Discutem-se, no presente artigo, os crimes de moeda falsa, circulação da moeda falsa, circulação da moeda falsa recebida de boa-fé, fabricação ou emissão irregular de moeda e ainda desvio e circulação indevida diante do princípio da insignificância.
Passemos ao estudo da matéria diante de recente decisão do Supremo Tribunal Federal e de outros acórdãos.
I – CRIME DE MOEDA FALSA
Observemos a redação do artigo 289, seu caput, parágrafos.
Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro:
Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa.
Nas Ordenações Filipinas, no Livro V, tít. 12, se dispunha: “ Moeda falsa he toda aquella, que não he feita per mandado do Rei, em qualquer maneira que se faça, ainda que seja feita daquella materia e forma, de que se faz a verdadeira moeda, que o Rei manda fazer: porque conforme a Direito ao Rei somente pertence faze-la, e a outro algum não, de qualquer dignidade que seja. E por moeda falsa ser cousa muito prejudicial na Republica, e merecem ser gravemente castigados os que nisso forem culpados, mandamos que todo aquelle, que moeda falsa fizer, ou a isso der favor, ajuda ou conselho, ou for dello sabedor, e o não descobrir, morra morte natural de fogo, e todos os seus bens sejam confiscados para a Coroa do Reino”.
A matéria foi contemplada no Código Imperial, no artigo 173, configurando uma forma agravada “ se a moeda não for fabricada da matéria ou com o peso legal”. A pena era de prisão, com trabalho, por um a quatro anos, além de multa. Por lei de 3 de outubro de 1833, a pena passou a ser de galés para a Ilha de Fernando de Noronha, pelo duplo da pena de prisão cominada pelo Código criminal (artigo 8º). Na reincidência a pena passou a ser de galés perpétuas.
O Código de 1890, já na República, previa este crime no artigo 239, introduzindo outras modalidades do fato delituoso, com as alterações feitas pelos Decretos 2.110, de 30 de setembro de 1909, e 4.780, de 27 de dezembro de 1923.
Observe-se pela gravidade das penas aplicadas, hoje abominadas no direito penal moderno, a resposta estatal a tal crime, que foi objeto da Convenção de Genebra, de 20 de abril de 1929, Convenção ratificada pelo Brasil pelo Decreto 3.074, de 14 de setembro de 1938.
A objetividade jurídica do crime é a veracidade probatória.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, daí ser um crime comum. Porém se se tratar de funcionário público, diretor, gerente ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação, a conduta recai no artigo 289, § 3º, que comina pena agravada no limite Maximo de quinze anos, e não doze.
Sujeito passivo é a coletividade.
Estudemos a conduta.
A conduta se perfaz com o fabricar, alterar a moeda de curso legal no país, ou no estrangeiro.
Fabricar é a contrafação da moeda metálica ou do papel-moeda. Contrafazer é criar uma coisa totalmente similar à outra, de maneira a levar ao engano sobre a sua essência.
Mas, para a imitação da moeda, não se faz necessário que ela seja perfeita. A conduta se perfaz quando o agente consiga dar-lhe, através de um artifício material, a aparência de uma moeda de curso legal, como já ensinou Manzini (Trattato di diritto penale italiano, Torino, 1951, volume VI, pág. 445).
Alterar a moeda é modificá-la para que venha a apresentar um maior valor, seja pela limadura, raspagem ou serradura.
É indiferente o processo de fabricação, seja litografia ou off-set; cunhagem; alteração.
É indiferente à lei, a quantidade, a qualidade da moeda falsificada, seja real, dólar, euro. Mas é indispensável que se trate de moeda de curso forçado ou legal, que se traduz na obrigatoriedade de aceitação da moeda nas relações econômicas.
Aquele que fabricar moeda rara, fora de circulação, poderá incorrer em crime de estelionato. Mas, Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, volume II, pág. 299) nos ensina que a modificação do dinheiro recolhido, para reintroduzi-lo em circulação, configura a fabricação. Outra questão a estudar diz respeito a dúvida se a conduta, consubstanciada na aposição de números e de letras de cédulas verdadeiras, no recorte e na colagem de fragmentos de papel-moeda, compondo outra, de maior valor, se representaria no crime previsto no artigo 289 (alteração da moeda) ou ainda do artigo 290 (formar cédula).
