“5. A exclusão da despesa consistente na remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS, impõe perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas agenciadoras de mão-de-obra, em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mão-de-obra e o trabalhador, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas, caracterizam-se pelo exercício de intermediação, sendo essa a sua atividade-fim.”
Comentário:
Entendimento correto.
Estamos convictos de que a natureza da atividade de locação de mão de obra temporária é de intermediação. Deste modo, somente poderá ser tributada a taxa de agenciamento que corresponde ao real valor da prestação do serviço de agenciamento, o qual é representado pela riqueza nova que aumenta o patrimônio da agência privada de trabalho temporário em estrita harmonia com o princípio constitucional da capacidade contributiva insculpido no parágrafo primeiro do artigo 145 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Destacamos que a hipótese de incidência do ISS é “prestar serviço” e não “receber ingresso” (critério material da Regra-Matriz de Incidência Tributária). Tributar verbas de terceiros é desnaturar a base de cálculo do ISS em evidente confronto com os ditames da Constituição Federal, em especial, aos princípios da legalidade tributária (artigo 150, I) e do não confisco (artigo 150, IV).
Em caráter meramente exemplificativo, no que tange a não tributação de valores que apenas transitam pela contabilidade da prestadora a título provisório, por não representar capacidade contributiva, citamos as agências bancárias que não pagam ISS sobre os depósitos de seus correntistas (LC n. 116/2003, artigo 2º, inciso III).
“6. Consectariamente, nos termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS.”
“Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.
(...) Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
(...) Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
(...) Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores.”
Comentário:
Entendimento equivocado.
Com a devida vênia, o E. STJ não se atentou para a disposição da Súmula n. 331, I, do TST. Na presente hipótese, nos ditames da Lei n. 6.019/74, estamos diante de uma contratação de trabalhador temporário pela empresa tomadora de mão de obra temporária por meio de uma empresa interposta, qual seja agência privada de trabalho temporário.
Com isso, para descobrir qual é o custo do serviço faz-se necessário analisar as circunstâncias fáticas do serviço de agenciamento de mão de obra temporária regida pela Lei n. 6.019/74 (subitem 17.05).
Sem muitas delongas, a Lei n. 6.019/74 é clara ao especificar que a agência privada de trabalho temporário realizará apenas a colocação – intermediação – do empregado temporário para com a empresa tomadora de mão de obra temporária, a qual ficará responsável pelo pagamento dos salários e respectivos encargos sociais aos empregados temporários (artigo 4º da Lei n. 6.019/74) através da agência. Já o empregado temporário será o verdadeiro prestador do serviço temporário para atender as necessidades da empresa tomadora (artigo 2º da Lei n. 6.019/74) delineadas no motivo justificador de sua contratação.
O enunciado n. 331, I, do TST, declara que é legal a contratação interposta de trabalhadores temporários para atuar na atividade fim da tomadora. Portanto, se a agência utilizar empregados celetistas para prestar serviços a uma tomadora estará cometendo uma ilegalidade.
Reiteramos que é vedado a agência disponibilizar seus empregados celetistas para outras empresas como trabalhador temporário, como também utilizar em seus serviços trabalhadores temporários (artigo 12, inciso II, do Decreto n. 73.841/74).
Logo, não pode o STJ declarar ilegal o que o TST declarou legal.
E agora, quem tem razão? Qual é a justiça especializada competente e que detém razão? Se a agência privada de trabalho temporário não pode ter trabalhadores temporários, quem poderá ter? (Decreto n. 73.841/74, Art. 12. “É vedado à empresa de trabalho temporário: (...) II - ter ou utilizar em seus serviços trabalhador temporário, salvo o disposto no artigo 16 ou quando contratado com outra empresa de trabalho temporário.”).
- Está resposta elimina qualquer hipótese da agência privada de trabalho temporário ser a prestadora do serviço temporário.
A conclusão é óbvia, o empregado temporário é o real prestador de serviço temporário. Daí porque a agência não pode pagar o ISS sobre um serviço que não realiza.
O vínculo interposto do empregado temporário com a agência é por força da Lei n. 6.019/74, segundo a qual o Ministério do Trabalho e Emprego delegou à agência a função de realizar a anotação na CTPS da condição de temporário do referido trabalhador, sendo a empresa tomadora a verdadeira empregadora. É por este motivo que a agência deve previamente ser credenciada pelo MTE, artigo 5º da Lei n. 6.019/74, e ser informante dos dados necessários aos estudos do mercado de trabalho.
Relembramos que o trabalho temporário é um tipo de serviço praticado por dois agentes: (i) o trabalhador na condição de empregado temporário e a (ii) agência na condição de empresa credenciada para intermediação de mão de obra temporária. Esse conceito de contratação interposta para estudo do mercado de trabalho previsto na Lei n. 6.019/74 foi extraído da lei francesa de trabalho temporário, a qual foi utilizada como modelo pelo legislador pátrio.
