Pesquisa: A COLISÃO DA GARANTIA DO DIREITO FUNDAMENTAL AO CONTRADITÓRIO PERANTE A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. Enfoque: A ANÁLISE DA PROBLEMÁTICA JURÍDICA: SE HÁ O CONFRONTO DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO NA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA SEM A DEFESA DO RÉU.

RESUMO

O PRESENTE ESTUDO PRETENDE EXAMINAR A COLISÃO DA GARANTIA DO DIREITO FUNDAMENTAL AO CONTRADITÓRIO PERANTE A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. O ENFOQUE DO TRABALHO É A ANÁLISE DA PROBLEMÁTICA JURÍDICA – SE HÁ O CONFRONTO OU NÃO DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO NA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA SEM A DEFESA DO RÉU. ADEMAIS, É ANALISADO O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, E SE HOUVER CONFLITO, COMO SOLUCIONAR A QUESTÃO.

ABSTRACT

THIS STUDY AIMS TO EXAMINE THE IMPACT OF THE GUARANTEE OF THE FUNDAMENTAL RIGHT TO ADVERSARIAL BEFORE THE PRELIMINARY INJUNCTION. THE FOCUS OF THE STUDY IS TO EXAMINE THE LEGAL ISSUES - IF THERE IS NO CONFRONTATION OR THE RIGHT TO ADVERSARIAL IN THE INJUNCTIVE RELIEF WITHOUT THE DEFENDANT'S RIGHTS. FURTHERMORE, WE ANALYZE THE ADVERSARIAL PRINCIPLE IN PRELIMINARY INJUNCTION, AND IF THERE IS CONFLICT, HOW TO RESOLVE THE ISSUE.

PALAVRAS-CHAVE: ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

1 INTRODUÇÃO

            Este trabalho tem como escopo averiguar o confronto da garantia fundamental do contraditório diante o instituto da tutela antecipada.

            A pesquisa apresenta um breve relato sobre a antecipação da tutela, com a análise da necessidade e do surgimento do instituto no processo civil, seguido da apreciação de conceitos, requisitos e pressupostos.

            Ainda, examina sobre os princípios fundamentais que englobam a técnica antecipatória no Estado Constitucional.  E, é nessa observação que surge a base do estudo da problemática jurídica – se há o conflito ou não do direito ao contraditório se houver a concessão da antecipação da tutela sem a ouvida do réu.

            Ademais, verifica-se o princípio do contraditório no processo civil para entender a existência ou a não existência do choque entre a concessão do pedido antecipatório e o afastamento do contraditório na ação. Inclusive, constata-se que no contraditório a influência das partes para a decisão judiciária ocorre pelo diálogo entre os sujeitos processuais e o juiz, consolidando o processo cooperativo.

            Por fim, é analisado o princípio do contraditório na tutela antecipada, e definindo que se houver a colisão, como deverá ser harmonizado o problema.

2 ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

2.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO INSTITUTO

            O instituto da antecipação da tutela revolucionou o direito brasileiro, no que tange à adequação, a efetividade e a tempestividade da tutela efetiva dos direitos. A tutela antecipatória era algo que os processualistas apontavam como necessário instrumento para a tutela jurisdicional, pois assim surge a possibilidade da justiça civil adaptar o ônus do tempo no processo com as pretensões demonstradas no direito material antes da sentença proferida pelo juiz.[1]

            A morosidade processual é o principal problema da justiça civil, e que constantemente lesou o princípio da igualdade.[2] Entretanto, a desigualdade é acentuada no caso daqueles economicamente desfavorecidos em razão da extensa duração e do custo do processo judicial.[3] Destarte, a antecipação da tutela é a expectativa para a crise na justiça civil, pois se for empregada adequadamente colaborará para a reestruturação da igualdade processual. A técnica antecipatória combate a lentidão da Justiça, sendo “uma técnica de distribuição do ônus do tempo no processo”.[4]

            O processualista brasileiro precursor em propor o instituto da antecipação da tutela no Código de Processo Civil foi Ovídio Baptista da Silva. Assim, em julho de 1983 no 1º Congresso Nacional de Direito Processual Civil no Salão Nobre da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Ovídio Baptista da Silva sugeriu que fosse acrescentado parágrafo único ao artigo 285 do CPC: “Parágrafo único. Sempre que o juiz, pelo exame preliminar dos fundamentos da demanda e pelas provas constantes da inicial, convencer-se da plausibilidade do direito invocado, poderá conceder medida liminar antecipando os efeitos da sentença de mérito, se a natureza de tais eficácias não for incompatível com tal providência.” Logo, na Escola Nacional da Magistratura dez anteprojetos de lei foram constituídos pela Comissão de Juristas integrada pelos Ministros do Supremo Tribunal de Justiça Sálvio de Figueiredo Teixeira, Fátima Nancy Andrighi e Athos Gusmão Carneiro e demais processualistas, magistrados e juristas.[5]

