11 - CONCLUSÃO

Desde o começo deste empreitada, procuramos enfatizar o instituto das organizações sociais sob o ponto de vista eminentemente jurídico, levantando, abordando e discutindo os riscos que podem derivar desta nova forma de gestão compartilhada e de sua viabilidade no ordenamento jurídico brasileiro.

Substancialmente, foram deixadas mais perguntas do que respostas mas, a esta altura, já podemos esboçar uma via de entendimento para a questão introdutória de tudo o quanto foi debatido, ou seja, como as organizações sociais se situam no contexto da reforma do Estado brasileiro e diante do ordenamento jurídico pátrio.

É fato que o aspecto econômico influencia diretamente o direito, e é inevitável que o Estado imite a empresa. A história é implacável nesse sentido.

Novos tempos estão a reclamar mudanças, e o grande desafio do direito, no início do século, é exatamente o de vencer a insuficiência de princípios clássicos e o de se adaptar à contestação criada por novas realidades. Talvez seja este o motivo de o implemento das organizações sociais ser ainda uma questão aberta, não suficientemente esclarecida, porque quase nada ainda foi posto em prática.

A desconfiança dos juristas em relação ao instituto pode ser superada com os benefícios sociais que serão auferidos pelo conjunto da sociedade brasileira com a potencial melhoria dos serviços públicos delegados. Caso contrário, o discurso de reformar o Estado, em nome da eficiência, da contenção de custos, do controle por resultados, do foco no cliente-cidadão estará aderindo à imposição da lógica do mercado, onde há mais espaço para a desigualdade social do que para o exercício pleno da cidadania.

Ao Estado cabe tentar resolver este dilema e o natural receio diante da novidade, atentando para quem serão delegados os serviços públicos e a forma o contrato de gestão será administrado, executado e fiscalizado o contrato de gestão. Enfim, requer-se instrumentos efetivos de controle e de avaliação desta nova forma de gestão compartilhada, já que o Poder Público não pode eximir-se de suas responsabilidades junto a toda sociedade no sentido de garantir os direitos sociais constitucionalmente conquistados.

Em linhas gerais, esses desafios conformam o meio como devem ser tratados os problemas e os riscos derivados da instituição das organizações sociais, diante da inadequação de vários pontos da Lei 9.637/98, os quais podem ser supridos com a instituição de controles mais rígidos, orientados por institutos jurídicos já existentes, donde resta necessário um aprimoramento do modelo.

Superadas essas incertezas, só assim poderíamos entender o sentido da reforma do Estado, de tal modo que ele vise, realmente, à construção de um Estado Democrático de Direito.

12- BIBLIOGRAFIA

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TACITO, Caio. "A Reforma do Estado e a Modernidade Administrativa". In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 1999.

NOTAS

1. PINTO, Elida Graziani. Organizações Sociais e Reforma do Estado no Brasil. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte: TCMG, v.. 36., n.º 3. Jul./set. 2000, p. 171.

2. MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 347.

3. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (1995) distingue 04 (quatro) setores estatais, que intitula: a) núcleo estratégico, que compreende os Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário e o Ministério Público; b) atividades exclusivas, que seriam os setores em que só o Estado pode atuar, tais como cobrança e fiscalização dos impostos, polícia, previdência social básica e emissão de passaporte. Em suma, envolve o poder de regulamentar, fiscalizar e fomentar; c) serviços não exclusivos, em que o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas, ai entendido que as instituições desse setor não possuem poder do Estado, mas que o poder público não pode estar ausente, eis que tais serviços envolvem direitos humanos fundamentais, tais como ciência e tecnologia, cultura, educação e saúde, tendo-se como exemplos as universidades, hospitais, centros de pesquisa e os museus; e, finalmente, d) produção de bens e serviços para o mercado, que compreende as atividades econômicas desenvolvidas por empresas estatais voltadas para o lucro, o que se dá, por exemplo, nos setores de infra-estrutura.

4. BRASIL. Código Civil. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. Arts. 16, I e 24 a 30.

5. Op. Cit., p. 347/348.

6. MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma Administrativa e Marco Legal das Organizações Sociais no Brasil. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.º 210, p. 201, out./dez. 1997

7. BAHIA, Perpétua Ivo Valadão.; CARVALHO, Paulo Moreno. Organizações Sociais – Qualificação Como Ato Vinculado do Poder Público. Disponível em <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/Congresso/Tese21.doc>. Acesso em: 30 ago. 2001.

