Um assunto promete incendiar os Tribunais do Trabalho nos próximos anos: a diferença da indenização de 40% do FGTS decorrente do reajuste das perdas dos planos econômicos.
Já existem duas correntes, manifestadas por meio de decisões da jurisprudência. Uma entende que o empregador não é devedor da diferença da indenização pela despedida sem justa causa, diante do reajuste no saldo FGTS decorrente dos expurgos inflacionários causados pelos planos econômicos, a outra entende que a empresa deve pagar a diferença existente em favor do empregado.
A primeira corrente justifica a sua posição afirmando que a responsabilidade pela aplicação dos índices de reajuste do FGTS é da Caixa Econômica Federal. Tendo esta dado causa às diferenças nos saldos das contas vinculadas dos trabalhadores, deve ela, instituição financeira administradora do fundo, arcar com a indenização decorrente da rescisão do contrato de trabalho.
"DIFERENÇAS A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO DE 40% ORIGINÁRIAS DA NÃO-APLICAÇÃO AO SALDO DO FGTS DOS CHAMADOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. A indenização de 40% incide sobre o montante dos depósitos do FGTS existente à época da ruptura contratual. Se a CEF, órgão gestor do FGTS, não atualizou as contas mediante a aplicação dos chamados expurgos inflacionários, em relação aos quais recentemente o STF decidiu serem devidos, cabe a reparação pecuniária, mas cuja responsabilidade passa a ser de pessoa diversa da do empregador, que não deu causa à suposta defasagem do montante, direta ou indiretamente" (Acórdão 2ª T. TRT/SC nº 07837/2001 – TRT/SC/RO-V 2807/2001 – Juiz Dilnei Ângelo Biléssimo - DJ/SC 14-08-2001).
Em que pese o brilhantismo da ementa citada, ouso discordar, colocando-me junto à corrente que entende ser a empregadora devedora da diferença da indenização pela dispensa do trabalhador prejudicado pelos planos econômicos.
É certo que a administração das contas vinculadas do FGTS é da Caixa Econômica Federal, todavia a responsabilidade pelo pagamento da indenização pela despedida sem justa causa é toda do empregador, que deve calculá-la com base em todos os depósitos realizados na conta individual do trabalhador.
A responsabilidade pelos cálculos é também do empregador, mesmo porque, caso o empregado tenha realizado saques da conta vinculada, de acordo com as possibilidades previstas na Lei 8.036/90, a indenização deve corresponder a 40% do total dos valores depositados atualizados, incluindo o valor sacado. Este entendimento foi pacificado pela Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI) do Tribunal Superior do Trabalho, nas orientações 42 e 107 abaixo transcritas:
42. FGTS. Multa de 40%. Devida inclusive sobre os saques ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1º, da Lei 8036/90. Inserido em 25.11.1996
107. FGTS. Multa de 40%. Saques. Atualização monetária. Incidência. A multa de 40% a que se refere o art. 9º, § 1º do decreto 99684/90, incide sobre os saques, corrigidos monetariamente.
As decisões do STF e a Lei Complementar 110/2001 determinaram que a Caixa Econômica Federal corrija os saldos das contas vinculadas do FGTS existentes em janeiro de 1989 e abril de 1990 com os corretos índices inflacionários, não atribuindo à instituição financeira qualquer responsabilidade pela multa decorrente da rescisão contratual dos trabalhadores titulares daquelas contas.
Não poderia ser diferente. Os depósitos no FGTS constituem base de cálculo para o pagamento da indenização pela despedida. A correção tardia, como ocorreu pelas decisões recentes do STF, consolidadas pela Lei Complementar 110, aumentou a base de cálculo da verba indenizatória que é paga exclusivamente pelo empregador ao trabalhador desligado.
Parte da doutrina entende, ainda, que a diferença da indenização do FGTS somente é devida aos trabalhadores desligados após a publicação da Lei Complementar 110/2001. Discordamos. Referida norma somente veio a pacificar o entendimento de que o trabalhador é credor de diferenças de correções em sua conta vinculada, diante dos planos econômicos de 1989 e 1990, situação já reconhecida pelo Poder Judiciário antes da edição da referida norma.
Desta forma, a diferença no saldo da conta existe desde a edição dos Planos Econômicos de 1989 e 1990, devendo a indenização, paga após tal período ser calculada com base nas correções desde então devidas.
Desta forma, para os trabalhadores desligados após os Planos Verão e Collor são devidas pelos empregadores diferenças nos valores das indenizações, vez que estas são calculadas sobre os depósitos realizados naquele fundo, devidamente atualizados.
