Resumo: É notório que atualmente os empregados do nosso país vem sofrendo constantes danos morais cometidos pelos empregadores. Assédio moral e sexual, instalação de câmeras em banheiro, revista íntima, inclusão do nome em “lista negra”, diminuição da capacidade laborativa em virtude de acidente de trabalho, anotações desabonadoras nas carteiras de trabalho, etc. O dano moral deve ter caráter sancionatório para o empregador e compensatório para o empregado. A fixação do valor da indenização deve ser tal que iniba a prática de novos delitos por partes dos empregadores. A condenação deve ser exemplar. Tudo para que nossos empregados possam trabalhar com dignidade e não sejam vítimas de reiterados danos morais, como vem acontecendo na atualidade.
Palavras-chave: Direitos da personalidade; dano moral; relação de trabalho.
Sumário: 1 – Notas introdutórias; 2 – Conceito de dano moral; 3 – Dano moral na relação de trabalho; 4 – Conclusão; 5 – Referências bibliográficas.
1. Notas introdutórias
O dano moral já foi tema de inúmeros debates. Hoje, encontra-se proteção na Constituição Federal (art. 5, V e X) [1], tendo como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III)[2].
Na relação de trabalho são constantes as ocorrências de danos morais. Os empregados são vítimas de empregadores que cometem assédio sexual ou moral, inclui seus nomes em “listas negras”, fazem revista íntimas, colocam câmera nos banheiros, fazem anotações desabonadoras nas carteiras de trabalho, não os protegem de acidentes de trabalho, etc.
É preciso salientar que o empregado é o hipossuficiente da relação laboral. Em virtude disso, o dano moral deve ter caráter sancionatório para o empregador e compensatório para o empregado.
O valor da condenação em danos morais não pode ser irrisório. Deve ser suficiente para desestimular a prática de novos delitos por parte dos empregadores. E assim, dar condições dignas de trabalho aos empregados de modo geral.
O presente artigo busca discutir o tema especificamente nas relações laborais, abordando o dano moral na relação de trabalho.
2. Conceito de dano moral
O dano moral consiste numa lesão direta a dignidade da pessoa humana, causando-lhe modificações profundas no seu estado psicofísico. Portanto, não refere ao aspecto físico e sim espiritual da pessoa.
Wilson Melo da Silva conceitua dano moral como “lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”[3].
Para Antônio Jeová Santos, o dano moral "é aquele que no mais íntimo de seu ser, padece quem tenha sido magoado em suas afeições legítima, traduzidas em dores e padecimentos pessoais”.[4]
Antônio Chaves ensina que o dano moral “é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado sem repercussão patrimonial”[5].
Assinala Carlos Alberto Bittar que “qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou da própria valoração da pessoa por meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).”[6]
Para finalizar, é preciso ressaltar o ensinamento de Yussef Said Cahali sobre o dano moral:
Na realidade, multifaçatário, o ser anímico, tudo aquilo molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumera-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desiquilibrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.[7]
Portanto, o dano moral é imaterial. Atinge diretamente a dignidade da pessoa humana (CF, art, 1, III).”[8]
3. Dano moral na relação de trabalho
No passado, o dano moral trouxe muita discussão. Hoje é preceito constitucional (CF, art. 5 º, V e X)[9].
Para Yussef Sahid Cahali, o dano moral é indenizável, definitivamente, como o dano patrimonial:
Dizer-se que repugna a moral reparar-se a dor alheia com o dinheiro, é deslocar a questão, pois não se está pretendendo vender um bem moral, mas simplesmente se está sustentando que esse bem, como todos os outros, deve ser respeitado. Quando a vítima reclam a a reparação pecuniária do dano moral, não pede um preço para a sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar em parte as conseqüências da lesão jurídica. Por outro lado, mais imoral seria ainda proclamar-se a total indenidade do causador do dano. [10]
Alfredo Minozzi dizia que “o dano moral não é o dinheiro, nem a coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o maior e mais largo significado”. [11]
O ordenamento jurídico não protege apenas os bens materiais. Protege também os bens imateriais (valores morais e sociais).