            Ademais, como houve a necessidade da busca pela efetividade no processo, um desses anteprojetos serviu de molde para a atualização no Código de Processo Civil com o surgimento da Lei 8.952, de 13.12.1994, que apesar das diversas modificações foi difundida a antecipação dos efeitos da tutela com o artigo 273, com eficácia satisfativa.[6] Outrossim, o sentido de efetividade era de uma tutela que “dê o mais rápido possível, àquele que tem um direito exatamente aquilo que ele tem o direito de obter”.[7] Com isso, nasce um instrumento capaz de conduzir a “realização da adequada, efetiva e tempestiva tutela jurisdicional dos direitos”.[8]

            Apesar da afirmação de que a ideia de Ovídio Baptista da Silva serviu de inspiração para o Código de Processo Civil, há diversas contradições e distinções diante da perspectiva do processualista. Entretanto, perpetuou a teoria de Piero Calamandrei pelo legislador brasileiro no Processo Cautelar. Sendo assim, no artigo 273 do Código de Processo Civil, a partir de uma análise particular, entende-se que foi adotada a teoria de Ovídio Baptista da Silva, que não concorda com a ideia de cautelares satisfativas; porém o livro das cautelares permanece com a compreensão da existência das cautelares satisfativas adotada por Piero Calamandrei.[9]

            E, consequentemente, houve uma notória evolução conceitual da tutela antecipada. Piero Calamandrei considera a instrumentalidade como característica da tutela cautelar, que a sua finalidade é proteger o processo principal, e que os procedimentos cautelares jamais são fins em si próprios.[10] Além disso, Calamandrei justifica a divisão do procedimento cautelar e dos provimentos satisfativos, e afirma que os provimentos cautelares são provisórios, dependentes e acessórios do provimento do processo de conhecimento ou de execução.[11]

            Ovídio Araújo Baptista da Silva lança um marco na técnica antecipatória, pois diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada. Ademais, assevera que a tutela cautelar é satisfativa e assegura o direito, propende afastar o perigo da não produtividade do direito, de modo temporário e preventivo, e garante a possibilidade de utilização eventual e futura da tutela acautelada; já a tutela antecipatória é provisória e ataca o perigo da demora do provimento jurisdicional, e permite a imediata realização do direito.[12] Em síntese, a tutela cautelar visa autonomia no procedimento, assegura direitos sem nunca satisfazer, é temporária, faz segurança na execução e combate o risco do dano iminente; já a tutela antecipada não possui autonomia procedimental, antecipa efeitos da sentença final, satisfazendo o direito da parte, é provisória, faz a execução para a segurança e combate o perigo de dano irreparável.[13]

            Athos Gusmão Carneiro analisa a antecipação da tutela como instituto difusor da solução para a necessidade da imparcialidade da disposição dos ônus do tempo no processo, além de evitar a deturpação do uso da medida “cautelar inominada”.[14]

            Luiz Guilherme Marinoni observa que a tutela antecipatória é importante instrumento para a efetividade processual, pois no artigo 273, inciso I do Código de Processo Civil aponta o cabimento da realização urgente dos direitos com receio de dano irreparável ou de difícil reparação; já no artigo 273, inciso II do CPC dispõe a antecipação da tutela quando há abuso de direito de defesa e, no artigo 273, §6.º permite a parcela incontroversa da demanda. Entretanto, considera como uma técnica de distribuição do ônus do tempo no processo. Contudo, na antecipação da realização dos direitos há a concessão a uma apreciação especial aos direitos evidentes – pela tutela imediata, sendo permitida quando é evidenciado o direito, sendo a defesa realizada de modo abusivo – e aos direitos com risco de lesão – ocorre quando há possibilidade do direito existente conter fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação.[15]

            Daniel Mitidiero averigua que a antecipação da tutela é “uma técnica processual que visa a distribuir de forma isonômica o ônus do tempo no processo, permitindo a sua adequação a partir da urgência em prover ou da evidência do direito postulado em juízo”.[16] Outrossim, a técnica antecipatória é uma forma para a prestação da tutela jurisdicional dos direitos.[17] Da mesma maneira, verifica que a tutela cautelar é uma tutela definitiva do direito e não um procedimento provisório ou temporário. Com isso, considera a possibilidade de antecipar a tutela satisfativa e a tutela cautelar com a técnica antecipatória. E, afirma que a antecipação da tutela possibilita a forma provisória da materialização do direito ou a segurança tutelada. Ainda, assegura que a técnica antecipatória é fundada no âmbito do direito fundamental ao processo justo, pois tem na sua essência o direito à tutela adequada dos direitos, e surge como forma adequada de “distribuir de forma isonômica o ônus que o tempo representa no processo”.[18] Além disso, aduz que a técnica antecipatória é meio para antecipação da realização do direito, enquanto a tutela antecipada é resultado para o mesmo, e dessa forma permanecendo em planos distintos. Sendo assim, esclarece que é o direito processual que concede o direito à técnica antecipatória, e com isso o direito à antecipação da tutela, através do provimento jurisdicional. Destaca que, a técnica antecipatória traz a proteção de direitos materiais e a proteção de direito processual através da antecipação da tutela. Igualmente, assevera que o conceito apropriado para a técnica antecipatória é o liame de três critérios – estrutural (é provisório, sendo provimento antecipado sob cognição sumária e proposto a durar até o provimento definitivo, com relação absoluta ou relativa com o provimento final), funcional (é a distribuição isonômica do tempo no processo entre os litigantes pela satisfação ou a segurança da tutela jurisdicional, e também a neutralização do risco da demora da tutela do direito preterido) e cronológico (é a formação de um provimento decretado necessariamente em momento anterior a outro).[19]

