SUMÁRIO: Introdução; 1 Franquia Empresarial; 1.1 Contexto histórico; 1.2 Conceito; 1.3 Natureza jurídica; 1.4 Modalidades de Franquia Empresarial; 1.5 Cláusulas contratuais relevantes; 2 Circular de Oferta de Franquia; 2.1 Princípio da disclosure e a COF; 2.2 Elementos essenciais da COF; Considerações Finais; Referências bibliográficas.
RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade examinar o instituto da Franquia Empresarial e a segurança que os seus instrumentos contratuais podem oferecer para as partes contratantes, no exercício da atividade empresarial. O estudo tem início, abordando-se contexto histórico e o momento de criação da Franquia Empresarial, até o seu ingresso no ordenamento jurídico brasileiro. Após, passa-se ao ensaio de conceituação da Franquia Empresarial, trazendo-se a origem etimológica do termo, suas linhas gerais e a definição legal proposta pela Lei nº 8.955/94. Também foi tratado da natureza jurídica da Franquia Empresarial, predominantemente vinculada, com o caráter do instrumento contratual que a arquiteta. Foram apresentadas ainda, as diferentes modalidades de estruturação do instituto, com uma ampla gama de possibilidades. Igualmente, foram apontadas as cláusulas contratuais que merecem maior grau de importância, a fim de assegurar os direitos e obrigações do Franqueador e do Franqueado, na celebração do contrato. Em um segundo momento, depois de conhecidas as linhas gerais e jurídicas que compõem esta espécie contratual, a investigação foi remetida, didaticamente, a um momento de suma importância na Franquia Empresarial: a fase pré-contratual. Desse modo, deu-se especial atenção à avaliação da Circular de Oferta de Franquia, aliada ao princípio da disclosure, circunstância vital para a sua compreensão. Como último ato, foram perquiridos os elementos (informações e requisitos) considerados essenciais na Circular de Oferta de Franquia. O método utilizado foi o indutivo, apoiado na pesquisa bibliográfica e o lógico dedutivo na apresentação de resultados obtidos.
Palavras-chave: Circular de Oferta de Franquia. Franquia Empresarial. Franqueado. Franqueador.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objeto o estudo da segurança contratual no instituto da Franquia Empresarial.
Tem como objetivo geral investigar a Franquia Empresarial como método de exercício da atividade empresarial e especificamente, o contrato e a Circular de Oferta de Franquia que a estruturam, como ferramentas capazes de garantir segurança ao Franqueador e ao Franqueado, sujeitos da relação jurídica.
O tema escolhido tem sua justificativa pela popularização e movimentação econômica gerada pelo setor de franquias, no cenário empresarial brasileiro na atualidade, tanto na criação de novos negócios como na solidificação de produtos e serviços, em um mercado bastante aquecido.
Por essa razão, surge constantemente a dúvida se a estruturação proposta pelo instituto da Franquia Empresarial é um meio seguro de investimento no campo privado, posto que está inserido na área do Direito Empresarial.
Assim, dentro dos aspectos jurídicos e contratuais do aludido instituto, observou-se que a Lei nº 8.955/94[1], diploma regulador da matéria, apresenta-se bastante sintética, não prevendo cláusulas típicas para o contrato de Franquia Empresarial, o que, como primeira hipótese, aumentaria o risco na relação jurídica entabulada.
Sob o aspecto da falta de tipicidade das cláusulas contratuais, a Circular de Oferta de Franquia foi abarcada em destaque no presente estudo, a fim de verificar se esse documento é capaz de atribuir a segurança contratual esperada, em substituição a essa ausência de cláusulas próprias na Lei nº 8.955/94, como segunda hipótese levantada.
Intere-se ainda, que o objeto da presente pesquisa é bastante amplo, não sendo finalidade deste trabalho o seu esgotamento, uma vez considerada a complexidade do assunto, a constante evolução do instituto e suas adaptações ao mercado econômico nacional e mundial.
Com relação à metodologia, foi empregado o método indutivo para a investigação e o lógico dedutivo no relatório de resultados.