Para Magalhães Noronha (Direito Penal, volume IV, São Paulo, Saraiva, 1986, pág. 106), na linha de Nelson Hungria (Comentários do Código Penal, volume IX, pág. 211), trata-se de alteração, uma vez que a cédula já existia e é modificada pela substituição de números e letras. Isso difere da formação, artigo 290, criação de cédula com fragmentação de outras, já sem valor (RTJ 33/506).
O crime é de perigo, com a fabricação da moeda, independentemente de ser ela posta ou não em circulação. Se o agente desistir de forma voluntária da falsificação deverá responder pelo crime do artigo 291 (petrechos para falsificação), que tem natureza residual e subsidiária. Mas admite-se a tentativa, pois ele pode ser verificado de forma fragmentária.
E se a falsidade for grosseira? O crime será impossível, por absoluta impropriedade do objeto (artigo 17), afirma Paulo José da Costa Jr. (Comentários ao Código Penal volume III, pág. 336). Mas pode o crime ser visto como estelionato (artigo 171), se conseguir iludir alguém, mesmo sendo grosseira a contrafação, como afirmam, de forma correta, Alberto Silva Franco e outros (Código penal e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo, 1980, volume IV, titulo I, pág. 812, n.8). Ocorre o estelionato quando a moeda é grosseiramente falsificada, sendo insuscetível de iludir uma pessoa de diligência ordinária (RTJ 85/430; RF 148/365).
Exige-se o dolo genérico, vontade livre e consciente de fabricar moeda, imitando ou alterando a verdadeira, sabendo o agente que procede ilegitimamente, criando uma situação de perigo, não se exigindo uma finalidade de se obter um proveito econômico, ou de introduzir a moeda em circulação (dolo especifico).
II – CIRCULAÇÃO DE MOEDA FALSA
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.
Trata-se de crime de ação múltipla, tipo misto alternativo, que deve, na enumeração apresentada, ser interpretado de forma taxativa. Seja como for há a prática de um único crime, no fato de se adquirir a moeda falsa e introduzi-la em circulação.
Importar é introduzir no País. Exportar é retirar do país para o estrangeiro. Vender é alienar a moeda falsa. Trocar é permutar. Ceder é transferir a terceiro a moeda, a qualquer título. Emprestar é ceder provisoriamente, sob condição de ser restituída a própria coisa. Guardar significa ter o agente a moeda consigo, em depósito ou sua disposição. Introduzir na circulação significa passar a moeda a terceiro de boa-fé, utilizando-se dela para adquirir alguma coisa.
O objeto material é a moeda falsa, nacional ou estrangeira.
Totalmente irrelevante que a moeda falsa seja passada a terceiro de boa-fé em pagamento de um negócio que pode ser moral ou imoral, lícito ou ilícito, não importando que o terceiro que recebe a moeda esteja a praticar uma conduta ilícita, como quando o tóxico é adquirido com moeda falsa. Até mesmo é indiferente se a moeda é dada como esmola.
A moeda falsa, repita-se, deve ser apta a enganar, pois a falsificação rude pode ser configurada como estelionato.
Se o passador da moeda houver participado da falsificação, auxiliando o agente principal, responde pelo crime previsto no artigo 289 , em coautoria, a teor do artigo 29 do CP.
É admissível a forma tentada.
Na modalidade de guardar é crime permanente, podendo comportar a forma omissiva, não deixando de ter consigo, ou em depósito a moeda, falsa, após ter realizado uma conduta comissiva, passando a ter a coisa em depósito.
O elemento subjetivo é o dolo genérico, que consiste na vontade consciente de praticar qualquer das modalidades referenciadas.
III – CIRCULAÇÃO DE MOEDA FALSA RECEBIDA DE BOA-FÉ
§ 2º - Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
O tipo penal privilegiado era previsto no Decreto 4.780, 27 de dezembro de 1923, que passou a integrar a Consolidação das Leis Penais, artigo 242.
