CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
As circunstâncias do crime, referidas no artigo 59 do Código Penal dizem respeito a aspectos objetivos do delito, tais como forma e natureza da ação delituosa, os tipos e meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução, dentre outros. Enfim, aspectos que o legislador ordinário atribuiu ao juiz na análise do delito do caso concreto.
Tais circunstâncias não se confundem com as circunstâncias legais relacionadas nos artigos 61, 62, 65 e 66, do Código Penal, que são analisadas na segunda fase de aplicação da pena, como atenuantes ou agravantes
Pode se entender por circunstâncias do crime aqueles elementos acidentais não componentes na figura do tipo incriminador. Defluem do próprio fato delituoso. Por essa razão, elas não interferem ma qualidade do crime, mas tão somente promovem mudança qualitativa e quantitativa na reprovabilidade da conduta, tornando o fato mais ou menos grave, o que, naturalmente, reflete na gradação da pena.
Para José Antonio Paganella Boschi:
“O legislador talvez pudesse ter adotado a expressão ‘ particularidades do fato’, para evitar as eventuais confusões que o uso reiterado do termo ‘circunstância’ possa trazer aos menos atentos, especialmente diante de conhecida regra de hermenêutica que afirma não se poder conferir significados diferentes à mesma palavra.
As ‘circunstâncias’ do fato já figuravam no artigo 42 do Código Penal com o mesmo sentido que lhes empresta o artigo 59.
São circunstâncias influenciadoras do apenamento básico todas as singularidades propriamente ditas do fato e que ao juiz cabe ponderar para exasperar ou abrandar o rigor da censura.” (BOSCHI, 2006, p. 214)
Apenas as ‘’circunstâncias do crime’’ já são capazes de ensejar um aumento na fixação da pena-base como se pode extrair de acórdão do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. DESFAVORABILIDADE. ACENTUADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA DELITUOSA PRATICADA. MAUS ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS CONCRETOS. ILEGALIDADE AUSENTE.
(...) 3. Apontados elementos concretos que demonstram a desfavorabilidade das circunstâncias do crime, haja vista o modus operandi empregado em seu cometimento, não há como proceder-se à redução da pena-base ao mínimo legal. . Processo: HC 163591/SP. Relator: Ministro do STJ Jorge Mussi. Órgão Julgador: Quinta Turma. Data do Julgamento: 24/05/2011. Data da Publicação/Fonte: DJe 02/06/2011).
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
Para que a consequência do crime seja desfavorável é necessário que ocorra um resultado mais gravoso do que normalmente esperado para determinada modalidade criminosa.
Não se pode confundir as consequências do crime com o resultado propriamente dito. Assim, mesmo no crime de homicídio em que o resultado é o mais danoso possível, qual seja, a ceifa de uma vida humana, não pode por si só, ser caracterizador de uma consequência desfavorável ao acusado. Um exemplo de como as conseqüências poderiam ser valoradas negativamente ao acusado é no caso do assassino de um pai de família, que deixa o filho órfão, já que a mãe faleceu ao dar a luz a seu filho. O filho menor ficaria sem ter ninguém para sustentá-lo e criá-lo dentro do ceio familiar. Isso sim trás uma consequência acima da esperada para o próprio crime de homicídio.
Sobre as conseqüências, Cézar Roberto Bitencourt assinala que:
Não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado.(...). Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.(Grifei)
Esse conceito é retomado por Rogério Greco ao tratar dos crimes cometidos contra a Administração Pública, os quais, segundo o autor, possuem consequências mais danosas por causa do universo de vítimas:
“Os crimes contra a Administração Pública, em nossa opinião, encontram-se no rol daqueles cujas consequências são as mais nefastas para a sociedade. Os bandidos de colarinho branco, funcionários de alto escalão na Administração Publica, políticos inescrupulosos e tantos outros que detêm uma parcela do poder, quando efetuam suas subtrações dos cofres públicos causam verdadeiras devastações no seio da sociedade. Escolas deixam de receber merendas, hospitais passam a funcionar em estado precário, obras deixam de ser realizadas, a população miserável perece de fome, enfim, são verdadeiros genocidas, uma vez que causam a morte de milhares de pessoas com suas condutas criminosas”.(Greco, 2004, p. 618).
Ao se analisar as consequências dos crimes, bem como as demais circunstâncias judiciais, o magistrado tem o dever de fundamentar sua decisão e aplicar uma possível majoração de forma razoável e proporcional. Por mais que as consequências do delito sejam extremamente graves, não pode o magistrado elevar de forma desproporcional a pena-base.
A hodierna orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as penas-base devem ser fixadas com fundamentação idônea, de acordo com as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, proporcionalmente avaliadas no caso concreto:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CORRETA APLICAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito tratada nos autos do presente habeas corpus diz respeito à dosimetria da pena-base e à regra do concurso de crimes aplicada ao caso concreto. 2. O magistrado do feito considerou como desfavoráveis ao paciente as graves conseqüências dos crimes por ele cometido, consistentes na amputação da perna esquerda de uma das vítimas e nas lesões corporais graves causadas à outra. 3. Diante das graves conseqüências do delito, o magistrado fixou a pena-base acima do mínimo legal. 4. Esta Suprema Corte entende que, desde que devidamente fundamentada, não há impedimento à fixação da pena-base acima do mínimo legal com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal desfavoráveis ao réu. Precedentes. 5. A pena-base foi fixada dentro dos limites legais, fundamentada a fixação acima do mínimo legal nas graves conseqüências do crime. 6. O magistrado elevou a pena em um sexto ao aplicar a regra do concurso formal de crimes, atuando, desse modo, em sintonia com a jurisprudência dominante, que entende ser esse o patamar aplicável quando cometidos apenas dois delitos. Precedentes. 7. Writ denegado. (Processo: HC 102510/SP. Relatora: Min. do STF Ellen Gracie. Órgão Julgador: Segunda Julgamento: 14/12/2010);
Note-se que, embora seja comum a elevação da pena-base em função da repercussão social do crime cometido, as conseqüências do crime, isoladamente, não legitimam a fixação de penas-base distantes do mínimo legal.