1 FRANQUIA EMPRESARIAL
Desde longa data, o Direito Privado tem construído suas relações jurídicas baseadas em documentos elaborados pelos próprios particulares, dando razão de ser a sua própria nomenclatura.
Nesta senda, o Direito Empresarial – antes chamado de Direito Comercial – é diariamente moldado por seus atores, em uma constante busca de otimização da atividade lucrativa (cerne desse ramo jurídico).
Assim é que surge a Franquia Empresarial como mais uma ferramenta de viabilização do exercício empresarial. Para o adequado entendimento dessa figura legal, objeto do presente trabalho, passa-se ao estudo do contexto histórico e do momento de surgimento da Franquia Empresarial.
1.1 Contexto histórico
O momento de nascimento da Franquia Empresarial é desconhecido pela doutrina especializada. Existem anotações de que esta poderia ter sido fruto das navegações na Idade Antiga ou ainda no início da Idade Moderna, onde os reis, supostamente, franqueavam suas embarcações objetivando novos mercados. É o que relata Barroso[2]:
Naquele tempo, os reis (Franqueadores) “franqueavam” navios (o estabelecimento) e os aprestavam (os aprestos, ou apetrechos eram as respectivas instalações) para que, em nome do reino, sob suas armas (suas marcas), os navegadores (comandantes – máster Franqueados ou subfranqueadores) buscassem novas terras (hoje novas unidades franqueadas para incorporação à rede) – isto é, ao reino), novos produtos (especiarias) e, por fim, mais riquezas (a lucratividade sempre tão almejada por qualquer empreendimento).
Embora a proporcional comparação engendrada pelo citado autor, parece pouco crível que essa organização comercial da época, possa ser entendida como o modelo mais embrionário da Franquia Empresarial.
De outra banda, Mauro[3] aponta a Igreja Católica como um antigo exemplo de estruturação equiparada à Franquia Empresarial:
No conceito que hoje conhecemos de estabelecer canais de distribuição exclusivos e controláveis, o franchising teve seus primórdios na própria Igreja Católica, que montou uma rede mundial sob controle central do Vaticano. A igreja atinge bilhões de seguidores nos mesmos padrões de sua origem inicial. Tem na Bíblia o mais lido manual do planeta, com o Vaticano introduzindo os modernos conceitos necessários. A igreja cobra o royalty mais antigo do mundo, o dízimo (10%), e possui o logotipo mais reconhecido, a cruz. O treinamento de seus Franqueados (os padres) é bastante profundo, e cada paróquia tem seu território para trabalhar.
Em que pese a organização hipotética da doutrina em destaque, sabe-se, desde já, que a Franquia Empresarial visa essencialmente o lucro, o que, decisivamente, afastaria a sua relação com uma instituição de fins não lucrativos e religiosos.
Ponto comum na doutrina é que a Franquia Empresarial só teria surgido efetivamente, em 1860, nos Estados Unidos da América, fruto de uma ideia de organização da sociedade empresária Singer Sewing Machine (popular fabricante de máquinas de costura). Nesse sentido, Bertoldi[4] relata que o sistema criado consistia em uma espécie de “(...) credenciamento de agentes em diversos pontos do território norte-americano, cedendo-lhes a utilização da marca, publicidade, técnica de vendas, know-how e fornecendo-lhes produtos”.
Barroso[5], por sua vez, assinala Asa Chandler e Ray Kroc, como principais expoentes da Franquia Empresarial nos Estados Unidos da América. Chandler foi um farmacêutico da Cidade de Atlanta (Georgia), que desenvolveu uma espécie de tônico à base de uma noz, que posteriormente teria seus direitos de distribuição vendidos, sem qualquer pretensão, por um único dólar, a dois empresários do Estado do Tennessse. Esses últimos, então, implantariam o sistema de franquias de engarrafamento da Coca-Cola, gerando uma rede de mil Franqueados nos primeiros 30 (trinta) anos de funcionamento.