            Assim sendo, são requisitos necessários para a outorga da antecipação da tutela: a prova inequívoca e a verossimilhança, o fundado receio do dano irreparável, o abuso do direito de defesa, a irreversibilidade do provimento e a discricionariedade judicial.[20]

            A prova inequívoca deve convencer o juiz da verossimilhança das alegações do autor para a antecipação da tutela.[21] Porém, a verossimilhança não é o suficiente para a antecipação de resultados, pois infringe a segurança jurídica no processo, já que não há certeza concreta da verdade dos fatos alegados. Todavia, a antecipação da tutela não necessita da prova das alegações para alcançar a tutela preterida, pois é pela “probabilidade da posição jurídica defendida pela parte no processo que viabiliza o emprego da técnica antecipatória”.[22]

            Já o requisito da antecipação da tutela baseado no receio prevê que, a demora do andamento do processo poderá causar ao autor dano irreparável ou de difícil reparação.[23] Destarte, a antecipação da realização do direito está fundada na urgência, pois visa à proteção de um perigo na demora do direito postulado em juízo. Com isso, pode-se proporcionar a eventual ou a futura conservação do direito ou ainda, a imediata concessão da prestação da tutela jurisdicional.[24]

            O abuso de direito de defesa na antecipação da tutela, ocorre quando o magistrado concede a antecipação pela verossimilhança do direito alegado em juízo, pela prova de que o réu abusa do direito de defesa ou age com manifesto propósito protelatório.[25] O tempo de demora no processo não pode favorecer o réu, e justamente por isso que a tutela antecipada pode ser utilizada quando ficar provado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, que deve ser baseada pela evidência do direito do autor e pela fragilidade da resistência do réu.[26] A antecipação da realização dos direitos pode proteger o direito postulado em juízo fundado na evidência, diante do abuso do direito de defesa, que permite a concessão imediata da tutela jurisdicional.[27]

            A norma que trata a antecipação da tutela no processo civil proíbe o acolhimento do instituto no caso de irreversibilidade do provimento; porém todos os provimentos antecipatórios são reversíveis pela viabilidade do recurso de agravo de instrumento.[28] Consequentemente, não haverá a fruição antecipatória do direito postulado em juízo quando, em regra, houver o perigo de seus efeitos serem irreversíveis.[29]

            Diante dos inúmeros conceitos vagos da tutela antecipada proferida pelo legislador, pela diversidade de situações antecipatórias, como: “prova inequívoca”, “verossimilhança da alegação”, “fundado receio”, “dano de difícil reparação”, “abuso de direito”, “manifesto propósito protelatório”, é notório que a lei dilatou ao julgador a interpretação no exato momento de conceder a antecipação do direito postulado em juízo. Deste modo, o magistrado sob o princípio da persuasão racional aprecia os fatos do processo e, se considerar existentes os requisitos do instituto, poderá: como dever, conceder a antecipação da tutela, fundamentando a sua decisão ou não conceder a tutela antecipada e da mesma forma fundamentar o pronunciamento jurisdicional. Por isso, é de extrema importância o uso correto dos requisitos antecipatórios da realização do direito para o convencimento do juiz em face do processo.[30]

            Sendo assim, o magistrado tem o dever de interpretar e aplicar a lei processual de acordo com os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. E, desta forma o Estado Constitucional prevê a proteção ao processo justo, que é princípio fundamental para a organização do processo, pois tutela de maneira efetiva os direitos fundamentais. Entretanto, no Estado Constitucional, o processo é o meio pelo qual são assegurados os direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal.[31] Por conseguinte, “é o direito processual que outorga direito à técnica antecipatória e, portanto, direito à antecipação de tutela”.[32]

2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS QUE NORTEIAM A TUTELA ANTECIPATÓRIA NO ESTADO CONSTITUCIONAL

            Através do direito de ação, a técnica antecipatória é outorgada pelo direito processual, e assim concede o direito a antecipação de tutela, que possui raiz constitucional em sua essência. Em vista disso, é evidente que na lei infraconstitucional, a técnica antecipatória foi organizada dentro do processo civil fundamentada com a ideia de Estado Constitucional.[33]

