O advento do cristianismo foi o ápice para formação de uma nova moral, responsável pela marginalização de antigas práticas vistas com naturalidade das civilizações mais avançadas até as consideradas primitivas.
Foi necessário que o decorrer dos séculos trouxesse consigo nefastas passagens históricas que levassem a suscitar questionamentos sobre o que se apregoava verdade absoluta, tal como a idéia do pecado, da perversão, do crime ou da doença mental, a estigmatizar o termo "homossexual".
Amparada por critérios socialmente excludentes, uma massa majoritária, considerada legitimada por um conceito arcaico de democracia, contribuiu para a formação de classes privadas de direitos, opressas até os dias atuais.
Ante a análise das características históricas de cada nação, tem-se que mesmo naquelas consideradas precursoras do ideal da democracia como sinônimo da igualdade de todos frente ao Estado, o reconhecimento de que a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo produz efeitos jurídicos análogos aos do casamento tradicional, ainda se conclama revolucionário e polêmico, de maneira que, abraçados às parcas jurisprudências e medidas legislativas de cunho internacional, grupos organizados de homossexuais ou parceiros que juntos convivem, litigam por si e seus iguais o reconhecimento de direitos mínimos de cidadania.
Na defesa de princípios como igualdade e dignidade da pessoa humana, constantes da maioria das Constituições das nações democráticas e com base em direitos concedidos a casais heterossexuais, tais cidadãos procuram proteção junto à instituição "família", aqui considerada adiante de seu modelo tradicional.
As normas vigentes nos países precursores da concessão de tutela jurídica às uniões homossexuais, assim como os antecedentes legislativos de repercussão internacional que deram sua contribuição ao atual desdobramento da matéria, são o objeto da singela análise que adiante se procede.
1 - Alguns precedentes rumo ao reconhecimento das uniões homossexuais
Por implicarem no respeito a um Direito Humano, diversas normas de caráter internacional são utilizadas, por analogia, no trato da questão do reconhecimento das uniões homossexuais como instituição familiar, temática ainda não passível de legislação internacional específica.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, e seus preceitos de liberdade e igualdade e a Carta da Organização das Nações Unidas, de 1945, donde emergiu a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, são amplamente rememoradas pelos doutrinadores. Transcreve-se o art. 2, inc. I da Declaração:
"Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição".
Evidentemente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos repousa no recôndito das utopias, embora permaneça relevante para análise da conjuntura histórica européia, sendo um alicerce a tutelar a evolução dos direitos aplicados às minorias, ensejando o surgimento ou mudança de várias legislações internas que passaram, da simples tolerância, ao reconhecimento pleno das uniões homossexuais, nivelando-as ao casamento tradicional.
Por tratarem-se de direito constante das três primeiras gerações, sujeitando a uma mesma situação características próprias de cada uma delas, afirma-se que esse reconhecimento seria a consagração de um Direito Humano por excelência.
Embora não haja uma norma internacional específica versando sobre a proteção das minorias homossexuais, precedentes que juridicamente dão suporte a argumentações favoráveis podem ser encontrados na Resolução do Conselho da Europa de 1.º de outubro de 1981, nas Resoluções do Parlamento Europeu de 13/03/84 e 08/02/94; na construção jurisprudencial da Corte e da Comissão Européia dos Direitos Humanos; na Convenção Americana de Direitos Humanos; na Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966 (do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas) e no Pacto de San José.
Por concederem o direito de asilo político às vítimas de perseguições, a Convenção dos Refugiados de 1951, ratificada por todos os países europeus e o Protocolo de New York, de 1967, abrem espaço para a concessão de asilo aos homossexuais, o que implica em admitir que estes, eventualmente, podem vir a sofrer ameaças à sua integridade física por serem membros de um particular grupo social, mediante a interpretação das disposições da Convenção.
No que concerne a litígios envolvendo casais homossexuais, criticam-se as restrições observadas em algumas decisões do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, por importarem num grande desamparo a essa minoria, ante a limitação de que estes possam gozar de uma efetiva vida familiar.
Independente desse fato, a visão progressista dos países precursores no reconhecimento jurídico dessas uniões, independente de qualquer prerrogativa de nível supranacional, tem predominado em toda a Europa.
Evidentemente, uma postura evolutiva por parte do Tribunal, contribuiria de forma significativa para que maiores fossem os avanços alcançados, todavia, cada nação a seu tempo, respeitadas as condições permeadas por sua própria história, parece caminhar num mesmo sentido.
2 – Países precursores no reconhecimento jurídico das uniões homossexuais
Em 1987, o Parlamento sueco posicionou-se a favor da concessão de determinados benefícios à parte menos favorecida da relação homossexual, com o tímido Homosexual Cohabitants Act, pouco mencionado pelos doutrinadores em razão da quase inexpressiva contribuição para com o reconhecimento jurídico em si. Posteriormente, em 1995, a Suécia reformulou sua posição jurídica frente à questão e passou a conceder os mesmos direitos já constantes da lei dinamarquesa, em vigor desde 1989, através da chamada "partenariat".
