Notas
[1] As outras são: costumes e princípios gerais de direito. Há, ainda, os meios auxiliares de determinação da regra jurídica, a saber, a jurisprudência e a doutrina; bem como a possibilidade de se utilizar a equidade.
[2] Teoricamente porque inobstante o tratado só entre em vigor após a sua ratificação, todo Estado pactuante está obrigado a não praticar qualquer ato hábil a frustrar o seu objeto e finalidade, nos termos do artigo 18 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969.
[3] Artigo 27.º Direito interno e observância dos tratados
Uma Parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar o incumprimento de um Tratado
Esta norma não prejudica o disposto no artigo 46.
[4] No entanto, até o presente momento só foi aprovado nos termos do art. 5º, § 3º, da CF/88 o texto da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinada em Nova Iorque, em 30 de março de 2007; mediante o Decreto Legislativo nº 186, de 09 de julho de 2008. A mesma foi promulgada em 25 de agosto de 2009, através do Decreto nº 6.949.
[5] Optou-se, no presente trabalho, por não tratar acerca da vertente doutrinária que advoga a supraconstitucionalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos, bem como aquela que propugna a paridade dos tratados e legislação interna. Nesse sentido, ver Flávia Piovesan (2012).
[6] Sobre o assunto, conferir também ALEXANDRE, 2012, p. 177-180.
[7] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
[...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
[...]
IV - os direitos e garantias individuais.
[8] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
[9] Artigo V - Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.
[10] Artigo 7º - Ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou cientificas.
[11] Art. 5º:
[...]
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.
[12] Artigo 74 – 1. Esta Convenção está aberta à assinatura e à ratificação de todos os Estados-membros da Organização dos Estados Americanos.
2. A ratificação desta Convenção ou a adesão a ela efetuar-se-á mediante depósito de um instrumento de ratificação ou adesão na Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos. Esta Convenção entrará em vigor logo que onze Estados houverem depositado os seus respectivos instrumentos de ratificação ou de adesão. Com referência a qualquer outro Estado que a ratificar ou que a ela aderir ulteriormente, a Convenção entrará em vigor na data do depósito do seu instrumento de ratificação ou adesão.
[13] Art. 1º A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa por cópia ao presente decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém.
[14] Artigo 22 - 1. Toda pessoa terá o direito de associar-se livremente a outras, inclusive o direito de construir sindicatos e de a eles filiar-se, para a proteção de seus interesses.
2. O exercício desse direito estará sujeito apenas às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, da segurança e da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e liberdades das demais pessoas. O presente artigo não impedirá que se submeta a restrições legais o exercício desse direito por membros das forças armadas e da polícia.
3. Nenhuma das disposições do presente artigo permitirá que Estados Partes da Convenção de 1948 da Organização Internacional do Trabalho, relativa à liberdade sindical e à proteção do direito sindical, venham a adotar medidas legislativas que restrinjam ou aplicar a lei de maneira a restringir as garantias previstas na referida Convenção.
[15] Artigo 16 - Liberdade de associação
1. Todas as pessoas têm o direito de associar-se livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza.
2. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança e da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.
3. O presente artigo não impede a imposição de restrições legais, e mesmo a privação do exercício do direito de associação, aos membros das forças armadas e da polícia.
[16] Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
[...]
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
[17] Artigo XXI – 1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos.
2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país.
3. A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade do voto.
[18] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
[19] Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
[20] Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos [...]
[21] No julgamento da cautelar na ADI nº 4467, ajuizada pelo Diretório Nacional do Partido dos Trabalhadores questionando a constitucionalidade do art. 91-A, da Lei Eleitoral, lhe foi dada interpretação conforme a Constituição, de modo que, constando o eleitor no caderno de eleição e no programa da urna eletrônica de sua seção, ainda que porte tão somente o documento oficial com foto, não poderá ser impedido de votar.
[22] Art. 14. [...]
§ 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.
[23] Idem.
[24] Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
[25] A estas Thales Tácito Cerqueira e Camila Albuquerque Cerqueira (2013, p. 96 – 102) acrescentam as chamadas condições de elegibilidade implícitas, como “todos aqueles requisitos indispensáveis para a candidatura de um nacional, com uma diferença: não estão previstos no art. 14, §3º, da CF/88”, a saber: alfabetização, escolha do candidato em convenção, desincompatibilização, foto do candidato na urna, condição especial dos militares e quitação eleitoral.
[26] Nesse sentido, cf. Thales Tácito Cerqueira e Camila Albuquerque Cerqueira (2013, p. 97).
[27] Artigo 23 – Direitos políticos
1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:
[...]
b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores;
[28] Artigo 23 – Direitos políticos
[...]
2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.
[29] Encontra em Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan os seus maiores defensores.
[30] Por maioria, no entanto, vez que os votos vencidos dos Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, defendiam o status constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil é signatário, mas que não foram aprovados conforme o § 4º do art. 5º da Constituição de 1988.
[31] Ousamos discordar do entendimento da eminente doutrinadora Flávia Piovesan (2012, p.142), quando aduz que “É como se o Estado houvesse renunciado a essa prerrogativa de denúncia, em virtude da ‘constitucionalização formal’ do tratado no âmbito jurídico interno.” Entendemos que a possibilidade de denúncia, se prevista, não é afastada, mas tão somente os seus efeitos quanto aos direitos e garantias fundamentais que já foram integrados ao ordenamento jurídico pátrio mediante o rito complexo do art. 5º, § 3º, da CF/88.
[32] Poderíamos acrescentar, ademais, a hipótese pela qual a legislação infraconstitucional que regulamenta os direitos fundamentais é que conflita com as disposições do tratado internacional, de modo que aquela deveria adequar-se a este, sob pena de ser considerada inconstitucional.
[33] No mesmo sentido as hipóteses de perda dos direitos políticos pela perda da nacionalidade mediante a aquisição de outra (art. 12, § 4º, II, CF/88), e pela opção de exercer os direitos políticos em Portugal (art. 12, do Decreto nº 70.436/72).
[34] Para maiores considerações sobre o tema, cf. Thales Tácito Cerqueira e Camila Albuquerque Cerqueira (2013).
[35] Recentemente, por exemplo, o partido da ex-senadora Marina Silva – o Rede Sustentabilidade –, não teve seu registro concedido pelo TSE devido ao fato de não haver logrado êxito em comprovar o apoio dos eleitores. Seu partido conseguiu apenas 442 mil assinaturas válidas, ao passo que o mínimo requerido, à época (2013), eram 492 mil assinaturas.
[36] Por voto em branco entende-se aquele que é proferido a nenhum candidato ou legenda – poder-se-ia dizer que o eleitor se conforma com a situação política atual, e não possui qualquer desejo de influenciar na conjuntura futura. Já o voto nulo é aquele que não existe. Pode ser considerado como um protesto, uma manifestação de insatisfação do eleitorado.
[37] Por exemplo, lex generalis derogat lex specialis ou lex posterior derogat legi priori.
[38] Quanto a estas, imprescindíveis as lições de Giovanni Sartori (2009).
[39] A candidatura avulsa, ou independente, também existe em democracias como Nova Zelândia, Índia, Inglaterra, Rússia, Filipinas, Polônia, Itália e Irlanda.