Clayton Reis, uma das maiores autoridades em dano moral, assevera que “os referidos valores, adquiridos através do trabalho e da convivência social, compõe o invólucro, constituído de bens imateriais da pessoa, sujeitos à proteção do ordenamento jurídico". [12]
Essa proteção aos valores íntimos do ser humano caracteriza o homem. Miguel Reale, em brilhante manifestação, professa:
A nossa vida não é espiritualmente senão uma vivência perene de valores. Viver é tomar posição perante valores e integrá-los em nosso "mundo", aperfeiçoando nossa personalidade na medida em que damos valor às coisas, aos outros homens e a nós mesmos. Só o homem é capaz de valores, e somente em razão do homem a realidade axiológica é possível". [13]
Arnaldo Sussekind sustenta que:
o dano moral está correlacionado com os direitos da personalidade, que devem ser considerados inatos, integrantes do universo supra estatal. E pontifica que o cotidiano do contrato de trabalho, como relacionamento pessoal entre empregado e o empregado, ou aqueles a que este delegou o poder de comando, possibilita, sem dúvida, o desrespeito dos direitos da personalidade por parte dos contratantes. De ambas as partes – convém enfatizar – embora o mais comum seja a violação da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem o trabalhador[14]”.
A reparação do dano moral, além de neutralizar os sentimentos negativos, compensando-os com alegria, visa também desestimular novas agressões. É uma advertência não apenas ao ofensor, mas à própria sociedade, para que modele o comportamento nos limites impostos pela lei.
Assim se posiciona João Casilo:
A possibilidade de as pessoas serem obrigadas a indenizar, sendo agentes de atos ilícitos, pesa fundamentalmente nas atitudes de cada um. Os que praticam o ato dolosamente pensam duas vezes antes de fazê-lo. Os que poderiam praticar por culpa, aguçam seus sentidos, para não incorrerem em imprudência, negligência ou imperícia". [15]
O dinheiro advindo da reparação pelo dano moral, funciona como um lenitivo, a facilitar a aquisição de tudo aquilo que possa concorrer para trazer, ao lesado, uma compensação por seus sofrimentos e infortúnios.
Carlos Roberto Gonçalves, citando Francisco Messineo, leciona:
"Se o ato ilícito a um só tempo diminui a aptidão laborativa da vítima e lhe atinge a honra, fere dois distintos círculos, justificando-se 'il acumulo di danni materiali e morali".[16]
A indenização do dano moral é um conforto, uma resposta positiva ao desalento causado. Tem motivação pedagógica, na medida em que obriga o ofensor a refletir e tornar sua conduta compatível com o sentido da responsabilidade social, mais policiada e civilizada.
No direito do trabalho é comum a ocorrência do dano moral advinda do relacionamento entre empregado e empregador.
O dano moral trabalhista tem como característica uma situação que o distingue absolutamente do dano moral civil, e que inclusive o agrava, qual seja, uma das partes encontra-se em estado de subordinação.
Só o direito de trabalho e a Justiça do Trabalho se mostram adequados a dar conta e compreender as razões específicas da tutela do direito moral atribuídas ao trabalhador subordinado[17].
A posição atual da jurisprudência, segundo acentua Carlos Alberto Bittar, é francamente “protetiva das vítimas, definindo-se, nos casos concretos, pela reparação de quaisquer danos que afetem os direitos essenciais das pessoas, direta ou indiretamente. Não mais se utiliza do recurso técnico do reflexo patrimonial, mesmo na indenizabilidade de morte de menor, porque se alcançou a plenitude de efeitos pregada pela doutrina para a teoria da responsabilidade civil. Reparam-se ora danos morais puros, em tendência que se pode dizer universal, diante da manifestações afirmativas colhidas em repertórios e em textos doutrinários específicos”[18].
Para melhor elucidar o tema, traremos os mais freqüentes casos de dano moral no direito do trabalho, acompanhado de respectivas jurisprudências.
Primeiro, revista íntima e perguntas inadequadas ao empregado, tais opção sexual, religiosa, etc.