            Destarte, o Estado Constitucional é baseado nos princípios de juridicidade, igualdade, segurança jurídica, liberdade e participação, e, todos atrelados têm a finalidade do alcance da decisão justa, ou seja, do direito ao processo justo.[34] Assim, o direito ao processo justo é o acesso ao processo civil no Estado Constitucional. Portanto, um dos fundamentos do direito ao processo justo é o direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.[35]

            O direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, incorporado ao direito ao processo justo, deve ser analisado no âmbito da proteção sob a perspectiva do direito à tutela jurisdicional – realizada no plano do direito processual – de no mínimo três aspectos: do acesso à justiça (versa sobre a amplitude da prestação da tutela jurisdicional, ao momento ideal da propositura da ação e ao custo econômico do processo); da adequação da tutela (dispõe de como o processo é o meio capaz de promover a concretização do direito material, através de técnicas processuais adequadas ao caso do direito postulado em juízo. Aqui, há como previsão a capacidade de técnicas antecipatórias apropriadas a distribuir isonomicamente o ônus do tempo no processo, pela urgência ou pela evidência) e efetiva (aborda a respeito de a necessidade do resultado no processo tenha correlação da tutela do direito pretendido judicialmente).[36]

            O direito a técnica antecipatória é assegurado pela Constituição Federal de forma difusa, pois o legislador infraconstitucional ao instituir essa técnica consegue unir todos os valores atrelados ao Estado Constitucional.[37] Dessa forma, “a Constituição como um todo, portanto, que assegura o direito à técnica antecipatória”.[38]

            Contudo, pelo envolvimento da raiz constitucional na antecipação da tutela, o instituto deve ser analisado a partir de um prisma constitucional.[39] Na tutela antecipada há uma conformidade na colaboração dos direitos fundamentais, e mesmos esses sendo opostos entre si, consiste em de um lado o direito à segurança jurídica (previsto na CF, art. 5º, LIV e LV – que pela decisão do antagonismo julga a cognição exauriente, sob o devido processo legal e depois de amplo contraditório, com garantia de defesa e utilização de recursos) e de outro lado o direito de acesso à justiça (inserido na CF, no art. 5º, XXXV – visa uma decisão justa com prazo adequado e realmente eficaz na tutela postulada em juízo).[40]

            Entretanto, os valores constitucionais conflitantes na antecipação da tutela devem ser esclarecidos através dos seguintes direitos fundamentais – “da garantia da efetividade do processo e da cognição adequada que compõe o devido processo legal, informado pelo contraditório equilibrado e ampla defesa”.[41] O devido processo legal (ligado à bilateralidade da audiência e da ampla defesa) e a razoável duração do processo (garantido na CF, art. 5º, LXXVIII) serviram de base para a propositura da lei infraconstitucional que estabeleceu o instituto da antecipação da tutela. Porém, pela presença do princípio do efetivo acesso à justiça na antecipação da tutela na esfera processual, há também a delimitação de princípios constitucionais, em especial pela bilateralidade da audiência e pelo devido processo legal, quando a tutela antecipada é outorgada pelo juiz sem a prévia ouvida do réu, onde há o afastamento do princípio do contraditório e da ampla defesa.[42]

            Desse modo, pelo fato de a tutela antecipada ser uma tutela mais rápida, é denominada de tutela de urgência, ou seja, com o instituto da antecipação da tutela como prestação jurisdicional é possível a satisfação do direito postulado em juízo antes da aplicação da ampla defesa e do contraditório, e anteriormente da prestação da tutela definitiva. Com isso, a antecipação da realização dos direitos pode ser outorgada sem o exercício da ampla defesa e do contraditório pela parte adversa, que são garantias constitucionais previstas no art. 5º, LV, da Constituição Federal.[43]

            Por conseguinte, há conflito entre os princípios constitucionais na antecipação da tutela, que notoriamente ocasiona uma limitação do contraditório, da ampla defesa e da segurança jurídica, perante análise do magistrado, quando avalia se concede ou não o pedido antecipatório, sendo que a efetividade é sempre garantida na tutela jurisdicional. O direito constitucional à efetividade, via de regra, está garantido na tutela antecipada, que visa um direito à ordem jurídica justa, ou seja, a obtenção em prazo adequado de uma decisão justa e capaz de ser eficaz no plano dos fatos, que em caso de vitória, a resulte em efetiva e prática concretização da tutela postulada em juízo. A ponderação do julgador deve ser a base para a resolução do conflito entre os princípios constitucionais na antecipação da tutela jurisdicional, pois necessita proteger um direito superior na análise da situação fático-jurídica.[44]

            O magistrado deve fundamentar com elementos constitucionais a decisão que outorga a antecipação da tutela, explicando a violação à ampla defesa, ao contraditório ou a segurança jurídica, justamente pelo conflito entre as garantias fundamentais presentes no instituto.[45] A decisão que conferir ou não a tutela antecipatória será motivada (art. 93, IX, CF) e ainda o juiz de forma clara e precisa, esclarecerá os motivos de seu convencimento (art. 273, §1.º, CPC)[46].

