Capítulo 8 – Da não apresentação de embargos pelo demandado e da constituição do título executivo judicial
Questão de maior controvérsia na doutrina pátria, a constituição do título judicial no caso de contumácia do agente passivo vem causando grandes dilemas para os doutrinadores que delineiam explicações sobre a ação monitória. Muitos escritores tecem comentários ardorosos sobre o tema, asseverando com maestria seus entendimentos.
Mas antes de adentrar detidamente na natureza da conversão do documento escrito em título executivo, cumpre-nos ressaltar alguns pormenores.
O Procedimento Monitório defere ao réu o prazo de quinze dias para o pronto cumprimento do mandado injuntivo ou para a apresentação de embargos para a desconstituição de tal título injuntivo. Processo de conhecimento que é, segue as diretrizes e princípios deste instituto, sendo que tal prazo tem início a partir da juntado do mandado ou do aviso de recebimento, fornecido pelo correio, aos autos. A contagem do prazo também segue os mesmos princípios, ou seja, despreza-se o dia de começo e conta-se o dia do término.
Não apresentando os embargos, ocorre a revelia, isto porque o réu foi regularmente citado e não apresentou resposta. Revel pode ser conceituado como aquele que, sendo parte passiva em uma relação processual e regularmente citado, não apresenta sua defesa, resposta, contestação etc., ou não cumpre a obrigação constante do mandado monitório. Podemos ver que é necessário que a citação seja válida para se falar em revelia. Como analisado no capítulo anterior, é possível que esta citação seja feita através de edital, isto porque a lei não deve socorrer ao devedor que desaparece deixando seu credor ao relento. A pergunta que se fica é: Existe ao não os efeitos da revelia ?
Quanto à pergunta posta acima, podemos observar que lei 9.079/95 trouxe explicitamente que ocorrerão os efeitos da revelia, quando afirma que o título se constituirá de pleno direito no caso da não interposição dos embargos [54]. Andou bem a lei nova ao dispor de tal maneira, já que vai ao encontro dos princípios condutores do CPC/73, os quais deferem os efeitos da revelia no caso de obrigações de caráter patrimonial.
A questão é como se aplicar esta revelia quando da constituição do título executivo, assunto que passaremos a comentar.
8.1 – Da constituição do título executivo judicial pela não interposição de embargos.
Questão altamente debatida em todos os compêndios sobre o assunto, a constituição do título executivo no caso de inércia do réu deve ser analisada com bastante cautela, devendo-se observar não só a lei da ação monitória, mas também toda a sistemática do Código de Processo Civil de 1973, considerando ter sido a mesma acrescentada àquela codificação.
É insofismável que o título executivo constituído nesta fase tem natureza judicial, pois é a própria lei quem o dá tal elemento (art. 1102c, do CPC). Já que o título é judicial, ele deverá as várias características de um título judicial, as quais serão oportunamente analisadas. Por hora, cumpre-se ressaltar apenas a natureza do título.
Outra questão que se encontra praticamente pacificada na doutrina nacional, é o fato de que o documento escrito que ensejou a ação monitória se transformará em título executivo judicial, ou seja, deixará a simples natureza de documento escrito para se tornar um título judicial.
Mas o maior problema, e este sim de relevância abissal, é: qual a natureza jurídica desta transformação? Os entendimentos são os mais variados, todos eles defendidos com brilhantismo.
Embora esta gama de entendimentos e tendo em vista a simplicidade do presente trabalho, limitar-nos-emos a apreciar apenas os mais respeitados e defendidos pelos doutrinadores do tema.
8.1.1 – Sentença Suspensivamente Condicionada
Defendida por vários pensadores nacionais, capitaneada principalmente por Vicente de Paula Marques Filho, em sua obra específica sobre o tema [55], esta doutrina fundamenta que a decisão que determina a citação tem força de sentença suspensivamente condicionada, ou seja, aquela decisão teria força de sentença a partir do implemento de uma condição. No caso de não haver interposição de embargos, essa seria a condição, o que acarretaria o caráter definitivo daquela decisão inicial.