DANO MORAL – SUBMISSÃO DE EMPREGADO AO TESTE DO POLÍGRAFO – Configuração de violação da intimidade, da honra e da vida privada com perguntas sobre opção sexual, uso de drogas, prática de crimes e problemas com dependência alcoólica na família. Ofensa à imagem da pessoa com posteriores comentários em reuniões sobre o resultado desses exames. Caracterização de prática abusiva, gerando lesão ao ofendido passível de reparação pela via indenizatória. Recurso provido.[19]
DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – EXPOSIÇÃO DO EMPREGADO – CONFIGURAÇÃO – Configura ato ilícito do empregador, balizador de indenização por dano moral, a realização de revista íntima obrigatória e na presença de vários colegas de serviço, cujo ato expõe o empregado a constrangimento e à situação vexatória em flagrante violação à intimidade, à vida privada, à honra e/ou à imagem da pessoa, a teor do preceituado no art. 5º, X, da CF. Indenização devida à luz dos arts. 186 e 927 do CC.[20]
REVISTA – OFENSA À DIGNIDADE DO EMPREGADO – DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – A revista ofende a dignidade dos empregados, bem como o direito à intimidade, pois decorre da presunção de que todos os que a ela se submetem são suspeitos de algum ato ilícito. A atitude do empregador, sem qualquer motivação, enseja indenização por dano moral.[21]
Segundo, cobrança indevida de valores e a conseqüente inclusão do nome do empregado nos órgãos de restrição de crédito.
DANO MORAL – REFERÊNCIAS DESABONADORAS À IMAGEM DO EMPREGADO – PERÍODO PÓS – CONTRATUAL – VALOR INDENIZATÓRIO – A indenização por danos morais resulta da comprovação de três requisitos: Ato ilícito praticado pelo empregador, dano sofrido pelo empregado e nexo de causalidade entre ambos. Eles restam configurados quando o empregador, após a rescisão contratual, repassa a possíveis futuros empregadores informações desabonadoras do empregado, autorizando a fixação da reparação pecuniária no importe de quarenta salários mínimos, que se afigura razoável, na medida em que observadas a condição social do empregado, como parte ofendida, e a situação econômica do empregador, como parte responsável, não implicando sanção irrisória ao causador do dano nem enriquecimento sem causa para a vítima. Recurso do reclamado a que se nega provimento.[22]
DANO MORAL – COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES – RECUSA FUNDAMENTADA DO EMPREGADO – DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA E INCLUSÃO EM LISTA DE DEVEDORES – EXPOSIÇÃO DO EMPREGADO – CONFIGURAÇÃO – Configura-se o ato ilícito do empregador, balizador da indenização por dano moral, a inscrição, pela empresa, do nome do empregado em lista de devedores pelo não-pagamento de dívida injustamente cobrada, independentemente de ser a lista restrita ao âmbito do empregador - Sua sede e filiais -, porque, mesmo assim, expõe o empregado à situação vexatória perante seus colegas, em flagrante violação à intimidade, à vida privada, à honra e/ou à imagem da pessoa, a teor do preceituado no art. 5º, X, da CF. Indenização devida à luz dos arts. 186 e 927 do CC.[23]
Terceiro, inclusão em “listas negras” e divulgação de condutas que desabonam a imagem do empregado.