            Assim, deve haver a necessidade de respeito ao contraditório que precisa ser combinado com a necessidade da efetividade jurisdicional perante a decisão da antecipação da tutela jurisdicional.[47] Para não comprometer o resultado prático da decisão que se espera no pedido antecipatório, via de regra, a tutela antecipada não pode ser concedida sem a prévia ouvida da parte contrária. Com isso, há claramente a garantia do efetivo acesso ao Judiciário e a garantia à bilateralidade da audiência, que são baseados no princípio do devido processo legal, que possui caráter processual – procedural due process of law – e caráter material – substantive due process of law.[48] Porém, existem casos que ocorre a concessão da tutela antecipatória, sem a prévia ouvida da parte contrária – contraditório e ampla defesa – e, incide quando é constada pelo juiz se é evidente o perigo de dano e, se o risco da demora for prejudicial para o direito postulado em juízo. Destarte, nesses casos não há a afronta ao contraditório, pois será apenas aprazado para ulterior momento no processo.[49]

            Sendo assim, o remédio para a solução do choque entre garantias constitucionais é o princípio da proporcionalidade[50], que quando é ponderado, visa harmonizar valores constitucionalmente protegidos, sendo importante vetor constitucional a orientar a decisão do pedido antecipatório.[51] Ainda, o princípio da proporcionalidade é fator essencial para assegurar a preservação de direitos fundamentais, e com isso se enquadrando na esfera das garantias fundamentais.[52] Além do mais, a proporcionalidade constitucional é derivada dos princípios da liberdade e da igualdade, consequentemente estabelecem que as posições jurídicas dentro do Estado Constitucional devem ser praticadas com razoabilidade e proporcionalidade.[53]

3 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E O CONFLITO COM A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

3.1 ANÁLISE DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

            No processo civil, o princípio do contraditório é declarado como norma material e constitucional, pelo art. 5, LV, da Constituição Federal, que assevera “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Ainda, o princípio do devido processo legal é o embasamento ao princípio do contraditório, sob a concepção de um devido processo legal procedimental, que certifica a igualdade entre as partes. Assim, é assegurado o tratamento igualitário entre as partes, e impedido a desigualdade jurídica ou de fatos presentes na ação, com a existência da garantia constitucional do contraditório no processo civil, que protege de tal maneira o direito de ação, e da mesma forma o direito de defesa.[54] A ideia de igualdade no princípio do contraditório está ligada a isonomia processual, que deriva ao julgador priorizar o tratamento igualitário entre os sujeitos da ação, e resultar uma decisão equilibrada, sem desigualdades jurídicas ou de fato entre as partes.[55]

            O conceito de processo no Estado Constitucional está fundamentado no princípio do contraditório, e justamente por esse fator consolida a sua enorme importância na esfera processual. Destaca-se que “não há processo sem contraditório”.[56] Portanto, o valor fundamental da garantia do contraditório no Estado Constitucional, além de determinar o ápice da igualdade entre os sujeitos processuais, inova com o surgimento da reciprocidade entre as partes e o magistrado, já que há o “direito de influência efetiva das partes na formação do convencimento do juiz.”[57] E, é exatamente por isso que no processo civil do Estado Constitucional o plano da proteção do direito ao contraditório não visa somente a bilateralidade das partes, derivado do binômio conhecimento-reação, mas também propende a presença do julgador pelo direito de influência, que encontra-se atrelado e sujeito ao contraditório no processo.[58] Dessa maneira, o contraditório “significa participar do processo e influir nos seus rumos. Isto é: direito de influência”.[59] Entretanto, a comunicabilidade entre o juiz e as partes determina o princípio da cooperação, que deve ser regida de forma cooperativa, com boa-fé e lealdade.[60] Por conseguinte, o julgador do processo cooperativo age com equidade na condução do processo e com discrepância quando determina sua decisão perante as questões materiais e processuais da ação. Com isso, a cooperação é de suma importância no processo, pois propende acarretar equilíbrio na organização do formalismo processual, tornando fundamental a colaboração entre as partes e o magistrado na causa, visto que o juiz “desempenha duplo papel, pois, ocupa dupla posição: partidário no diálogo, assimétrico na decisão”.[61] Destarte, é evidente que o direito fundamental ao contraditório envolve “a organização de procedimentos que possibilitem a efetiva influência das partes para a decisão judiciária”.[62]

            Assim sendo, a garantia fundamental ao contraditório além de acarretar a participação com ênfase na colaboração das partes em juízo[63], depende ainda, para a fundamentação da decisão do magistrado, análise ao conteúdo jurídico e fático, de natureza material e processual, em vista que o juiz limita-se aos argumentos e aos fundamentos contidos no processo para a solução do litígio, por força da influência efetiva das partes na formação do convencimento do julgador. Ainda, o magistrado deve além de analisar o direito fundamental ao contraditório, utilizar as providências adequadas para o respeito ao acesso ao contraditório pelos sujeitos processuais, ensejando a absoluta igualdade entre as partes.[64]