Tal entendimento já foi comentado no capítulo anterior (6.2.1), sendo rechaçado por nós. Mas é necessário se fazer novas considerações a respeito do tema neste momento.
No capítulo anterior dissemos que não seria judiciosa a presente corrente pois estavam sendo feridos alguns princípios basilares do Direito nacional, tais como os constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, bem como se estaria ceifando a validade das normas processuais que asseguram à sentença o papel inarredável de decisão meritória que afastaria a atividade do juiz que a decretou, pelo menos sobre o assunto nela tratado. Deve ainda ser observado que se estaria deturpando a verdadeira função e natureza da sentença, pois toda e qualquer sentença é impositiva e deve se fazer respeitar a partir de sua decretação, e não depois do acatamento de condições. Acontece que tal orientação merece ser mais bem analisada quanto ao implemento de sua condição.
Como foi dito, uma das possíveis condições que acabaria com esta suspensão é a não interposição dos embargos, ou seja, a sentença passaria a ser definitiva no momento do vencimento daquele prazo.
Tal entendimento merece o máximo de respeito e admiração, pois embora entenda que o momento da citação seja impróprio para a decretação de uma sentença, mesmo que suspensa a sua atuação, a presente corrente merece aplauso ao afirmar que o título executivo judicial só pode se formar através de um pronunciamento judicial com força de sentença. Alinhavam aqueles doutrinadores que a sentença não adentrará no mérito, ou seja, não se fará necessária qualquer prova além do documento escrito, até porque nem mesmo existiu momento para a produção das provas.
Assim sendo, embora não seja acolhida pelo presente trabalho, tal corrente merece nosso aplauso em virtude de sua conclusão de que não há outra forma de se produzir um título executivo judicial, dentro de um processo regular, que não por uma sentença definitiva.
8.1.2 - Constituição do título independente de decisão (pleno direito)
Esta corrente é capitaneada em nosso país por Eduardo Talamini e Ernane Fidélis. Tal doutrina afirma que a constituição do título se faz de pleno direito, ou seja, sem que exista a necessidade de qualquer decisão. Afirmam isto tendo por base a própria lei da ação monitória que usa o termo pleno direito quando fala da constituição do título em caso da não-interposição de embargos à monitória.
Embora os brilhantes argumentos de seus defensores, a presente doutrina não deve prosperar no direito nacional. Antes de tudo, cabe ressaltar que a ação monitória adentrou em nossa codificação adjetiva civil após de mais de vinte anos de vigência desta última. Sendo uma codificação, o CPC/73 é dotado de uma série de princípios e normas, sendo que os primeiros, com a máxima certeza, se sobrepõem os segundos. Por ser assim, uma lei posterior que adentre no corpo de CPC deve ser condicionada aos princípios ora existentes, sob pena de se macular a vida prática e útil daquela legislação. Em resumo, pode-se dizer que em caso de lei nova que se contraponha aos princípios do CPC, deve-se respeitar os princípios e rechaçar a lei, pois a interpretação de uma obra codificada deve ser feita de forma sistemática, e nessa, os princípios devem ser colocados em primeiro plano.
A primeira falha da desta tese encontra-se no fato de querer identificar o pleno direito descrito na ação monitória com desnecessidade de pronunciamento judicial. Analisando a questão, o nosso entendimento é da impossibilidade de se equipar o pleno direito com a desnecessidade de pronunciamento judicial. Nosso entendimento é de que o pleno direito se equipara à aplicação dos efeitos da revelia. Senão, vejamos.