DANO MORAL – REFERÊNCIAS DESABONADORAS À IMAGEM DO EMPREGADO – PERÍODO PÓS – CONTRATUAL – VALOR INDENIZATÓRIO – A indenização por danos morais resulta da comprovação de três requisitos: Ato ilícito praticado pelo empregador, dano sofrido pelo empregado e nexo de causalidade entre ambos. Eles restam configurados quando o empregador, após a rescisão contratual, repassa a possíveis futuros empregadores informações desabonadoras do empregado, autorizando a fixação da reparação pecuniária no importe de quarenta salários mínimos, que se afigura razoável, na medida em que observadas a condição social do empregado, como parte ofendida, e a situação econômica do empregador, como parte responsável, não implicando sanção irrisória ao causador do dano nem enriquecimento sem causa para a vítima. Recurso do reclamado a que se nega provimento.[24]
DANO MORAL – REFERÊNCIAS DESABONADORAS A IMAGEM DO EMPREGADO – PERÍODO PÓS-CONTRATUAL – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – A Justiça do Trabalho detém competência para julgar pleito de danos morais pretensamente causados por referências desabonadoras prestadas a terceiros a respeito do trabalhador, porquanto alusivas ao contrato de trabalho, ainda que concretizadas em período pós-contratual. Não é, a rigor, o momento da ofensa o fator determinante na fixação da competência, mas a natureza da relação contratual da qual decorre o dano, a teor da Súmula nº 392 do C. TST e do art. 114, inc. VI, da Constituição Federal.[25]
DANO MORAL – "LISTA NEGRA" – O ato de incluir o nome do trabalhador em lista negra estigmatiza-o porque visa a impedir que o obreiro obtenha novo posto de trabalho, acarretando-lhe, sem dúvida, ofensa à integridade psíquica-senão física na falta de garantia de seu próprio sustento-à sua honra e imagem. Há, ainda, indiscutível ofensa à valorização do trabalho humano, protegida em nossa ordem constitucional (CF/88, art. 5º, incisos V e X).[26]
DANO MORAL – INCLUSÃO DE NOME EM LISTA "NEGRA" DE TRABALHADORESA – Manutenção e divulgação (mesmo que restrita a um grupo seleto de empresas) de listagens contendo dados tidos como "desabonadores" de empregados, que podem incidir em meio de inviabilização de colocação no mercado formal de trabalho, fere a dignidade e a imagem do trabalhador, expressamente asseguradas no artigo 1º, inciso III, e artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988. A simples inclusão do obreiro nestas listagens gera direito ao recebimento de indenização por danos morais.[27]
Quarto, instalação de câmeras em banheiros para fiscalizar os empregados ofendendo o seu direito à intimidade.
DANO MORAL – INSTALAÇÃO DE CÂMARAS DE VÍDEOS NO BANHEIRO – CARACTERIZAÇÃO "DANO MORAL – INSTALAÇÃO DE CÂMERA DE VÍDEO NO BANHEIRO DA EMPRESA – VIOLAÇÃO À INTIMIDADE DO EMPREGADO – Extrapola os limites do poder diretivo e fiscalizador, a empresa que instala câmera de vídeo nos banheiros, porque viola a intimidade do empregado, acarretando-lhe, por óbvio, constrangimentos. Por decorrência de tal ato, deve a empresa ser responsabilizada pelo pagamento de indenização por dano moral, à luz do inciso X do art. 5º da Constituição Federal."[28]
Quinto, falsa acusação de delitos feitas pelo empregador ao empregado.
DANO MORAL – FALSA IMPUTAÇÃO AO EMPREGADO – DISPENSA COM JUSTA CAUSA – AUSÊNCIA DE PROVAS – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INDENIZAÇÃO DEVIDA – Não provada a justa causa que motivou a dispensa do obreiro, faz este jus à indenização por danos morais, uma vez que a acusação feita pelo empregador de prática de furto por parte do empregado atingiu a honra, imagem e dignidade pessoal. Recurso a que se nega provimento.[29]
Sexto, empregado submetido a situações humilhantes e vexatórias pelo empregador.
DANO MORAL – EMPREGADO SUBMETIDO A SITUAÇÕES VEXATÓRIAS – REPARAÇÃO A SER EFETUADA ATRAVÉS DO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO – Para que haja condenação ao pagamento de indenização por dano moral, que tem como substrato a responsabilização subjetiva contemplada no art. 186 do Código Civil, imperativa se torna a existência de ação ou omissão do agente ou de terceiro (responsabilidade in eligendo), de dolo ou culpa dessas pessoas, de nexo causal e de lesão extrapatrimonial. Demonstrado nos autos que o autor era submetido a situações vexatórias em relação aos demais empregados, abalando a sua auto-estima, e que há o nexo causal entre as atividades desempenhadas e o dano, impõe-se a correspondente reparação.[30]
Sétimo, atrasos habituais no pagamento da remuneração que gera transtornos sociais, familiares e inscrições nos órgãos de proteção ao crédito (SPC/SERASA) do nome empregado.