Por último, com relação às conseqüências do crime, importa salientar que o julgador deve ter especial cuidado para que não coincidam com aquelas elencadas como circunstâncias legais, situação que não poderão ser analisadas como circunstâncias judiciais, evitando-se que haja a possibilidade de dupla valoração do mesmo critério.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
Nesta circunstância deve o Juiz analisar o grau de contribuição da vítima no evento criminoso, ou seja, se seu comportamento facilitou de alguma forma a promoção da idéia delituosa no acusado.
Jair Leonardo Lopes aponta que a circunstância ‘’comportamento da vítima’’ só veio consagrada no último diploma legal. Segundo o autor:
“A menção ao ‘’comportamento da vítima’’ constitui inovação.
Sabido, em Direito Penal, que não há compensação de culpas. Mas, de fato, o comportamento da vítima pode influir na aplicação da pena; seja atenuando-a se, por exemplo, a vítima provocou o agente ou facilitou a sua ação, ao proceder de modo imprudente ou negligente; seja agravando-a, se não concorreu, de qualquer modo, para o crime de que fora vítima.” (LOPES, 2005, p. 231)
Para José Antonio Paganella Boschi mesmo que o comportamento da vítima não tivesse tanta relevância como possui hoje, ainda assim, já era previsto em alguns artigos do antigo Código Penal:
“Na primitiva redação do Código, a participação da vítima no crime não era ignorada, na Parte Especial, por alguns tipos (p. ex.: arts. 121, § 1°, e 129, § 2°).
Com a reforma da Parte Geral produzida pela Lei 7.209/84, a citada circunstância, entretanto, passou a atuar como um dos fatores de medição do apenamento básico, o que aconteceu em razão dos avanços da ‘vitimologia’, setor da criminologia que demonstra o quanto o comportamento da vítima pode ser relevante para a eclosão do fato, ou do agravamento ou abrandamento de suas consequências penais.” (BOSCHI, 2006, págs. 215 e 216).
A exposição de motivos da Parte Geral do Código Penal em seu item de número 50 tratou especificamente do tema e diz expressamente sobre o comportamento da vítima que, ‘’erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provocação ou estímulo à conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes’’.
Não pode o comportamento da vítima ser olvidado no momento da fixação da pena-base. O julgador tem que analisar a importância do comportamento da vítima antes e durante o fato delituoso. Para Adalto Dias Tristão (2001, p. 52), ‘’tem de ser analisado o grau de colaboração, negligência ou provocação da vítima’’.
Mas é impreterível que o magistrado fundamente a razão pela qual a vítima corroborou para que o fato acontecesse. Com isso, poderemos ver em algumas figuras típicas maior possibilidade de incidência dessa circunstância a favor do acusado, como por exemplo, nos crimes contra os costumes.
Em outros crimes, praticamente não há possibilidade de participação da vítima. É o caso, por exemplo, do tráfico de drogas em que a vítima é a saúde pública.
Da mesma forma, não pode o acusado ser prejudicado se o comportamento da vítima é neutro, sem contribuir mesmo que indiretamente, para o resultado. A jurisprudência dos tribunais superiores é quase unânime nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CONDUTA SOCIAL. PROCESSO EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUENCIAS DO CRIME. MORTE DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO PRÓPRIO TIPO. COMPORTAMENTO NEUTRO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTAR A SANÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(...) 4. O comportamento da vítima tachado como neutro não pode ser valorado como prejudicial ao acusado.”
Processo: HC 83066/DF. Relatora Ministra do STJ MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Órgão Julgador: Sexta Turma. Data do Julgamento: 25/08/2009 Data da Publicação/Fonte: DJe 14/09/2009).
3. CONCLUSÃO
O artigo 59 do Código Penal traça as principais regras que devem nortear o juiz no cumprimento do princípio constitucional da individualização da Pena (Constituição da República, art. 5º, XLVI). Entretanto, tais regras não são estanques, e sujeitam-se a diversas interpretações, sendo tarefa do juiz buscar, dentre as inúmeras leituras possíveis, aquelas que se aproximam, de forma mais eficaz, da efetivação das garantias constitucionais.
Luigi Ferrajoli, em sua obra Direito e Razão, delineia a chamada Teoria Geral do Garantismo, segundo a qual cabe ao aplicador do Direito, reconhecendo as imperfeições do sistema judiciário, delimitar um arcabouço mínimo de proteções do indivíduo frente às arbitrariedades do Estado. Somente um sistema penal revestido de proteções é que pode se declarar como verdadeiro Estado Democrático de Direito. O autor vislumbra em um Direito Penal garantístico a possibilidade de legitimar, ainda que minimamente, o poder de punir estatal, tornando menos imperfeito aquilo que, por natureza, jamais atingirá a perfeição.
E neste contexto de busca por um Direito mais garantista, o artigo 59 do Código Penal demonstra-se de essencial importância, pois é ele que assegurará que a pena seja moldada conforme todas as nuances do fato. A fixação da pena-base, sob a luz das circunstâncias judiciais, é o momento em que o sistema penal volta sua atenção ao indivíduo tal como ele é, com todas as suas reais imperfeições. E por esta razão cabe sempre ao juiz interpretar cada uma das circunstâncias judiciais à luz da Constituição Federal, de forma a respeitar as garantias do acusado e, consequentemente, preservar a própria legitimidade do Direito.
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