Diante disso, conclui-se que o repasse de valores referentes a salários, benefícios e encargos sociais e trabalhistas aos empregados temporários não são custo do serviço da agência, mas sim despesas da empresa tomadora de mão de obra temporária.
Alertamos que os conceitos trazidos pela lei do trabalho temporário, de onde se extrai o fato gerador da obrigação tributária, não poderão ser alterados pela lei tributária e muito menos pelo intérprete da norma ou Poder Judiciário, vedação essa contida nos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional.
Por oportuno, vejamos dois pontos obscuros (polêmicos) em relação a tese do recurso repetitivo (REsp n. 1.138.205/PR) levantadas pelo Dr. Vagner Cristiano Modesto [2]:
“Polêmica 1: quando do julgamento do Recurso Especial nº 982.952/RS, precedente originário da tese do recurso repetitivo, precedente esse que ainda foi citado no parecer do Ministério Público Federal quando de sua manifestação nos autos do recurso repetitivo, a 1ª Turma do STJ firmou entendimento no sentido de que os trabalhadores temporários são contratados pela empresa de trabalho temporário no regime CLT, ou seja, considerou que há regime híbrido no trabalho temporário (Lei 6.019/74 + CLT).
EMENTA: ‘3. [...] empresa prestadora do trabalho temporário, que, para tanto, contrata em nome próprio, pelo regime da CLT, os trabalhadores que executam o serviço (art. 11 da Lei 6.019/74).’
Ressaltamos que o Ministro José Delgado foi voto vencido, o qual pugnou para prevalecer a jurisprudência até então consolidada (EREsp 613.709/PR).
Destacamos que não há regime híbrido no trabalho temporário (Lei 6.019/74 + CLT). Em uma simples leitura da Lei nº 6.019/74 extrai-se que os trabalhadores temporários são contratados nos moldes da Lei nº 6.019/74 e são submetidos aos direitos ali conferidos (cf. artigo 11). Vale recordar que a lei específica afasta a aplicação da lei geral (CLT).
Polêmica 2: os Tribunais de Justiça estão dando interpretação diversa ao artigo 4º da Lei nº 6.019/74.
Na interpretação do STJ (Recurso Especial 1.138.205/PR), estabelece o artigo 4º da Lei nº 6.019/74 que caberá a empresa de trabalho temporário remunerar os trabalhadores temporários (item 6 da ementa).
Porém, para o próprio STJ, em momento pretério (EREsp 613.709/PR), a interpretação era diversa a que foi aplicada no Recurso Especial 1.138.205/PR, qual seja que caberá a empresa de tomadora remunerar os trabalhadores temporários. [3]
Por oportuno, sinalizamos que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apresenta entendimento divergente ao exarado pelo STJ na tese do Recurso Repetitivo (REsp 1.138.205/PR) em relação ao artigo 4º da Lei 6.019/74. O TJSP segue a mesma linha de raciocínio adotada pelo STJ quando do julgamento do EREsp 613.709/PR, qual seja que a empresa de trabalho temporário realiza a intermediação de mão de obra sendo que não há incidência do ISS sobre os valores de terceiros (repasse de salários e encargos sociais) por expressa determinação legal do artigo 4º da Lei nº 6.019/74 que imputa a responsabilidade pelo pagamento de salários à empresa tomadora. [4]
Em relação a polêmica de nº 2, após análise do artigo 4º da Lei nº 6.019/74 combinado com o artigo 6º da IN/MTE nº 3/97, extrai-se que os trabalhadores temporários serão remunerados pela empresa tomadora.
‘Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição DE OUTRAS EMPRESAS, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, POR ELAS remunerados e assistidos.’ (Lei 6.019/74) – Grifo nosso.
‘Art. 6º Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição DE OUTRAS EMPRESAS, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, POR ESTAS remunerados e assistidos.’ (IN/MTE nº 03/97) – Grifo nosso.”
Os dispositivos em comento não deixam dúvidas de que os empregados temporários são “remunerados e assistidos” pelas empresas tomadoras de mão de obra temporária, e não pelas agências privadas de trabalho temporário. Basta ver que a expressão “por elas” (no plural), refere-se às “outras empresas” (no plural) em prol de quem os trabalhadores são colocados à disposição, vale dizer, as tomadoras.
Deste modo, restou-se demonstrado que o STJ incorreu em equívoco hermenêutico no que tange aplicação do artigo 4º da Lei n. 6.019/74.
O mesmo equívoco ocorreu com a aplicação dos artigos 11, 15, 16 e 19 da referida lei. Foram aplicados com o intuito de demonstrar que a agência presta serviços com seus próprios funcionários. Porém, a realidade é outra.
Conforme já mencionado, nos termos da Súmula nº 331, I, do TST, a contratação do empregado temporário pela tomadora de mão de obra temporária se realizará por meio de uma agência privada de trabalho temporário, denominada como empresa interposta. Cabendo a agência realizar um contrato de trabalho temporário com o empregado temporário e efetuar o registro na CTPS da sua condição de temporário. Antes disso, será realizado um contrato de agenciamento entre a agência e a empresa tomadora. Verifica-se que são liames jurídicos nitidamente dependentes um do outro. Ou seja, somente existirá a figura do empregado temporário se existir demanda de serviço extraordinário na empresa tomadora de mão de obra temporária. Esta é a causa e aquele é a consequência. O empregado temporário só se justifica enquanto persistir aquela demanda transitória. Essa é a sistemática do trabalho temporário.
