é um negócio jurídico unilateral, ao passo que a Doação se trata de negócio jurídico bilateral;
4) Normas que determinam obrigações deverão ser interpretadas restritivamente.
1)FALTA DE PREVISÃO LEGAL
Como já foi dito acima, o art. 1.911, do Código Civil, não determina que se justifiquem as cláusulas de inalienabilidade, de impenhorabilidade e de incomunicabilidade, ou seja, não existe essa previsão legal.
Devemos atentar para o fato de que nem toda lacuna representa uma omissão legislativa.
Vejamos a lição do ínclito professor e jurisconsulto português J. Oliveira Ascensão[5], a esse respeito:
“4. A determinação da lacuna
Desde cedo a doutrina foi confrontada com a problemática da distinção da lacuna e da situação extra-jurídica.
É que não é imediata, perante uma omissão da lei, a inferência de que há uma lacuna.
Porque pode a matéria não estar regulada e não o dever estar.”
Entendo, pois, que não existe lacuna. A lei não determinou que se justificassem as mencionadas cláusulas na doação, por entender que, no contrato de doação, as partes estão presentes no ato, doador e donatário. Logo, se o donatário aceita a imposição das citadas cláusulas, não haverá necessidade de justificá-las; caso não concorde com as citadas cláusulas, bastará não aceitar a doação.
Assinale-se que essa situação não ocorre no testamento, em que o ato é praticado unilateralmente. O que a lei, no seu art. 1.848, do Código Civil, quis evitar foi que o testador impusesse as tais cláusulas por mero capricho.
2)DA IMPOSSILIDADE DO USO DA ANALOGIA PELO NOTÁRIO E PELO REGISTRADOR
Primeiramente, não deverá ser utilizada a analogia, posto que não há lacuna na lei a ser preenchida.
Em segundo lugar, os métodos de integração da lei, nas hipóteses de omissão, diante do caso concreto, cabem ao juiz, por força do art. 4º, da Lei de Introdução do Código Civil.
Será lícito ao Notário ou ao Registrador exigir, com fundamento na analogia, a justificativa das cláusulas em questão, quando apostas num contrato de doação?
Creio que não! A função do Notário e do Registrador se circunscreve à análise da legalidade do ato, art. 6º da Lei nº 8.935/94. Logo, se a lei não determina essa justificativa, não poderemos exigi-la com base na analogia ou mesmo de uma interpretação extensiva.
3)DA SITUAÇÃO DISTINTA – DA NÃO APLICAÇÃO DA ANALOGIA
Por amor ao debate, ainda que ultrapassássemos esses dois argumentos, quais sejam, da falta de previsão legal e da impossibilidade do uso da analogia, essa exigência da justificativa das cláusulas protetivas e da restritiva no contrato de doação estaria fulminada por outro argumento, que atingiria a própria possibilidade do uso da analogia.
Para que possamos recorrer ao uso da analogia, o art. 4º, da nossa Lei de Introdução ao Código Civil, determina que alguns requisitos sejam preenchidos. São eles:
- inexistência de dispositivo legal;
- semelhança entre o caso concreto e a situação não regulada;
- identidade de fundamentos lógico/jurídico no ponto comum às duas situações.
É fácil deduzirmos que nos falta, in casu, o terceiro requisito, i.e., identidade lógica/ teleológica entre o fundamento da necessidade da justificativa das cláusulas, quando determinadas num testamento, art. 1.848, do Código Civil, e, quando inseridas num contrato de doação, art. 1.911, também, do Código Civil.
Repito, o que a lei quis evitar no testamento – esta é a mens legis – foi que o testador, por diletantismo ou por puro capricho, impusesse as cláusulas aos herdeiros necessários, sem que houvesse uma “justa causa”.
Data venia, essa situação não ocorre na doação, doador e donatário estão presentes no ato, ambos concordam no que se refere à imposição das cláusulas. Repito, caso o donatário não concordasse, bastaria não aceitar a doação.
4) NORMAS QUE DETERMINAM OBRIGAÇÕES DEVERÃO SER INTERPRETADAS RESTRITIVAMENTE.
Reitere-se, à exaustão, a tarefa interpretativa será do juiz, na análise do caso concreto.
Mas, ainda que admitamos, em tese, essa possibilidade, qual seja, o uso da analogia ou da interpretação extensiva, para que Notários e Registradores obriguem a justificativa das cláusulas em um contrato de doação, tal linha de raciocínio estaria fulminada por um princípio basilar de hermenêutica, e.g., as normas que criam obrigações devem ser interpretadas restritivamente e as normas que criam faculdades devem ser interpretadas amplamente, valendo, nesses casos, a máxima romana, odiosa restringenda favorabilia amplianda.