A Dinamarca, portanto, é considerada a primeira nação a admitir a necessidade da tutela estatal para concessão de direitos advindos de uniões homossexuais nas áreas previdenciária, trabalhista e do direito das sucessões, incluindo também a troca de sobrenomes e dando as diretrizes em caso de dissolução da sociedade, através da combinação de várias leis.
Ambas as nações tiveram a preocupação em promover diversos debates entre juristas, legisladores e autoridades eclesiásticas, incluindo levantamentos e pesquisas acerca do modus vivendi dos casais homossexuais, concomitante com as pesquisas de opinião junto à população, numa tentativa de conciliar, com bom senso e lógica, argumentações políticas, técnicas e religiosas, radicalmente opostas.
Importante ressaltar que na Suécia foi constituída uma Comissão Parlamentar especialmente para tratar do reconhecimento das uniões homossexuais e, atualmente, outra Comissão vem dando seqüência aos trabalhos, no intuito de discutir a possibilidade de adoção aos casais homossexuais, direito já concedido pela Holanda desde 12/09/00, pois, até então, todos os países que se dispunham a legislar sobre a matéria mantinham expressa proibição, valendo-se de diversos argumentos, em sua maioria carentes de fundamentação jurídica ou técnica, baseados unicamente na possibilidade de dano ao desenvolvimento psicossocial do menor, residindo aí questão demasiado controversa.
O Parlamento holandês promoveu a aprovação da lei que equiparou as uniões homossexuais ao casamento tradicional, por 107 votos contra 33, num intenso debate com a duração de três dias. Salienta-se que independente das discussões de cunho político travadas, as pesquisas realizadas entre os cidadãos holandeses demonstraram que 85% deles eram a favor da aprovação do casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Por fim, em 01/04/01 foram celebrados em Amsterdã os primeiros casamentos homossexuais sob a égide da nova lei.
Concernente à Inglaterra, o Supremo Tribunal inglês concedeu há dois anos o status de família às relações estáveis entre homossexuais, durante a análise ao caso Fitzpatrick v. Sterling Housing Association Ltda., em que Martin Fitzpatrick recorreu à Câmara dos Lordes invocando seu direito de permanecer no imóvel locado, após a morte do titular do contrato, seu companheiro. A Câmara sentenciou que Fitzpatrick não poderia ser considerado cônjuge do de cujus, mas concedeu-lhe o direito de permanecer no imóvel como um membro de sua família, posto que as relações homossexuais também eram dotadas de características familiares. Isto ocorreu após uma série de precedentes em que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos concluiu pela condenação do Estado em razão de atitudes absolutamente discriminatórias frente a litígios envolvendo homossexuais, como no caso "Dudgeon c/ United Kingdom" em que o governo inglês foi acionado por considerar crime as relações sexuais homossexuais, mesmo aquelas praticadas entre maiores de idade, mediante consentimento mútuo, afirmando ser a AIDS um novo elemento a ser considerado pelo Tribunal e que a penalização das relações homossexuais serviria para reprimir os desejos dos que buscassem atos tidos como promíscuos.
Vale dizer que na Inglaterra, demonstrações públicas de afeto entre homossexuais não são permitidas, de forma que a polícia age ostensivamente na repressão de qualquer manifestação nesse sentido. Aída Kemelmajer de Carlucci afirma que: "Los homosexuales se quejan de que la policia inglesa, frecuentemente, se esconda en los baños públicos para "pescarlos".
Num apanhado geral das condições em que o desenvolvimento da questão se dá na Inglaterra, tem-se que muitas lacunas restam a serem preenchidas dada a omissão normativa existente no país, terminantemente proibido de ensinar educação sexual nas escolas por seu Parlamento, aludindo às relações homossexuais, sendo comum à demissão dos que assumem sua condição publicamente e a censura a obras dedicadas a temática, havendo toda uma construção jurisprudencial a estimular ainda mais a perpetuação desse tipo de intolerância.
Paralelamente, não há qualquer consenso entre a Corte e a Comissão Européia de Direitos Humanos no que diz respeito à idade em que as relações sexuais homossexuais poderão ser consentidas e despenalizadas, o que ocasiona divergências legislativas que variam entre os 16 e 21 anos.
Entre avanços e retrocessos, resta admitir que a Europa tem garantido sua inclinação pró reconhecimento jurídico das uniões homossexuais, principalmente pelo estímulo que vem ofertando ao debate do tema, caminhando rumo ao reconhecimento pleno dessas uniões, com vistas à outorga do mesmo status destinado ao casamento, encontrando-se muito avante do já abordado a nível internacional.
3 - O federalismo e os extremos norte-americanos
As particularidades do federalismo norte-americano impedem uma análise generalizada do tratamento concedido ao reconhecimento das uniões homossexuais neste país, posto que em determinados Estados a homossexualidade ainda causa grandes protestos por parte da população mais conservadora, sendo até mesmo penalizada, a exemplo do Texas, que somente em 2000 revogou uma lei de 1860, que os punia com a prisão.
Em outros estados como Havaí e Vermont, as uniões homossexuais são juridicamente tuteladas.