Todavia, segundo o autor[6], o grande passo foi dado por Ray Kroc, da Cidade Displaine (Illinois), que adquiriu de Dick e Maurice McDonald sua pequena lanchonete, implantando métodos e conceitos que criariam a rede de lanchonetes de fast food McDonald’s, com muito mais de vinte mil lojas em todo o mundo hoje.
Igualmente importante e bastante lembrada pela doutrina é a expansão da rede de distribuição da General Motors, em 1889, por meio da Franquia Empresarial[7].
No Brasil, o processo de introdução da Franquia Empresarial foi bastante lento em comparação a demais países do mundo. Enquanto essa espécie de organização empresarial já gozava de grande prestígio em países como Japão, Canadá, México e na Europa Ocidental, ainda na década de 1980, como destaca Mauro[8], sendo que a sua inserção em território brasileiro tomou vulto apenas na década de 1990, após a positivação da matéria pela Lei nº 8.955/94.
Fazzio Júnior[9] delineia que enquanto o franchising já era sucesso nos Estados Unidos, ainda na década de 1950, no Brasil este foi um consequente efeito da globalização sobre as práticas empresariais, sendo que:
(...) o franchising só chegou três décadas depois, para alcançar maturidade profissional na transição do milênio, com a decisiva influência da Internet e o aprimoramento das relações entre Franqueadores e Franqueados.
Como observado, a Franquia Empresarial teve como principal cenário histórico o território norte-americano, popularmente marcado por uma política econômica capitalista e de franca expansão. Já no Brasil, a Franquia Empresarial encontrou terreno para a sua difusão, apenas quando se apresentou um panorama naturalmente promissor, pela criação de uma legislação específica, em um momento histórico de estabilidade econômica.
1.2 Conceito
Embora a Franquia Empresarial apresente linhas gerais bem delineadas, atribuir um conceito a essa espécie contratual não é uma tarefa simples. Com efeito, em razão da sua inserção dentro do campo empresarial, é fato notório que esta sofre uma constante evolução para se adequar a política de mercado, o que acaba por influenciar também na sua estruturação e conceito jurídico.
Ao tratar do vocábulo franchising, difundido no cenário internacional e cuja expressão é sinônima a da Franquia Empresarial, Barroso[10] explica que esta significa, genericamente, um sistema de atuação de agentes econômicos. Já especificamente, retrata um instituto jurídico que pode ser bem definido e caracterizado. Enquanto isso, o verbete franchise exprime ato de conceder direito ou um conjunto respectivo destes, que podem representar uma unidade empresarial.
Ato contínuo, migrando para os contornos que firmam o seu conceito, Andrade[11], acrescenta que o Departamento Norte-Americano de Comércio entende a Franquia Empresarial como:
(...) um método de fazer negócios no qual é conferido a um Franqueado o direito de produzir ou vender mercadorias ou serviços sob uma formatação mercadológica definida pelo Franqueador. O Franqueador concede ao Franqueado o uso da marca registrada, seu nome e sua publicidade.
Consoante grifado anteriormente, a franquia fixa a ideia de concessão de direitos específicos, que podem ser definidos pelo seu concedente (titular) para a segurança dessa relação jurídica estabelecida.
Nesse raciocínio, a Lei nº 8.955/94, propôs uma definição legal para o instituto, o mais abrangente possível:
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um Franqueador cede ao Franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo Franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Pela leitura do texto legal em exposição, percebe-se que o legislador nomeou a Franquia Empresarial como um sistema. Sobre esse aspecto, Mamede[12] elucida que tal opção decorre do fato de que o contrato de franquia em si, não pode ser interpretado individualmente, como se fosse uma relação restrita ao Franqueador e ao Franqueado. De fato, as implicações contratuais e práticas positivas e negativas repercutem em toda a rede, isto é, em toda a estrutura empresarial criada.
Entende-se, assim, que a Franquia Empresarial deve ser visualizada como um mecanismo, onde nas palavras de Bertoldi[13], alguns empresários o adotam para:
(...) difundir seus negócios, levando seus produtos ou serviços para diversas regiões, sem a necessidade de fazer investimentos na constituição de filiais. Com o franchising, então, o Franqueador expande suas atividades cedendo o direito de uso de sua marca ou patente, credenciando o Franqueado a distribuir de forma exclusiva o semi-exclusiva seus produtos ou serviços, recebendo toda a orientação necessária para a consecução do negócio.