Buscando amparo na legislação processual brasileira em vigor, encontramos uma lei específica que revela a necessidade de decisão judicial mesmo a lei dizendo que se faria de pleno direito. Antes da entrada em vigor de Código de Processo Civil de 1973, encontrava-se vigorando no Brasil o CPC/39, instituído no Estado Novo, pelas mãos do então Presidente Getúlio Vargas. Acontece que, embora a promulgação de um novo Código de Processo Civil, alguns dispositivos ainda continuaram e vigor. Notadamente, destacamos o art. 656, § 1,º, do CPC/39, que trata da dissolução de sociedades mercantis, o qual ainda encontra-se em vigor. Abaixo a redação da norma:
"CPC/39 - Art. 656 - A petição inicial será instruída com o contrato social ou com os estatutos.
§ 1.º Nos casos de dissolução de pleno direito, o juiz ouvirá os interessados no prazo de quarenta e oito (48) horas e decidirá." (grifo nosso)
Como bem podemos ver, é lídima no presente dispositivo, vigente ainda nos dias atuais, a possibilidade de se encontrarem juntos o pleno direito e a decisão judicial. Ora, se existe a necessidade de uma decisão no caso de pleno direito na norma acima, onde a lei fala claramente dessa necessidade, por que não se aplicar este dispositivo analogicamente ao da ação monitória? Como já por diversas vezes falado, a lei de instituição da ação monitória é tomada por lacunas e simplicidade, sendo altamente necessário que outras normas a completem para a sua efetiva aplicação.
Assim sendo, não há porque se afirmar que a constituição de pleno direito afaste a necessidade de um pronunciamento judicial sobre a constituição do título, o que, em nosso entender, é fator fundamental para a constituição do título executivo judicial.
Outro ponto a ser tomado é que o título a ser constituído é de natureza judicial. Ora, natureza judicial quer dizer que é emanado por um juiz, desembargador ou ministro competente. Se afirmar que a constituição seja de pleno direito sem a necessidade de pronunciamento judicial, é se constituir um título judicial sem qualquer pronunciamento judicial, o que, com toda certeza, desnatura a concepção do CPC/73. Se o entendimento da constituição de pleno direito, sem o pronunciamento judicial, fosse aceito, o que se teria era, no máximo, um título executivo extrajudicial, não sendo esta a vontade da lei, que explicitamente falou em título executivo judicial.
A afirmação de ser título executivo judicial um possível título constituído sem o pronunciamento judicial é, sem sombra de dúvidas, a maior inexatidão da presente corrente. O elenco dos títulos executivos judiciais encontra-se no art. 585, do CPC/73. A grande maioria dos doutrinadores nacionais entendem que aquele elenco é exaustivo, tendo em vista que a sistemática do CPC/73 nos remete a esta afirmação.
O processualista mineiro Humberto Teodoro Júnior, em seu magistério, citando Alcides de Mendonça Lima [56], assim nos apresenta: "A enumeração do código é taxativa, ‘não permitindo interpretações extensivas e analógicas, pela própria índole da execução.’" [57]
Respaldado no respeitado entendimento, não há como se olvidar que o elenco de títulos executivos judiciais seja taxativo no CPC/73. Querer se acrescentar novo título para aquele elenco, só através de lei específica.
A interpretação de todo e qualquer dispositivo codificado deve ser feita de forma sistemática, obedecendo todo o ordenamento para se chegar à resposta com exatidão. No caso em foco, a análise sistemática nos conduz ainda mais a negar a possibilidade de o título injuntivo se convalidar em título executivo judicial de pleno direito, sem a necessidade de pronunciamento judicial, pois, se assim fosse, estaria se fugindo, mais uma vez, aos princípios e normas gerais já lapidas no CPC desde a sua promulgação. Afirmar que a Lei 9.079/95 trouxe um novo tipo de título executivo judicial é uma incoerência jurídica, posto que uma norma específica não pode modificar uma norma geral sem que assim seja esculpido naquela legislação.
Assim sendo, embora merecedora de respeito, a presente corrente não deve prosperar no direito processual pátrio
8.1.3 – Prolação de Sentença após o término do prazo de apresentação dos embargos
A última das correntes analisadas neste trabalho, a presente tem o entendimento de que a transformação do mandado monitório em título executivo judicial é feita através de sentença, que deverá ser proferida logo após espirado o prazo para a apresentação de embargos, sendo desnecessária qualquer postulação do autor.