            A garantia da efetividade no princípio do contraditório é assegurada pelo direito de as partes efetivamente influenciarem no seguimento do processo e, consequentemente na decisão judicial. A efetiva participação dos sujeitos processuais traz em razão do dever de diálogo, ao juiz o papel homogêneo com o decorrer do processo (analisar o contraditório, a dialética e o diálogo), e heterogêneo na decisão da demanda, sendo que em razão disso o próprio magistrado é envolvido a causa, e então surge à ideia de processo cooperativo. A função dialética do contraditório – a comunicabilidade entre as partes e o juiz – ocasiona uma efetividade concreta ao contraditório, já que as partes participam efetivamente da construção do provimento judicial influenciando o resultado que emana do julgador.[65]

            Entretanto, com essa nova compreensão do conceito do contraditório no processo, a regra é a proibição de decisões-surpresa (decisões de terceira via), ou seja, todas as decisões judiciais serão fundamentadas somente nas questões trazidas e debatidas pelos sujeitos da ação, que com isso produz através da colaboração dos interessados em juízo, à confiança das partes nos atos jurisdicionais atrelada à segurança jurídica processual. Por conseguinte, é indispensável “o dever de debate, de consulta do órgão jurisdicional às partes”.[66]

            Além disso, o contraditório determina uma inspiração do princípio democrático no processo, já que incumbe ao juiz proferir o julgamento da lide através da influência das partes, sendo que o julgador tem o dever de dialogar com os sujeitos sobre as questões materiais e processuais que serão objeto de pronunciamento, evitando assim as decisões-surpresa. Assim, há uma vertente democrática pela participação das partes da demanda no exercício dos atos jurisdicionais.[67]

            Contudo, o contraditório determina como critérios: a probabilidade da influência dos sujeitos em um debate na ação; o estabelecimento de um efetivo diálogo sobre as questões materiais e processuais; a possibilidade da colaboração para a justa decisão baseada nas alegações das partes e a vedação as decisões-surpresas permitindo assim a segurança dos litigantes na prolação da sentença judicial. Igualmente, no contraditório, o magistrado tem o dever de motivar o julgamento da lide, precisamente quando a motivação certificar que foram consideradas as questões de fato e de direito discutidos pelos sujeitos no processo.[68]

            Ainda, o princípio pode admitir determinadas restrições acarretando a relatividade do princípio do contraditório, sendo que há limitações com a sumarização do processo de conhecimento, a probabilidade da realização do pedido antecipatório, e no processo de execução e cautelar, adaptando-se ao objetivo e estrutura da exata função do processo.[69] Em função da busca da verdade no processo através da colaboração, há lacunas como a relativização da clássica separação de iniciativas entre o magistrado e os sujeitos da causa.[70] No contraditório é evidente a relatividade, visto que à constituição da matéria fático-probatório não é privativa das partes processuais, sendo que o juiz não pode estar proibido de apreciar fatos secundários, já que pode declarar a existência ou o modo de ser como o fato principal, pela notória presença no processo ou pela experiência comum. Ademais, a iniciativa exclusiva do juiz para a análise de fatos principais, ocorre quando há à situação de direito público ou de ordem pública e a ocorrência de fatos jurídicos extintivos e impeditivos que não são compatíveis com o direito postulado em juízo, salvo se fundada em exceção substancial. Além disso, estão sujeitos à ponderação do magistrado os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, que podem motivar a decisão judicial (conforme o art. 462 do Código de Processo Civil enfatiza que “caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício, ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”). Igualmente, há a relatividade no contraditório em relação ao princípio iura novit cúria (o juiz conhece o direito), no caso em que o julgador não conheça o direito, poderá averiguá-lo de ofício, podendo motivar-se pelo material fático-probatório apresentado pelos sujeitos com fundamentações jurídicas não apresentadas por elas no decorrer processo. Entretanto, é por essa autonomia judicial que devem as partes firmar a sua colaboração para a narrativa da realidade jurídica dos fatos no processo. Todavia, “entendimento contrário significaria transformar o juiz numa máquina”.[71]

            O contraditório está vinculado com o elemento da relativização, baseado em postergações e em limitações, e servem de modelo as liminares inaudita altera parte (antecipação da tutela sem que a parte contrária seja ouvida, concedida no início do processo) fundamentadas pela urgência na colisão das garantias de acesso à justiça e do contraditório. O procedimento de limitação do contraditório implica em condições especiais para adequar-se aos direitos e garantias constitucionais previstos na Constituição Federal, pois afeta a raiz desse direito fundamental, já que interfere a probabilidade da parte influenciar a decisão judicial.[72]