O sujeito ativo é qualquer um que não seja o falsificador, ou pessoa que houver recebido a moeda que sabe falsa. Sujeito passivo é a pessoa que recebe a moeda falsificada.
O objeto material é o mesmo das hipóteses anteriores. O agente recebe, de boa-fé, como verdadeira moeda falsa ou alterada, mas a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade.
É crime doloso que admite a tentativa.
I V – FABRICAÇÃO OU EMISSÃO IRREGULAR DE MOEDA
3º - É punido com reclusão, de três a quinze anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão:
I - de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei;
II - de papel-moeda em quantidade superior à autorizada.
Salvaguarda-se a moeda metálica, na primeira modalidade. A segunda modalidade envolve a chamada “ peste circulante”, de nefastas consequências. Em ambas as hipóteses é crime formal, que se consuma com a prática da ação, independentemente do resultado, exigindo a forma dolosa (dolo genérico).
Trata-se de crime formal que se consuma com a fabricação ou, conforme o agente, com a simples autorização, sendo possível a tentativa. No entanto, exigindo para a consumação a fabricação ou emissão, tem-se a lição de Nelson Hungria (Código Penal comentado, pág. 226) e ainda de Magalhães Noronha (Direito Penal, volume IV, pág. 175).
Interessante a lição de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, volume II, 5ª edição, pág. 314) quando diz que poderá haver concurso material se o agente praticar, a seguir, qualquer outro crime com a moeda produzida irregularmente, seja peculato, estelionato, como exemplo. Porém leve-se em conta que o crime de moeda falsa contém os elementos do estelionato, tendo classificação especial em virtude do interesse público em reprimir a fraude e absorvendo os delitos patrimoniais (RF 129/550, 183/315).
V – DESVIO E CIRCULAÇÃO INDEVIDA
§4º - Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada.
O elemento material do crime é desviar e fazer circular. Um tipo misto que exige ambas as modalidades para seu aperfeiçoamento. O agente desvia, retirando o dinheiro de onde se encontrava, e o faz circular antes da data autorizada.
Como acentua Nelson Hungria (obra citada, pág. 226) “ o desvio a que se refere o texto legal deve preceder o antecipado lançamento da moeda na circulação”.
O desvio sem ocorra a circulação se caracteriza em tentativa.
O crime é comum.
O elemento subjetivo é o dolo.
VI – O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O princípio da insignificância não deve ser estudado à luz das causas de exclusão da antijuridicidade. Deve ser estudado á luz da tipicidade material.
É certo que Francisco de Assis Toledo (Princípios básicos de direito penal, 4ª edição, pág. 133) trouxe à análise a posição de Welzel que considerava que o princípio da adequação social era levado em consideração para excluir certas lesões insignificantes. Assim se permitiria excluir tipos onde os danos fossem de pouca significância.
Segundo o princípio da insignificância o direito penal só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. O dano, previsto no artigo 163 do Código Penal, não deve ser aplicado para qualquer lesão, mas sim para aquelas que representam um prejuízo de alguma significação. O crime de descaminho, previsto no artigo 334, § 1º, do Código Penal, não será a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão para o Fisco. A injúria, a calúnia, a difamação devem restringir-se a fatos que possam afetar, significativamente, a dignidade, a reputação.
A infração bagatelar ou delito de bagatela expressa o fato insignificante, de ninharia, ou, em outras palavras, de uma conduta ou, de um lado, de um ataque ao bem jurídico que não requer (ou não necessita a intervenção penal) como aduziu Luiz Flávio Gomes (Infração bagatelar imprópria).
A infração bagatelar deve ser compreendida sob dupla dimensão: a) infração bagatelar própria; b) infração bagatelar imprópria. Própria é a que nasce sem nenhuma relevância penal, ou porque não há desvalor da ação (não há periculosidade da conduta, Isto é, idoneidade ofensiva relevante) ou porque não há o desvalor do resultado (não se trata de ataque grave ou significativo ao bem jurídico). Para todas as situações da infração bagatelar própria o princípio o princípio a ser aplicado é o da insignificância (que tem o efeito de excluir a tipicidade penal, ou seja, a tipicidade material). A infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o direito penal (porque há relevante desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena em caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária.