Tal corrente não se obsta nos desvios cometidos pelas duas já analisadas, haja vista que encontra ressonância nos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, bem como respalda-se na interpretação sistemática do CPC/73, obedecendo seus princípios e normas concernentes ao tema.
Como dito no primeiro capítulo, a ação monitória brasileira teve como principal precursora a legislação italiana. E é desta legislação e doutrina que se parte para a análise da presente corrente.
O Procedimiento di Ingiunzione italiano, tratado em quase trinta artigos no Código de Processo Civil daquele país, assevera que será necessária uma sentença, em caso de não oposição dos embargos, para a transformação do título injuntivo em título executivo judicial.
Também a doutrina daquele país tem este posicionamento, como podemos ver na obra de José Rodrigues de Carvalho Netto, que assim nos diz:
"Por conseguinte, os que seguem a primeira corrente, na hipótese da contumácia do réu, vêem que com o decreto de injunção, após declarado executivo pelo Juiz de Paz (antigo conciliador), ou pelo Presidente do Tribunal, constitui título executivo para todos os efeitos." [58]
Também a ação decendiária brasileira, sobre a qual já se explanou no primeiro capítulo deste trabalho, precursora da ação monitória em nosso direito, exigia ao juiz a atribuição de força executiva ao mandado não embargado nos dez dias.
Assim sendo, os primórdios da ação monitória dão azo ao entendimento da necessidade de pronunciamento judicial para a transformação do mandado injuntivo em título executivo judicial.
Outro fato que identifica a presente corrente, é que tal posicionamento também encontra respaldo no Processo Civil de nosso país. Como é de curial sabença, a legislação nacional adotou a sentença como forma de pronunciamento definitivo de instância. Em melhores palavras, a sentença é o ato pelo qual o juiz põe fim à sua participação naquele assunto até ali tratado, ou seja, embora não seja definitiva, posto que, na maioria das vezes, ainda é cabível recurso para superior instância, a sentença de mérito impede que o juiz decida novamente sobre aquele assunto, podendo agir no processo apenas se existir outra fase, como é o caso da ação monitória, onde haverá ainda a fase de execução. Por ser assim, o pronunciamento judicial é o que melhor se afigura na ação monitória, haja vista que, sem sombra de dúvidas, põe fim a uma fase do processo (processo de cognição). A sistemática do CPC/73 nos indica que sempre quando há uma finalização de fase em qualquer tipo de procedimento, essa deverá se fazer através de um pronunciamento de mérito, tendo a natureza jurídica de sentença, pois sempre se estará adentrando no mérito da questão, impossibilitando o magistrado de retornar, ao menos naquele processo, a decidir sobre o assunto já tratado. Podemos encontrar isso claramente nas ações de prestação de contas e divisão e demarcação de terras, onde se encontram retratadas duas fases, bem como acontece na ação monitória [59].
A afirmação de que a ação monitória é um procedimento de duas fases é defendido pelo fato de que a própria lei dispõe sobre a necessidade da execução do título conseguido na primeira fase. Mas poderia se dizer que toda a sentença condenatória é passível de execução, o que poderia vir a desconstituir esta segunda fase dentro do procedimento. Acontece que essa divergência pode ser explicada pelo fato de que a própria lei determina a execução a qual independe de qualquer manifestação do autor, o que a coloca num patamar diferenciado comparando-se com as demais.
Outra característica que dá ainda mais crédito à corrente analisada, é fato de que a sentença só é decretada após o esgotamento do prazo de apresentação dos embargos. Neste momento, já se formou a relação processual, visto que o réu já foi citado e encontra-se ciente das conseqüências da ausência da apresentação dos embargos, conseqüências estas que, como já explanado, devem constar do mandado monitório. Assim sendo, a sentença encontrar-se-ia no lugar correto, ou seja, após a existência do contraditório e quando já lhe foi garantido o direito da ampla defesa.