8. Op. Cit., p. 199.

9. Op. Cit., p. 200.

10. Op. Cit., p. 338.

11. Op. Cit., p. 199/200.

12. FREITAS, Juarez. Regime Peculiar das Organizações Sociais e o Indispensável Aperfeiçoamento do Modelo Federal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.º 214, p. 100, out./dez. 1998.

13. MACHADO JUNIOR, J. Teixeira.; REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 Comentada. 12ª ed. Rio de Janeiro: IBAM, 1979, p. 45.

14. Op. Cit., p. 346.

15. Op. Cit., p. 102.

16. Op. Cit., p. 101/102.

17. JUAREZ FREITAS (Op. Cit., p. 102) alerta para a atecnia da redação legal, porquanto não se vislumbra na espécie transferência de domínio de bens públicos, de tal modo que esses mesmos bens sejam incorporados ao patrimônio público nos casos de desqualificação ou extinção da entidade, eis que esses bens são cedidos, verificando-se tão somente a permissão de uso, muito embora o art. 13 da Lei 9.637/98 permite a permuta.

18. DOMINGES, Carlos Vasconcelos. O Controle Externo e os Novos Modelos de Gestão de Serviços Públicos: As Organizações Sociais. Salvador: Tribunal de Contas da Bahia, 2000, p. 98.

19. SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Organizações Sociais. Disponível em <trlex.com.br>. Acesso em: 30 ago. de 2001.

20. Em suas 9 (nove) alíneas, o inciso I, do art. 2º, da Lei 9.637/98, arrola os requisitos que deverão constar do ato constitutivo da pessoa jurídica de direito privado que se habilitará à qualificação como Organização Social. São eles: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; c) previsão expressa da entidade ter, como órgão de deliberação superior e direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, com composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas em Lei e asseguradas àquele; d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou parcelas do patrimônio líquido, em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da união, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados.

21. Op. Cit., p. 131.

22. Op. Cit.

23. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 143

24. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 159.

25. Op. Cit. No mesmo sentido Carlos Domingues Vasconcelos, Op. Cit., p. 96/97.

26. Op. Cit. p. 158.

27. Op. Cit. p. 96 e 97

28. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 303.

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29. Op. Cit., p. 135.

30. O art. 3º, I, da Lei 9.637/98 dispõe que o conselho de administração deve ser composto por: a) vinte a quarenta por cento de membros natos representantes do Poder Público, definidos no estatuto da entidade; b) vinte a trinta por cento de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos no estatuto; c) até dez por cento, no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; d) dez a trinta por cento de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e) até dez por cento de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida no estatuto

31. O art. 4º da Lei 9.637/98, em seus 10 (dez) incisos, dispõe sobre as atribuições privativas do conselho de administração. São elas: a) fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto; b) aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade; c) aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos; d) designar e dispensar os membros da diretoria; e) aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros; f) aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e as respectivas competências; g) aprovar por maioria, no mínimo de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade; i) aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria; j) fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa.

32. Op. Cit., p. 169.

33. Op. Cit., p. 169.

34. Op. Cit., p. 104.

35. RIGOLIN, Ivan Barbosa. O Contrato de Gestão e Seus Mistérios. Consulex. Ano III. n.º 27. 31 de março de 1999.

36. O art. 7º da Lei regula a matéria nestes termos: "Art. 7º - Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos I – especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como a previsão expressa dos critérios de avaliação e desempenho a serem utilizados, mediantes indicadores de qualidade e produtividade; II – a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais no exercício de suas funções. Parágrafo único – Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas do contrato de gestão de que sejam signatários.

37. Dispõem "in literis" os arts. 8º ao 10 da Lei 9.637/98: "Art. 8º - A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.

    § 1º - A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

    § 2º - Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.

    § 3º - A Comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida.

    Art. 9º - Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

    Art. 10 - Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão o Ministério Público, à Advocacia Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que se requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como do agente público ou terceiro, que possam Ter enriquecido ou causado dano ao patrimônio público.

    § 1º - O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

    § 2º - Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio dos bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior e dos tratados internacionais.

    § 3º - Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores seqüestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade."

38. Op. Cit. P. 203 e 210.

39. TÁCITO, Caio.A Reforma do Estado e a Modernidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 1999, v. 215, p. 7.

40. Op. Cit., p. 143.

41. Op. Cit., p. 150 a 152