Diante de tais argumentos, justifica-se a complexidade na conceituação da Franquia Empresarial, posto que o próprio legislador, aparentemente, não quis formar uma nomenclatura ou uma definição estática, mas sim gerar uma maior proteção a um método empresarial, dotado de linhas gerais bem postas e com uma singular capacidade de adequação, avaliando-se cada negócio posto em seu objeto.
1.3 Natureza jurídica
Conforme se constata pelo estudo até então apresentado, a Franquia Empresarial é compreendida como um mecanismo, uma espécie de sistema empresarial organizado.
Além disso, sabe-se que a sua inserção no mundo jurídico se dá por um instrumento contratual, firmado em regra por um sujeito concedente (Franqueador) e por outro concessionário (Franqueado). Desse modo, a natureza jurídica e a classificação da Franquia Empresarial se submetem às regras próprias dos contratos.
No tocante a sua formação, Negrão[14] elucida que o contrato de Franquia Empresarial é sempre de natureza bilateral, pois exige mútuas prestações. Enquanto o Franqueador fornece produtos, serviços, a marca ou tecnologia, por exemplo, o Franqueado obriga-se a remunerar esses direitos e cessões realizadas, dentro de regras rígidas inseridas no sinalagma.
Em relação à previsibilidade legal, Coelho[15] e Negrão[16] defendem que muito embora o contrato de franquia esteja inserido em lei especial, este não pode ser considerado típico, pois o seu diploma regulador não fixa direitos e deveres entre Franqueadores e Franqueados, deixando as cláusulas à livre escolha dos contratantes, limitadas apenas pela proposta da Circular de Oferta de Franquia.
Nessa linha, Bertoldi[17] esclarece que o contrato de Franquia Empresarial é um instrumento de trato consensual na sua formação, bastando a vontade das partes para a sua celebração.
De fato, a única exigência que a LFE impõe ao contrato de Franquia Empresarial, encontra-se preconizada em seu art. 6º, onde se determina que o contrato deva ser sempre escrito e assinado por 2 (duas) testemunhas, sendo que a sua validade independerá de registro perante o assento civil ou órgão público.
Ademais, é importante mencionar que o contrato de Franquia Empresarial pode se valer de diferentes tipos de cláusulas contratuais, tornando sua composição bastante híbrida, como explicita Simão Filho[18]:
(...) fazem parte do instituto diversas outras figuras conhecidas do Direito, como a licença para o uso de marca, cessão de direitos, prestação de serviços, compra e venda, distribuição, contribuindo para a seguinte classificação: o franchising forma-se por contrato, tendo-se em conta a sistematização da Lei nº 8.955/94 (...).
Destarte, constata-se que a Franquia Empresarial tem sua natureza jurídica, bastante vinculada ao desenho do contrato construído, especificamente, para aquela relação jurídica entre o Franqueador e o Franqueado, tornando essencial, portanto, a criação de documentos bastante peculiares e protegidos.
1.4 Modalidades de Franquia Empresarial
Como apresentado anteriormente, a Franquia Empresarial é resultado de uma sólida organização voltada à concretização dos objetivos sociais da atividade desenvolvida. Nesse vasto campo, o seu idealizador (o Franqueador) se une a verdadeiros parceiros de negócios (os Franqueados) para que os objetivos finais sejam atingidos, da melhor maneira almejada.
Assim, como a Franquia Empresarial consiste em um método empresarial organizado individualmente (caso a caso), sem um engessamento jurídico para a sua evolução, abre-se margem para uma constante invenção de espécies de franchising.
Antes de adentrar as modalidades de Franquia Empresarial, cabe lembrar que a relação jurídico-empresarial ocorre sempre entre Franqueador e Franqueado, que são os sujeitos do contrato, sob o olhar mais singelo.