ATRASOS SISTEMÁTICOS NA QUITAÇÃO DOS SALÁRIOS – REFLEXOS NA VIDA SOCIAL DO EMPREGADO – DANO MORAL CARACTERIZADO – INDENIZAÇÃO – Diante da prova irrefutável de que a ex-empregadora atrasava sistematicamente o pagamento dos salários dos seus empregados e, com esse procedimento, a eles causava constrangimentos de ordem familiar e social, tais como a inscrição dos respectivos nomes em cadastros de inadimplentes e devedores contumazes, resta caracterizado o dano moral passível de indenização. Sentença mantida íntegra, nesse particular.[31]
Oitavo, assédio moral e sexual do empregador que causa transtornos psico- físico ao empregado.
ASSÉDIO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – O assédio moral, também denominado de terror psicológico ou “mobbing”, consiste na exposição, sistemática e freqüente, do trabalhador a situações vexatórias, humilhantes ou qualquer outro meio que cause violência psicológica, acarretando a marginalização do empregado em seu ambiente de trabalhando comprometendo a sua estabilidade emocional.[32]
ASSÉDIO SEXUAL – DANOS MORAIS – CONFIGURAÇÃO – Devida é a indenização por danos morais quando demonstrado o comportamento absolutamente impróprio do representante legal da Reclamada que, em evidente abuso de autoridade e valendo-se de sua posição hierarquicamente superior, pressionava a Obreira de forma reiterada, com o fim de obter favores de natureza sexual. Recurso desprovido.[33]
Nono, acidente de trabalho que causa diminuição na capacidade laborativa do empregado.
INDENIZAÇÃO DANO MORAL – ACIDENTE DO TRABALHO – O não cumprimento do dever legal de adoção e uso de medidas individuais e coletivas de proteção e segurança do trabalhador, resulta na culpa do empregador pela ocorrência do acidente do trabalho, circunstância suficiente para imprimir-lhe a obrigação de reparar os danos morais advindos do infortúnio laboral.[34]
DANO MORAL – ACIDENTE DO TRABALHO – Inobservado pela empresa o dever legal de adoção e uso de medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador (art. 19, § 1º, da Lei 8.213/91 c/c art. 157/CLT), segue-se a culpa do empregador pelo acidente de trabalho, ensejando a obrigação de reparar as conseqüências oriundas do evento danoso.[35]
Décimo, anotações desabonadoras na carteira de trabalho do empregado.
DANO MORAL – EMPREGADOR QUE, AO PROCEDER À ANOTAÇÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO DO EMPREGADO, FAZ ALUSÃO EXPRESSA À RECLAMAÇÃO TRABALHISTA POR ESTE ANTERIORMENTE AJUIZADA – Mostra-se passível de configurar o dano de ordem moral a atitude do ex-empregador que, ao proceder à anotação da CTPS do empregado, determinada por meio de decisão judicial, faz alusão expressa à reclamação trabalhista por este ajuizada. Constatam-se facilmente os prejuízos sofridos pelo empregado, mormente se considerarmos a situação econômica dos dias atuais, em que o emprego formal torna-se cada vez mais escasso, sendo de conhecimento geral que as empresas adotam como critério de seleção a verificação de ajuizamento de reclamação trabalhista anterior pelo candidato ao emprego, em conduta evidentemente discriminatória, que também merece ser punida na esfera própria. A atitude do empregador denota, no mínimo, negligência, não prosperando a sua escusa no sentido de que, se as anotações fossem procedidas pelo serventuário da Justiça, haveria inevitável alusão à reclamação trabalhista ajuizada pelo empregado. Ora, esta circunstância não exime o empregador da sua culpa, valendo ressaltar que a prerrogativa de que se vale o serventuário da Justiça no exercício das suas atribuições não se estende ao particular. [36]
“DANO MORAL – ANOTAÇÃO DELIBERADA DO EMPREGADOR DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA NA CTPS DO EMPREGADO.