Há lição de Luiz Flávio Gomes (obra citada) no sentido de que o principio da insignificância está para a infração bagatelar própria assim como a irrelevância penal do fato está para a infração bagatelar imprópria. De toda sorte, o princípio da irrelevância penal do fato está coligado de forma estreita com o princípio da desnecessidade da pena.
O fundamento da desnecessidade da pena reside em múltiplos fatores: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação de danos, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter ficado preso por um período, em análise que deve ser feita em concreto, caso a caso.
A infração bagatelar imprópria resulta na ofensa de bem juridicamente relevante para o ordenamento jurídico penal. Contudo, por uma questão de política criminal, mediante a análise das circunstâncias judiciais (artigo 59 do código penal) que envolvem o caso concreto, a aplicação da pena torna-se desnecessária.
Diverso é o principio da intervenção mínima. O ordenamento positivo deve ter como excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares que podem servir a situações políticas de momento que servem para aplacar o clamor público que e exacerbado pela propaganda. Além disso, a sanção aplicada para cada delito deve ser a necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Tais ideias que consubstanciam o princípio da intervenção mínima servem para inspirar o legislador, que deve buscar na realidade fática o substancial dever ser, como explica Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, volume I, 7ª edição, pág.115) para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes quando do momento da criminalização, neocriminilização, descriminilização e despenalização.
VII – DECISÕES DO STF E DO STJ NA MATÉRIA
O ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso negou provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 107959, no qual a Defensoria Pública da União (DPU) pedia a aplicação do princípio da insignificância ao caso de um condenado pelo crime de moeda falsa.
De acordo com os autos, M.G.J. foi surpreendido por policiais com quatro cédulas falsas de cinquenta reais, as quais tentava colocar em circulação em Franco da Rocha (SP). Ele foi condenado pelo delito previsto no artigo 289, parágrafo 1º, do Código Penal à pena de três anos de prisão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito. A Defensoria interpôs apelação ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região requerendo a aplicação do princípio da insignificância, mas o recurso foi desprovido. Em seguida, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) também rejeitou a tese de aplicabilidade do princípio ao negar habeas corpus lá impetrado.
No recurso ao Supremo, a DPU reiterou o argumento de que a conduta do recorrente não pode ser considerada como um ataque intolerável ao bem jurídico tutelado, não configurando ofensa à fé pública, por não ter efetivamente perturbado o convívio social. Pediu, assim, o trancamento da ação penal.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.412/SP, de Relatoria do Ministro Celso de Mello, entendeu que o princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do direito penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, observando-se, ainda, a presença dos seguintes vetores: mínima ofensividade da conduta do agente, ausência total da periculosidade social da ação, ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que o uso de moeda falsa não comporta aplicação do principio da insignificância, como se lê de decisão da Segunda Turma, por unanimidade de votos, no HC 112.708, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de irmãos condenados, no Maranhão, por colocar em circulação duas notas falsas de R$50,00 (cinqüenta reais). A esse propósito, ainda decidiu o Supremo Tribunal Federal, na matéria, na mesma linha, no HC 105.638/GO, Relator Ministra Rosa Weber; no HC 111.266/SP e ainda no HC 97.220/MG, Relator Ministro Ayres Brito.
Ora, como bem dito no AgRg no AREsp 383.534/MG, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe de 13 de outubro de 2014, o bem jurídico tutelado no artigo 289 do Código Penal é a fé pública, a credibilidade da moeda e a segurança de sua circulação. Sendo assim independentemente da quantidade e do valor das cédulas falsificadas, haverá ofensa ao bem jurídico tutelado, razão pela qual não há que falar em mínima ofensividade da conduta do agente, o que afasta a incidência do princípio da insignificância.
No mesmo sentido, vemos as seguintes decisões, dentre outras: AgRg no AREsp 454.465/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 21 de agosto de 2014; AgRg no AREsp 450.544/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 21 de agosto de 2014.
O entendimento trazido pelo Ministro Luís Roberto Barroso é no sentido de que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça está alinhado com a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância a fatos caracterizadores do crime de moeda falsa.