Opino ser desnecessário que o trabalhador ingresse com ação contra a Caixa Econômica Federal para obtenção do reajuste, para que seja determinado ao empregador o pagamento da diferença da multa, pois com a promulgação da Lei Complementar 110/2001, pacificou-se o entendimento de que os trabalhadores têm direito à correção de seus saldos do FGTS da forma prevista no artigo 4o da referida norma:
Art. 4o Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1o de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990,
O mesmo art. 4o da Lei Complementar 110, entretanto, impõe condições para que o saldo do FGTS seja reajustado, quais sejam:
I – o titular da conta vinculada firme o Termo de Adesão de que trata esta Lei Complementar;
II – até o sexagésimo terceiro mês a partir da data de publicação desta Lei Complementar, estejam em vigor as contribuições sociais de que tratam os arts. 1o e 2o; e
III – a partir do sexagésimo quarto mês da publicação desta Lei Complementar, permaneça em vigor a contribuição social de que trata o art. 1o.
Diante da previsão acima transcrita, basta ao trabalhador firmar o termo de adesão previsto no art. 6o da mesma norma legal, única condição que lhe é imposta, para que a indenização pela sua despedida sem justa causa tenha como base o saldo reajustado com os índices previstos no caput do artigo 4o da Lei Complementar 110/2001.
Transcreve-se abaixo outras decisões favoráveis ao cabimento do direito do trabalhador de receber da empregadora a multa de 40% sobre o saldo do FGTS já reajustado pelos índices de expurgos inflacionários reconhecidos pelo Governo quando da implantação dos Planos Verão (janeiro/1989) e Collor (abril/1990):
"FGTS; MULTA; ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA; PLANOS VERÃO E COLLOR; RESPONSABILIDADE DA RECLAMADA; DEVIDA. É certo que a correção monetária não corresponde a um ‘plus’; ela constitui tão-somente a reposição do valor real da moeda. Também não há dúvidas ter sido o IPC o índice que melhor refletiu a realidade inflacionária nos idos meses de janeiro/1989 (42,72%) e abril/1990 (44,80%). Afinal, não faria sentido revestir as indenizações decorrentes da estabilidade no emprego dos efeitos da inflação real, e tratar de modo acanhado os fundistas (BTN fiscal). Por estes motivos, plenamente cabível o direito da reclamante em receber da reclamada a multa de 40% sobre o saldo do FGTS já reajustado pelos índices de expurgos inflacionários reconhecidos pelo Governo quando da implantação dos Planos Verão (janeiro/1989) e Collor (abril/1990), ainda que o montante da diferença não tenha sido depositado" (Acórdão TRT 15a Reg. nº 029499/2001-SPAJ – Proc. nº 01562/2001-RO-7 – pub. 10/07/2001)"
"FGTS - EXPURGO INFLACIONÁRIO MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS A recente Lei Complementar 110/01 garantiu a todos os trabalhadores prejudicados o complemento de atualização monetária resultante da aplicação cumulativa dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1o de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990. Assim, é devido ao Reclamante a diferença da multa de 40% do FGTS sobre as perdas havidas com os expurgos da inflação, haja vista que ela incide sobre todos os depósitos do FGTS, recolhidos ou não, com a devida atualização e juros, incluindo os saques porventura realizados pelo trabalhador, conforme disposto no par. 1o, do art. 9o, do Decreto 99.684/90" (Ac. TRT 4a T. do 3a Reg. – RO -13615/01 – Relator Juiz Fernando Luiz G.Rios Neto – DJMG 15/12/2001, p. 09).
Por fim, cabe destacar que a prescrição aplicável aos casos discutidos é bienal, contada a partir do desligamento do trabalhador, pois, não havendo previsão especial, aplica-se a regra geral da prescrição trabalhista, prevista nos arts. 7o, inc. XXIX, da Constituição Federal, e 11, da CLT.
"DIFERENÇA DE MULTA DO FGTS – PRESCRIÇÃO BIENAL – O direito ao pagamento de diferença de multa de 40% do FGTS, em virtude dos expurgos inflacionários, prescreve em dois anos, contados do momento em que a referida parcela foi paga. Afinal, somente a partir desse momento ficou consumada a lesão, ensejando o direito à respectiva ação (inteligência do art. 7°, XXIX, da CR/88)" (Ac. 5a T. do TRT 3ª R – RO/13852/01 – Rel. Juiz Maurílio Brasil – DJMG 08/12/2001, p. 21).