A lei determina que o poder disciplinar, técnico e diretivo sobre o empregado temporário será exercido pela empresa tomadora e não pela agência. Como também caberá a empresa tomadora remunerar os empregados temporários, que por força de lei será por meio de uma agência privada de trabalho temporário devidamente registrada perante o MTE. Aliás, a remuneração do empregado temporário deverá ser igual à percebida pelo trabalhador (a ser substituído) da empresa tomadora (artigo 12, alínea “a” da Lei n. 6.019/74). Tanto que o empregado temporário, o verdadeiro prestador do serviço conforme preceito legal do artigo 2º da lei do trabalho temporário, poderá atuar tanto na atividade-meio, quanto na atividade-fim da empresa tomadora de mão de obra temporária (artigo 4º da Lei n. 6.019/74 c/c com os artigos 6º, 10 e 11 da IN/MTE nº 03/97). Fora a contratação do trabalho temporário previsto na Lei n. 6.019/74 é ilegal a prestação de serviço na atividade fim da tomadora.
Para o TST, na atividade fim da tomadora é vedado a existência de empregados permanentes de qualquer tipo de empresa prestadora de serviços terceirizados.
Trabalho temporário não é terceirização!
Assim, a tese do recurso repetitivo ora enfrentada colidiu com o entendimento contido na Súmula n. 331, I, do TST.
Em síntese apertada sobre o artigo 19 da Lei n. 6.019/74, cabe ressaltar que competirá a Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre a agência privada de trabalho temporário, empregados temporários e seus tomadores de serviços, por força do artigo 114, inciso IX, da Constituição Federal.
Nessa mesma linha de entendimento é o artigo 15 da Lei n. 6.019/74, in verbis: “Art. 15 - A fiscalização do trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.” Caberá a fiscalização do trabalho verificar o contrato de agenciamento, o contrato de trabalho e os direitos do trabalhador e seus encargos trabalhistas e previdenciários.
Por oportuno, apontamos os ensinamentos de Sérgio Pinto Martins (Direito Processual do Trabalho, 2008, p. 105-106):
“(...) lei ordinária poderá explicitar quais são as outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho que poderão ser julgadas pela Justiça do Trabalho, além das já descritas nos incisos I a VIII do mesmo artigo.
Assim, a Justiça do Trabalho terá competência para analisar questões envolvendo trabalhador autônomo, representante comercial autônomo (Lei 4.88/65), empresários, estagiários, trabalhadores eventuais, trabalhador voluntário e os respectivos tomadores de serviços, assim como as ações entre parceiros, meeiros, arrendantes e arrendatários, questões de empreitada, quando houver lei ordinária federal tratando do tema. Enquanto isso, a competência será da Justiça Comum Estadual.
As exceções já estão previstas na lei, como: (...) (b) o art. 19 da Lei 6.019/74, que trata da competência da Justiça do Trabalho para resolver as questões entre as empresas de serviços temporários e seus trabalhadores”. (Grifo nosso)
A Justiça Especializada do Trabalho através da Súmula n. 331, I, do TST já consolidou o entendimento que a relação de emprego existente entre a tomadora de mão de obra temporária e o empregado temporário é legal, desde que por via interposta com uma agência privada de trabalho temporário devidamente credenciada no MTE conforme exigência do artigo 5º da Lei n. 6.019/74.
Portanto, não há prestação de serviço temporário entre a agência e a tomadora de mão de obra temporária. Essa tomadora contrata mão de obra temporária e não serviços temporários nos termos do artigo 14 do Decreto nº 73.841/74, in verbis: “Art 14. - Considera-se empresa tomadora de serviço ou cliente, para os efeitos deste Decreto; a pessoa física ou jurídica que, em virtude de necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou de acréscimo extraordinário de tarefas, contrate locação de mão-de-obra com empresa de trabalho temporário.”
Por derradeiro, e em singelas palavras, contratar mão de obra em relação de emprego temporário (Lei n. 6.019/74) não é contratar serviços.
Extrai-se da interpretação sistemática ora apresentada que a natureza do serviço prestado pela agência não é outro senão o de intermediação de mão de obra temporária, sendo a taxa de agenciamento da Lei n. 6.019/74 sua receita bruta e base de cálculo do imposto municipal.
Logo, é incoerente e ilegal o entendimento do STJ ora atacado tendo em vista ter declarado, equivocadamente, que a natureza do agenciamento de mão de obra regulado pela Lei n. 6.019/74 não é de intermediação para o encontro do verdadeiro prestador do serviço (empregado temporário) e a tomadora da mão de obra temporária, e sim prestadora de serviço com seus próprios funcionários.