3.2 O DIREITO AO CONTRADITÓRIO NA TUTELA ANTECIPADA

            O magistrado preferencialmente deverá ouvir o réu antes de conceder a tutela antecipada. Assim, a regra geral é de que a parte contrária, se possível, deve ser previamente ouvida; porém há a possibilidade de a tutela ser antecipada sem a ouvida do réu, que só poderá ser outorgada em situações específicas no processo, quando estiver constatada pelo juiz a presença de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.[73] Pela necessidade de uma solução célere para as medidas de urgência, há uma extensão do princípio do contraditório, sendo o adequado mecanismo na probabilidade da concessão de “medidas antecipatórias dos efeitos da futura sentença de mérito, antes do término normal do processo e até liminarmente, mesmo antes de ser ouvida a parte demanda sobre a pretensão exercida em juízo”.[74] O principal motivo da antecipação da tutela sem o réu ser ouvido é quando a “audiência puder causar lesão ao direito do autor”.[75] Com isso, a audiência pode comprometer a efetividade do pedido antecipatório, e acarretar prejuízo irreparável. Pelo fato de o direito à tutela antecipatória ser baseada no direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, a sua concessão sem a necessidade da ouvida da parte contrária deve ser devidamente justificada.[76]

            Assim, “só será lícito afastar o direito fundamental ao contraditório, quando a sua aplicação importar risco de lesão a outro direito fundamental”[77], situação em que o magistrado deverá resolver o conflito através da ponderação baseado na proporcionalidade entre o dano processual ocasionado pela não aplicação do princípio e o possível detrimento para a parte sem a concessão da tutela antecipatória, se for averiguada a existência do direito pleiteado.[78] O afastamento do contraditório pode ser ponderado pelo juiz através do princípio da proporcionalidade, que assegura à adequada forma de equilibrar as garantias constitucionais quando colididas.[79] Desse modo, é inegável que o contraditório pode ser postergado para garantir a segurança da tutela jurisdicional efetiva.[80] Destarte, o alcance do direito à tutela adequada e efetiva dos direitos e, o direito ao contraditório pertencem ao direito ao processo justo, e consequentemente no âmbito constitucional, precisamente no plano dos direitos fundamentais, e sendo assim não podem ser abolidos do processo.[81]

            O princípio do contraditório no processo civil pode ser efetivado através de três formas – prévio, eventual ou diferido. O contraditório, via de regra, é prévio, ou seja, é quando o magistrado argumenta com os sujeitos processuais para decidir sobre o litígio,[82] e assim as partes se manifestam antes do julgamento, sendo respeitada a igualdade e a bilateralidade entre os litigantes na ação judicial.[83]

            Ademais, o contraditório pode ser eventual quando a parte não poder exercer a sua defesa, através de um novo processo – pela ampliação da cognição sumária ou cognição parcial – consegue defender-se absolutamente.[84] Entretanto, “não há inconstitucionalidade no contraditório eventual – que é aquele que se realiza em outro processo na eventualidade de o interessado propor demanda para ampliação ou exaurimento da cognição”.[85]

            Ainda, o contraditório pode ser diferido ou postergado, que ocorre quando o juiz tem o dever de julgar de maneira provisória sobre determinado assunto no decorrer da ação, antes de ouvir uma das partes, e que advém no momento que o julgador antecede a tutela inaudita altera parte, ou seja, sem que a parte contrária seja ouvida. A postergação do contraditório se dá pela exigência da adequação e da efetividade da tutela jurisdicional, e consequentemente não há inconstitucionalidade na adoção da medida, já que se o juiz verificou os pressupostos para a concessão da tutela antecipada, tem o dever de outorga-la em função da necessidade da tutela adequada dos direitos.[86] Quando há a possibilidade da concessão do pedido antecipatório sem a ouvida da outra parte, há um afastamento do contraditório “diferindo-se a ouvida da contraparte para momento posterior à decisão jurisdicional, com garantia de sua eventual e posterior modificação e revogação”, assegurado pela imediata determinação jurisdicional.[87] O contraditório jamais será eliminado, apenas ficará postergado para um momento futuro nas medidas inaudita altera parte (sem que o sujeito contrário seja ouvido) especificamente dos processos de urgência – tutela antecipada fundada na urgência e tutela cautelar – nas providências provisionais (dos arts. 888 e 889 do CPC) na presença de circunstância perigosa que necessita de imediata decisão do magistrado para a efetivação da tutela jurisdicional.[88]

            Destarte, o contraditório diferido sucede no momento em que o magistrado decide ouvindo somente um dos sujeitos da relação processual, e sendo assim a permissão do contraditório ocorre depois da decisão jurisdicional para não suceder prejuízo para o litigante que pleiteou o pedido antecipatório. Ademais, se o juiz verifica que estão presentes os pressupostos para a concessão da tutela antecipada (principalmente se houver a presença da tutela fundada em perigo), o contraditório necessita ser afastado somente para depois de outorgada a medida, para garantir o direito à tutela adequada e efetiva jurisdicional.[89] Assim, caso não houver a presença dos pressupostos da medida antecipatória, não poderá ser outorgada a antecipação, se houver o risco do provimento antecipado materializar situação fática irreversível e, destaca que a decisão do magistrado deve ser fundamentada com as razões de seu convencimento (de acordo com art. 273, §1º e 2º do CPC). A postergação do contraditório não será permitida quando “a urgência não se revele com evidência, o direito alegado não for suficientemente evidente e débil se apresente a prova trazida pelo requerente da antecipação e principalmente não houver perigo a prevenir”,[90] e somente com a presença desses requisitos é possível à postergação do contraditório no processo. 

