RESUMO
No atual sistema previdenciário o segurado que, após obtenção do status de aposentado, retorna ao trabalho remunerado deverá voltar também a contribuir para o sistema previdenciário, porém não lhe será assegurado o direito a uma nova aposentadoria mais benéfica de acordo com a legislação vigente. Diante de inúmeras demandas administrativas e judiciais com intuito de aumentar os ganhos da aposentadoria criou-se a tese da desaposentação. A ausência de um comando legal é a principal argumentação da repressão ao instituto pela Administração Pública. A Autarquia Previdenciária, Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, não reconhece o instituto da desaposentação e justifica o não reconhecimento ao princípio constitucional da legalidade relacionando-o a ausência de dispositivo específico. Tal instituto pode ser percebido tanto no Regime Geral de Previdência Social quanto no Regime Próprio de Previdência Social, objetivando, essencialmente, a melhora do status econômico do segurado na sua aposentadoria. Destacam-se situações mais corriqueiras relacionadas aos segurados aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social. Uma vez reconhecida e concedida a desaposentação, discutem-se, ainda, a necessidade de devolução dos proventos já percebidos pela aposentadoria renunciada. Após grandes debates acerca da possibilidade da desaposentação e da inércia no andamento dos Projetos de Lei que tramitam no Congresso Nacional vários problemas se apresentam. Não obstante os posicionamentos serem divididos, a melhor doutrina pende para a positiva do instituto da desaposentação.
Palavras-chave: Direito Previdenciário. Renúncia a aposentadoria. Desaposentação.
1 A PREVIDÊNCIA SOCIAL
A previdência social é primeiramente mencionada no artigo 6º da Constituição Federal que dispõe:
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL,Vade Mecum, 2010, p.22) (grifos nossos)
A definição da Previdência Social no âmbito da Constituição começa com o artigo 201 caput:
A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que prescrevem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá nos termos da lei. (BRASIL,Vade Mecum, 2010, p.76)
Demonstra-se no dispositivo acima citado a natureza contributiva e compulsória (obrigatória), o que configura o seguro sui generis para regimes básicos (RGPS, RPPS) além de coletivo e de organização estatal, amparando os beneficiários contra os chamados riscos sociais, quais sejam, incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de contribuição, encargos familiares, prisão e morte.
A respeito da conceituação da Previdência Social, quanto a sua finalidade, disserta Wladimir Novaes Martinez:
Pode-se conceituar como técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana – quando esta não puder obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte -, mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e da cada um dos participantes. (MARTINEZ, 2007, p.70)
Ainda nos ensina o professor Martinez que a previdência social tem em sua estrutura o Regime Geral da Previdência Social (RGPS), responsável pela grande maioria de trabalhadores brasileiros e o Regime Próprio da Previdência Social (RPPS), restrito a servidores públicos de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios. Admite-se também o regime complementar, sendo este de caráter facultativo e natureza privada regulado em lei complementar, cabendo a União somente fiscalizar e regulamentar o seu funcionamento. Importante mencionar que a filiação voluntária a adesão a este regime não exclui a obrigatoriedade de contribuir ao RGPS ou RPPS.
1.1 PRINCÍPIOS GERAIS DA SEGURIDADE SOCIAL E PREVIDÊNCIA SOCIAL
Com o intuito de atingir as finalidades básicas já mencionadas e destacando-se das demais a proteção ao risco social, a seguridade social é fundada nos seguintes princípios (objetivos) previstos na Constituição Federal, enumerados nos incisos do artigo 194, sendo eles: a universalidade de cobertura e atendimento, uniformidade e equivalência de prestações entre as populações urbanas e rurais, seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços, irredutibilidade do valor dos benefícios, equidade na forma de participação no custeio, diversidade da base de financiamento, caráter democrático e descentralizado da administração que serão brevemente expostos de acordo com o ensinamento do professor Fábio Zambitte.
Importante mencionar a enumeração no artigo 201 da lei suprema os princípios específicos e norteadores da previdência social, quais sejam: princípio da contributividade, da filiação compulsória e princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial.
Destaca-se entre todos eles o princípio implícito ao caput do artigo 194 - princípio da solidariedade - sendo este relacionado ao custeio justificando a contribuição pelo segurado independente do gozo de benefício.