Em meio a grande polêmica, a Suprema Corte do Havaí, em 1993, declarou que o Governo deveria provar a necessidade da proibição da entrega de certidões de casamento a casais do mesmo sexo, sob pena de serem violadas as proteções contra a discriminação contidas em sua Constituição Federal.
O precedente havaiano fez com que vários outros Estados adotassem posturas semelhantes (Oregon, Colorado, Califórnia e Vermont) e outros se posicionassem no outro extremo (Maine, Geórgia Michigan, Oklahoma), levando o Congresso norte-americano a aprovar o chamado Defense Of Marriage Act, segundo o qual as Federações não são obrigadas a reconhecer o registro de casamentos homossexuais concedidos por outras - lei contestada constitucionalmente - numa tentativa de apaziguar os ânimos.
Num ano de campanha eleitoral (1996), a Suprema Corte norte-americana decidiu pela inconstitucionalidade de uma emenda à Constituição do Estado do Colorado que bania da legislação estadual a possibilidade de proteção jurídica específica aos homossexuais. Ocasião em que mesmo os candidatos reconhecidamente liberais, preferiram utilizar-se da cautela - para não ferir o conservadorismo da classe média norte-americana - posicionando-se contra as uniões homossexuais.
Segundo Basílio de Oliveira: "Bill Clinton foi considerado o presidente mais favorável aos direitos dos homossexuais na história americana. Mas também foi considerado um liberal de coração, porém um conservador para fins políticos e assim se portou na sua campanha, colocando-se contrário à união entre homossexuais (...)", embora, posteriormente, tenha se colocado contra a discriminação de homossexuais nas Forças Armadas.
Diversos foram os casos fundados no tratamento diferenciado entre heterossexuais e homossexuais, apresentados aos tribunais norte-americanos.
Numa síntese das principais decisões verifica-se que foram feitas as seguintes constatações:
- Há grupos desfavorecidos em razão de fatores externos a seu controle;
- A possibilidade de controle sobre a própria orientação sexual é extremamente difícil;
- As técnicas existentes com o fito de modificar a orientação sexual são consideradas antiéticas;
- O governo não pode penalizar cidadãos que se recusam a mudar traços centrais de sua personalidade e;
- Os homossexuais são grupos definidos por uma inata ou imutável característica.
Finalizando, o Estado de Vermont, é o único a reconhecer, de forma plena, as uniões homossexuais como instituição familiar, ante a aprovação de uma lei no ano de 2.000, responsável por conceder aos homossexuais os mesmos requisitos e condições alusivas às relações heterossexuais, incluindo a possibilidade da adoção.
Por seus aspectos coloniais, políticos, sociais e culturais, os tribunais dos E.U.A permanecerão marcados por decisões discriminatórias de um lado e libertárias do outro.
Conclusão
O Direito deve se prestar ao albergue dos novos párias da sociedade, acima de quaisquer contraposições de ordem moral, sob pena de desequilibrar as relações sociais, de tal sorte, que venha a se tornar ilegítimo e exclusivista.
A vitória na luta pelo respeito aos Direitos Humanos, assim demonstra a história, pressupõe o ultrapasse de entraves puramente ideológicos, não raro, fazendo-se necessária a intervenção dos preceitos vinculantes do Direito Internacional, no intuito de reduzir atitudes discriminatórias frente a uma minoria, cujos problemas e reivindicações são velhos conhecidos da sociedade e, via de conseqüência, dos principais órgãos internacionais.
Em razão da pouca efetividade dos documentos mencionados, pode-se dizer que o reconhecimento das uniões homossexuais como um fato jurídico fica a mercê, quase que exclusivamente, das legislações internas, respeitadas as limitações culturais e históricas de cada Estado.
Considerando-se que os interesses políticos dos governantes costumam somar pontos rumo à estagnação de quaisquer iniciativas que busquem equacionar a questão, por se tratar de matéria revestida de imensa polêmica, a omissão normativa internacional é extremamente danosa.
John Stuart Mill, citado logo no início desse artigo, dizia que o poder do hábito, do tradicional, fazia com que as idéias mais simples, assim como as mais complicadas, por não nos serem familiares, enfrentavam as mesmas dificuldades de penetrar no espírito humano.
Seria a mera visão de um contexto histórico de uma Inglaterra de 1861, se tais palavras não permanecessem tão atuais quanto antes.
Nos anos 60, tratar da questão homossexual invocando a tutela estatal era inconcebível; nos anos 70 era um modismo, tempos de culto ao sexo, hippies, fogueiras de soutiens; nos anos 80, algo como carregar bandeira e 20 anos depois, numa evolução voraz para os padrões históricos, em que se levam séculos para conseguir-se um mínimo de tolerância social e jurídica, um direito humano.
O maior obstáculo parece ser promover a aplicabilidade desses direitos subjetivos, tão ligados à renúncia de concepções íntimas e preconceitos enraizados culturalmente, quando há ausência de um empenho efetivo por parte das instituições internacionais na produção de normas de maior eficácia, com capacidade para intervir nas legislações internas.
Referências bibliográficas
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