            Consequentemente, o direito ao contraditório pode ser diferido para a concessão da antecipação da tutela inaldita altera parte, especialmente em dois casos: a ouvida da parte contrária colocar em risco – a probabilidade do alcance da tutela específica do direito – e a eficácia da tutela antecipada. Desse modo, “a possibilidade de o tempo ou a atuação da parte contrária frustrar a efetividade da antecipação da tutela constitui pressuposto para postergação do contraditório no processo civil”.[91] A presença do contraditório no processo pode colocar em perigo o direito do autor, assim como a demora em conceder o pedido antecipatório pode prejudicar a urgência da medida.[92] Entretanto, na tutela antecipada o contraditório diferido é admitido somente em casos extremamente excepcionais, especificamente pela necessidade de urgência ou perigo de detrimento do direito nas decisões inaudita altera parte – sem a ouvida do réu e sem a bilateralidade da audiência – critérios esses assegurados no princípio do contraditório, porém afastados em função da devida celeridade da medida antecipatória.[93]

            Na antecipação da tutela, deverá o juiz ponderar em face dos requisitos da medida, a “melhor maneira de harmonizar eventualmente o conflito axiológico entre a garantia de acesso à jurisdição (art. 5º, XXXVI, da CF) e a garantia do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF)”.[94] E, consequentemente a colisão só pode ser solucionada pelo julgador com a utilização do princípio da proporcionalidade que compreende em garantir a eficácia dos direitos e em proteger os interesses postulados em juízo, conforme “a técnica de ponderação dos valores e o equilíbrio dos interesses em jogo no caso concreto. E um elemento decisivo, sem dúvida, nesse contexto, é a prevalência do direito provável”.[95] No caso de colisão de direitos fundamentais acerca da decisão da antecipação da tutela, o método utilizado para o problema é a regra da proporcionalidade, sendo ponderado pelo juiz, tanto na sentença quanto na decisão que determina a tutela antecipatória.[96] Sendo assim, é através do princípio da proporcionalidade que surge a faculdade de o juiz proferir a efetividade da tutela antecipada, determinando a inversão do contraditório.[97]

            Ademais, na técnica antecipatória “o direito à tutela adequada e efetiva e o direito ao contraditório compõe no mesmo nível normativo o direito ao processo justo”.[98] Por conseguinte, não há absoluta colisão do adiamento do princípio do contraditório, já que a garantia constitucional é assegurada na própria relação processual, e que inclusive mesmo sendo postergada, pode intervir no provimento jurisdicional definitivo.[99]

           

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Pela necessidade de instrumento capaz de garantir o exercício pleno e efetivo antes da decisão proferida pelo julgador, foi criado em nosso sistema processual o instituto da antecipação da tutela. E, a principal função do instituto é designar a igualdade entre as partes por meio da concessão do pedido antecipatório a uma tutela adequada, efetiva e tempestiva diante do direito postulado em juízo.

            Assim, o legislador infraconstitucional fundamentado no princípio da eficácia da função jurisdicional, direcionou ao magistrado, no verdadeiro exercício da jurisdição, o dever de proferir decisões sem a presença do contraditório para assegurar o pedido antecipatório do autor, se houverem os critérios necessários, e principalmente a existência de perigo na demora. Se estiverem presentes os requisitos para a admissão da tutela antecipada, nada impede o juiz em outorgar a antecipação sem a ouvida do réu, e sendo assim não há violação ao contraditório, pois a defesa da parte contrária será diferida para outro momento processual em razão da urgência do instituto. E com isso, não há supressão do contraditório, mas apenas o afastamento para diversa ocasião no processo.

            A solução para harmonizar o aparente conflito de princípios constitucionais é a ponderação do julgador com a análise da razoabilidade e da proporcionalidade, que examina no processo os valores e o equilíbrio dos interesses pleiteados em juízo, sendo decisivo para a influência da decisão judicial. A concessão da antecipação da tutela inaudita altera parte se harmoniza com as garantias constitucionais do contraditório, já que o réu tem assegurado à defesa ainda que diferida.       

            Enfim, pelo deferimento da tutela antecipada não há a colisão com o princípio constitucional do contraditório, pois o caráter emergencial da tutela pleiteada em juízo, combinada com o princípio constitucional da razoável duração do processo que visa à efetividade jurisdicional, permite a postergação do contraditório. E, assim dessa forma não incide qualquer conflito com os direitos fundamentais encadeados na Constituição Federal.

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