A presente corrente elimina a crítica tecida à primeira, já que naquela, a sentença seria transferida da citação para a finalização do processo com o implemento da causa que estava suspendendo a atuação de tal decisão, ou seja, a inércia do réu, o que, no nosso entender, é inconcebível no direito processual pátrio, por ferir os direitos constitucionais citados quando da análise daquela corrente.
Há ainda que se dizer que a corrente em foco afirma que a constituição do título executivo judicial se dará a partir de uma sentença, a qual, com toda certeza, tem o condão de constituir tal título executivo.
Ressalte-se que, para a corrente analisada, o pleno direito, será analisado apenas como uma forma de revelia, ou seja, não caberá ao julgador contestar os fatos alegados pelo autor, mas deve tê-los como verdadeiros, haja vista já ter analisado as elementares do documento escrito quando do deferimento do mandado injuntivo.
O Processualista nacional Alexandre de Paula, em seu brilhante magistério, tem o entendimento ora sopesado. Assim ele nos apresenta:
"Resta a hipótese de revelia do réu, que não cumpre o mandado, nem apresenta embargos. Nesse caso, deve o Juiz proferir sentença, dando pela procedência da pretensão do autor, condenando o réu ao pagamento do valor reclamado ou à entrega da coisa e mais os ônus da sucumbência. O mandado inicial se converterá em mandado executivo e como processo de execução o feito prosseguirá." [60]
Por tudo o que foi dito, esta é a corrente adotada por este trabalho. Embora respeitados sejam os outros entendimentos, em nosso entender, a judiciosidade encontra-se retratada nesta corrente, pelo fato de dispor conforme a lógica processual inteligível em nosso país. Há obediência aos princípios norteadores do direito público, retratados na constituição, e, propriamente, aos princípios processuais, que devem ser o condutor de qualquer entendimento nesta área do Direito.
A interpretação sistemática se faz necessária a todo momento, pois não se pode admitir que uma norma venha contradizer um princípio basilar de todo um sistema, ainda mais quando esta norma vem depois do sistema já em vigência. Já foi dito que a ação monitória merecia muito mais do que três míseros artigos em nosso direito processual, mas acontece que é apenas nestes ínfimos artigos é que está regulada. E, em nosso entender, de forma falha e dúbia, pois, como visto, pode nos levar a contrariar princípios e normas gerais, o que, de modo, algum, pode acontecer. Esperamos que em pouco tempo o legislador nacional tome consciência da grandiosidade da ação monitória e reveja seus institutos, para que ela melhor seja aplicada e menos debatidos e contraditos sejam seus institutos.
8.2 - A sentença que transforma o mandado injuntivo em título executivo judicial.
Depois de nos filiarmos à corrente que considera ser imprescindível o pronunciamento judicial de mérito para a constituição do título executivo, destacamos os elementos necessários para tal decisão.
Tendo em vista o caráter célere de tal procedimento, a sentença que transforma o mandado monitório em título executivo judicial deve ser o mais simples possível. A aplicação da locução de pleno direito deve ser tida, neste momento, como uma dispensa ao julgador de maiores detalhes em sua decisão. Se é pleno direito, quer dizer que é direito líquido e certo do autor, cabendo ao magistrado apenas reconhecê-lo sem maiores delongas.
Assim sendo, a sentença poderá apenas conter sucinto relatório do feito, e sua fundamentação limitar-se-á a dizer que não houve interposição de embargos por parte do réu, estando o título constituído de pleno direito. Por fim, o dispositivo deve explicitar que o mandado injuntivo se transforma em título executivo judicial, e não o documento escrito que deu azo á ação monitória, pois essa é a vontade da lei.
Como ficou claro, a simplicidade deve ser a tônica do procedimento monitório em todos os seus atos, pois essa é grande vantagem deste procedimento, a celeridade.