A consolidação das Leis do Trabalho, conferiu especial atenção à Carteira do Trabalho, dedicando-lhe capítulo inteiro, em um de cujos artigos prescreveu que “é vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social”. Ainda que a referência à reclamação trabalhista ajuizada pelo empregado não seja entendida como a anotação desabonadora a que se fere a lei, é induvidoso que, numa sociedade na qual se sabe circular “listas negras de trabalhadores” em época de inegável Carteira de Trabalho deixa de ter uma conotação de mera notícia para assumir uma outra e nefasta perspectiva: a de registro de contra-indicação do seu portador. Ainda mais quando essa anotação não decorre de determinação judicial, é feita deliberadamente pelo empregador e não contém nenhuma informação que seja absolutamente necessária para o registro da vida profissional do empregado e que assim a tornasse justificável. Essa conduta tem nítida intenção de frustrar o trabalhador de nova colocação no mercado de trabalho e possui o caráter ilícito que dá ensejo à reparação por danos morais[37].
Os procedimentos retromencionados praticados pelos empregados são repugnantes. Abomináveis. Merecem o rigor da lei.
Tais práticas não são mais aceitas no seio da nossa sociedade, haja vista que hoje o princípio que nos rege é o da dignidade da pessoa humana (CF, art, 1º, III[38]).
A relação de respeito deve permear o trabalho bem como a vida de qualquer cidadão de bem.
A honra, dignidade e moral dos empregados nestes casos são profundamente abaladas.
O homem que causa dano a outrem", afirma Pontes de Miranda, citado por Aguiar Dias, "não prejudica somente a este, mas à ordem social; a reparação para o ofendido não adapta o culpado à vida social, nem lhe corrige o defeito de adaptação. O que faz é consolar o prejudicado, com a prestação do equivalente, ou o que mais preciso e exato, com a expectativa jurídica da reparação.[39]
Outra questão tormentosa é a quantificação do dano moral, mas isso não pode impedir de condenar os infratores exemplarmente.
O dano moral deve ser fixado tendo e vista os danos causados, a situação financeira do ofensor e do ofendido, para que seja compensatória para vítima e sancionaria para o ofensor.
[...] ensina o grande R. Limongi Fança que [...] o importante é, a par do princípio da reparabilidade, admitir o da indenizabilidade, para que, como assinalam os autores, não fique a lesão moral sem recomposição, nem impune aquele que por ela é responsável, fatores, ambos que seriam de perpetuação de desequilibrios sociojurídicos; interessante notar que se enfatizou justamente o caminho que seria pouco depois trilhado pela Constituição Federal, que aponta expressamente o dano moral como indenizável, indicando assim a natureza sancionaria, ao lado da compensatória, do ressarcimento do dano moral.
[...]
[...] dimensionar a reparação pecuniária que se faz necessária para não apenas compensar o ofendido, mas também para desestimular a prática de atos semelhantes, com que a indenização adquire nítido caráter de sanção civil – com o que, de resto, se concorda integralmente, em face da previsão constitucional do art. 5, inciso V e X [...].[40]
É preciso salientar que no Brasil as condenações em dano moral geralmente são irrisórias. Os juízes de modo geral concedem indenizações módicas. Com isso, ao invés de coibir o dano moral incentiva tal prática.
Clayton Reis é contundente quando afirma que “a pena pecuniária constitui-se em uma penalidade das mais significativas ao lesionador em nosso mundo capitalista e consumista, já que o bolso é a parte mais sensível do corpo humano. Por tais razões, essa modalidade de pena é verdadeiramente um exemplo marcante para o agente causador do ato ilícito” [41].
A reparação deve ter um caráter pedagógico. Inibidor de novas ofensas.