Pode existir ainda dentro da relação firmada, a figura do subfranqueador e a do subfranqueado, relatados na própria LFE no art. 3º, incisos III, IX e no art. 9º. O subfranqueamento ou masterfranqueamento, de acordo com Mamede[19] ocorre em:
(...) contratos de franquia em que o Franqueador (tomando a posição de masterfranqueador) concede ao seu Franqueado (tomando a posição de masterfranqueado) a faculdade de estabelecer subfranquias; o masterfranqueado, assim, será Franqueador (ou subfranqueador) na região que lhe for concedida, atuando como representante do masterfranqueador nas relações jurídicas que estabelecer, já que somente pode contratar nos limites dos poderes que lhe concedidos (...).
Outrossim, como aduz Coelho[20], a Franquia Empresarial estrutura-se contratualmente sob três pilares básicos: o management, o engeneering e o marketing, presentes nas diferentes modalidades. O primeiro deles trata dos custos, do estoque, recrutamento e capacitação pessoal (geralmente, oferecido pelo Franqueador em favor dos Franqueados e empregados deste último). Já o segundo, cuida da disposição do espaço do estabelecimento empresarial do Franqueado, isto é, a apresentação do ambiente ao mercado consumidor (aspectos visuais da rede). O último tem por objetivo a organizar as técnicas, para atingir os destinatários finais dos produtos e serviços (incluindo a publicidade).
No que tange as modalidades específicas de Franquia Empresarial, Bertoldi[21] consigna duas espécies básicas: a franquia de marca e de produto; e a business format franchising. Segundo o autor, a franquia de marca e produto consiste em um modelo mais básico, onde ocorre a:
(...) concessão de uso de uma determinada marca para a venda de produto de maneira exclusiva e a ela relacionado – é o exemplo dos postos de gasolina, das distribuidoras de bebidas e das revendas de veículos.
Já na business format franchising ou franquia de negócio uniforme formatado o Franqueador, além da marca, atribui ao Franqueado uma forma detalhada de proceder no negócio, com normas internas, técnicas específicas, procedimentos e métodos[22].
Anote-se, pertinentemente, que o primeiro modelo possui características mais básicas, podendo ser utilizado nas franquias menos organizadas ou que não exijam um padrão severo de funcionamento.
Já o exemplo de negócio formatado, mostra-se como uma consequência do sucesso de implantação do primeiro ou ainda, nos casos em que se exige um alto grau de comprometimento do Franqueado para o sucesso do negócio.
No entanto, a variedade de modalidades não se resume a esses dois exemplos. Simão Filho[23] indica diversos tipos de franquia, dentre as quais, a de serviços, de distribuição, de produção e a de indústria. Resumidamente, podem ser assim discriminados: a franquia de serviços tem por objetivo fomentar serviços padronizados pelo Franqueador e colocados à disposição do público-alvo pelo Franqueado; a franquia de produção, assim denominada, é aquela em que o Franqueador produz todos os artigos (produtos) fornecidos aos Franqueados; na franquia de distribuição o Franqueador não produz seus itens, terceirizando o serviço, todavia, distribuindo-os aos Franqueados; por último, na franquia de indústria o Franqueador oferece ao Franqueado o tripé tecnologia, know-how e métodos, ficando a cargo deste último produzir e distribuir o produto no mercado.
Simão Filho[24] destaca ainda outras formas de desenvolvimento da Franquia Empresarial, como o franchise corner (pontos de venda ou ilhas, geralmente utilizadas em shopping-centers), o franchise associativo (participação do Franqueado no capital do Franqueador ou reciprocamente), franchise multimarcas (vinculação do Franqueado a duas redes de franquia), franchise de reconversão (adequação de estabelecimento empresarial anterior aos moldes da franquia) e o franchise itinerante (franquia por unidade móvel pertencente ao Franqueado).
Destarte, infere-se que as modalidades de Franquia Empresarial revelam, unicamente, o grau de aparelhamento utilizado na sua estrutura, avaliando-se tanto o aspecto organizacional como mercadológico. Demonstram ainda, o grau de relacionamento e graus obrigacionais entre o Franqueador e o Franqueado para a consecução do negócio.