[...] a indenização por danos morais deve ser arbitrada não apenas objetivando compensar o lesado pela dor e constrangimento por ele sofrido, mas principalmente visando sancionar o ofensor, de modo a inibir a conduta anti-social, mormente restando caracterizada a atuação dolosa no evento danoso.[42]
O dano moral deve ser fixado com vistas ao efeito pedagógico e moralizador. Deve representar uma persuasão que impeça novo atentado de ordem moral. Uma sanção ao ofensor:
[...] a persuasão para se evitar um novo atentado de ordem moral significa, fundamentalmente, uma sanção para o ofensor. Embora a pena civil seja conceituada como aquela decorrente da inadimplência de obrigações pactuadas como ato de vontade das partes contratantes, tem-se aqui, por força do texto constitucional, caráter indenizatório não retira o fato de que o ofensor irá também compensar, satisfazer a vitima do mal causado, é fato incontestável que tem por função primordial o desestimulo – em face do ofensor e como exemplo à sociedade de que este faz parte – à prática de atos semelhantes, apenando, portanto, o ofensor, e não apenas reparando o mal causado em relação à vítima ou sua família..[43]
Essa dupla função da reparação dos danos morais (compensatória para a vítima e sancionaria para o ofensor) encontra-se amplamente defendida pelos juristas mais atentos à efetividade do direito frente à pacificação dos conflitos:
[...] a inclusão da responsabilidade civil reveste-se em muitas hipóteses de uma forma intimidatória que as outras formas da responsabilização podem possuir, sobretudo em decorrência de uma desaplicação quase sistemáticas das normas penais sobre os segmentos mais endinheirados da população.[44]
Este entendimento, também, que se extrai das lições do conceituado mestre Caio Mário da Silva Pereira, para quem a indenização pelo dano moral representa, ao mesmo tempo, uma punição ao infrator e uma compensação à vítima, não havendo que se falar em pagamento de um valor correspectivo o prejuízo causado, por não ser o dano moral passível de avaliação em sentido estrito.[45]
[...] na expressão de Mário Aguiar Moura: A reparação, que obriga o ofensor a pagar e permite o ofendido a receber, é princípio de justiça, com feição de punição e recompensa, dentro do principio jurídico universal que adverte que ninguém dever lesar ninguém[...] a reparação satisfatória por dano moral é abrangente a toda e qualquer agressão às emanações personalíssimas do ser humano, tais como honra, dignidade, reputação, liberdade individual, vida privada, recato, auto-imagem, abuso de direito, enfim, o patrimônio moral que resguarda a personalidade no mais lato sentido.[46]
Embora a reparação do dano moral apareça como idéia incluída entre as tendência do direito civil moderno, indisfarçável é o seu caráter exemplar, como ensina Ripert. A soma em dinheiro pelo agente é para que ele sinta de alguma maneira o mal que praticou.[47]
No dano moral não existe diminuição ou destruição de um bem tangível, daí porque para a sua existência é mister que seja certo. O dano moral deve afetar a personalidade do trabalhador. Na verdade, ele não é indenizável, mas compensável, pois é impossível eliminar o efeito do agravo ou sofrimento à pessoa por meio de pagamento em dinheiro, isto é, não se pode restituir as partes ao statu quo ante. Assim, o pagamento tem por objetivo compensar essa situação.
E mais, Arnaldo Marmitt orienta que eventual dificuldade na fixação do dano moral não deve impedir a condenação:
A dificuldade em encontrar em muitos casos uma estimação adequada ao dano moral, ao sentimento íntimo de pesar, não deve jamais impedir a fixação de uma quantia compensatória, que mais se aproxime do justo, ao menos para abrandar a dor e para servir de lenitivo à prostração sofrida. Não se exige uma exata e eqüitativa reparação, mas que simplesmente pareça justa e razoável para cada caso. O problema da dificuldade na determinação do quantum debeatur não poderá vulnerar o direito em si, existente e indenizável”.[48]
Assim, o valor do dano moral fixado irrisoriamente não representa uma sanção ou penalidade e sim um prêmio ao infrator.
Portanto, o Judiciário não pode ficar impassível diante das atitudes dos empregadores que cometem danos morais. Deve punir exemplarmente para servir de exemplo para que outros casos não venham mais ocorrer.