1.5 Cláusulas contratuais relevantes
De acordo com o presente estudo, embora o contrato de Franquia Empresarial encontre previsão legal e especial na LFE, este diploma não preconiza qualquer cláusula contratual específica. Logo, a construção escrita do pacto entre o Franqueador e o Franqueado pode ser livremente fixada por estes.
Nesse diapasão, pela falta de tipicidade legal do contrato, as cláusulas contratuais mostram-se como ferramentas essenciais (e de exercício exaustivo), para que a segurança jurídica e a boa-fé das partes sejam preservadas no início, na execução e, até mesmo, após o termo do contrato.
Dessa forma, determinadas cláusulas do contrato de Franquia Empresarial são entendidas como de extrema relevância para os fins ali propostos.
Para Mauro[25], embora o contrato de Franquia Empresarial tenha sua individualidade, este obrigatoriamente deverá contemplar as seguintes cláusulas: a) concessão de franquia e uso de marca(s); b) prazo e condições de renovação contratual; c) delimitação do território; d) direitos e obrigações do Franqueado; e) programas de treinamento; f) serviços prestados pelo Franqueador; g) fornecimento de produtos e equipamentos; h) publicidade e marketing; i) controle de qualidade; j) taxas e verbas a serem pagas pelo Franqueado; instrumentos de fiscalização e controle; k) cessão de direitos e sua transferência; modificação no sistema; e l) cancelamento ou rescisão contratual, entre outras.
Sob o olhar de Barroso[26], um dos elementos essenciais que deve ser entabulado no contrato de Franquia Empresarial diz respeito à transferência do know-how desenvolvido ou pertencente ao Franqueador, com a sua introdução, aprimoramento e o tempo de acompanhamento junto ao Franqueado.
Dentro do inegável caráter oneroso do contrato de Franquia Empresarial, Barroso[27] descreve os royalties, as taxas decorrentes de propaganda e divulgação do negócio e todas aquelas que forem necessárias para o fomento da atividade.
O campo da exclusividade, em regra delimitado pelo local de atuação do Franqueado, também merece destaque. Como Simão Filho[28] relata, a exclusividade de atuação do Franqueado é fator preponderante para elidir a concorrência e o conflito de interesses entre Franqueados da mesma rede. Sem esquecer que a livre concorrência é princípio norte da atividade econômica pátria, consagrado no art. 170, inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Pelo lado do Franqueador, a frequente preocupação reside na hipótese do Franqueado apropriar-se indevidamente do sólido modelo de negócio, sem qualquer indenização ao Franqueador, ou ainda, no caso do Franqueado agir em constante inadimplência, enfraquecendo o conceito da franquia junto ao mercado consumidor.
Para tanto, na lição de Mauro[29], o trabalho preventivo é feito pela imposição de multas ou por cláusula de não reestabelecimento ou não concorrência do Franqueado (e também de seus sócios). Entretanto a maior proteção ao Franqueador estaria na “(...) manutenção da qualidade do negócio e do sistema e a boa administração da rede”.
Negrão[30] descreve como cláusulas importantes para a proteção do Franqueador, a não concorrência pelo Franqueado durante e após a extinção do contrato (não reestabelecimento empresarial), por raciocínio adaptado do texto do art. 1.147, caput do Código Civil vigente (Lei nº 10.406/02). O escritor trata ainda da possibilidade de inserção de cláusula de confidencialidade, em razão do sigilo e segredo de métodos próprios da respectiva Franquia Empresarial, com rigorosas multas pela sua infração.
Antecedendo ao foro de eleição do contrato, cláusula básica em qualquer instrumento contratual, percebe-se como peça conciliatória eficaz, a inserção de cláusula de arbitragem (ou compromissória), com previsão no art. 3º da Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem), podendo ser aplicada às relações jurídicas decorrentes do contrato de Franquia Empresarial.
Apresentadas as principais cláusulas empregadas na concepção da Franquia Empresarial, infere-se que estas têm função primordial para erigir uma relação de moderação e segurança entre o Franqueador e o Franqueado.