O Princípio da Solidariedade pode ser interpretado com o artigo 3º, I, da Constituição Federal de 1988, sendo também justificativa elementar para a compulsoriedade, sendo os trabalhadores obrigados a contribuir para a manutenção de toda rede protetiva e não para a tutela do segurado isoladamente. Juntamente com o princípio da solidariedade atua o princípio da equidade na forma de participação no custeio (artigo 194, parágrafo único, V, da Constituição Federal de 1988) e o princípio da diversidade da base de financiamento (artigo 194, parágrafo único, VI, da Constituição Federal de 1988), sendo que todos devem participar do custeio do sistema, de forma direta ou indireta, justificando a variabilidade da fixação de acordo com a base na receita de determinadas empresas e segurados.
O princípio da universalidade de cobertura e atendimento (artigo 194, parágrafo único, I, da Constituição Federal de 1988) estabelece que qualquer pessoa poderá participar da proteção social patrocinada pelo Estado, porém para a previdência social, por ser tratar de um regime contributivo, é, a princípio, restrito aos que exercem atividade remunerada permitindo no entanto a possibilidade dos demais contribuírem em uma categoria especial (segurado facultativo). Busca com esse princípio, além da generalidade de tutela aos pertencentes ao sistema, alcançar todos os riscos sociais que possam gerar o estado de necessidade.
Manifesta sobre o princípio supracitado o autor Fábio Zambitte Ibrahim:
O princípio da Universalidade de Cobertura e Atendimento possui dimensões objetivas e subjetivas, sendo a primeira voltada a alcançar todos os riscos sociais que possam gerar o estado de necessidade (universalidade de cobertura), enquanto a segunda busca tutelar toda a pessoa pertencente ao sistema protetivo (universalidade de atendimento). (IBRAHIM, 2009, p. 35)
Faz-se necessário destacar que a saúde é direito de todos e dever do Estado (artigo 196 da Constituição Federal de 1998), independente de contribuição, qualquer pessoa tem o direito de obter atendimento na rede pública de saúde e assistência social, sendo que será prestada a assistência social para aqueles que dela necessitem, ou seja, aqueles que não possuam condições de manutenção própria (artigo 203 da Constituição Federal de 1988), não sendo também necessário contribuição para participação.
Com o princípio da uniformidade e equivalência de prestações entre as populações urbanas e rurais (artigo 194, parágrafo único, II, da Constituição Federal de 1988), os trabalhadores rurais passaram a ser tratados com igualdade nas prestações securitárias não sendo lícita a criação de benefícios diferenciados.
Destaca-se a manifestação do autor Fábio Zambitte Ibrahim exemplificando o tratamento igualitário dos segurados:
As prestações securitárias devem ser idênticas para trabalhadores rurais ou urbanos, não sendo lícitas a criação de benefícios diferenciados. (...) Assim, por exemplo, todos os segurados, inclusive os rurais, nunca terão aposentadoria em valor inferior a um salário-mínimo. (IBRAHIM, 2009, p. 35)
A seletividade e distributividade nas prestações de benefícios e serviços como princípio (artigo 194, parágrafo único, III, da Constituição Federal de 1988), possibilita que algumas prestações sejam extensíveis apenas a determinados grupos da sociedade.
Acerca de tal afirmação, novamente obtém o ensinamento do autor e professor Fábio Zambitte Ibhaim:
Algumas prestações serão extensíveis somente a algumas parcelas da população, como, por exemplo, o salário-família (exemplo de seletividade) e, além disto, os benefícios e serviços devem buscar a otimização da distribuição de renda no país, favorecendo pessoas e regiões mais pobres (exemplo de distributividade). (IBRAHIM. 2009, p. 36)
O Princípio da irredutibilidade do valor do benefício (artigo 194, parágrafo único, IV, da Constituição Federal de 1988) determina atuação correta ao aplicar a correção dos benefícios, impedindo a redução indevida do valor nominal, porém, destaca-se que quando existe desconto de empréstimos consignados poderá e deverá o valor nominal ser reduzido em virtude de tal dívida.
Já o princípio do caráter democrático e descentralizado da administração (artigo 194, VII, da Constituição de 1988) visa à participação da sociedade na organização e no gerenciamento da seguridade social, ou seja, mediante participação dos trabalhadores, empregados, aposentados e governo na gestão. Percebe-se então a gestão quadripartite, com a participação na administração das pessoas diretamente interessadas.
Importante mencionar que em relação ao custeio percebe-se tríplice forma, com a participação dos empregados, empregadores e União o que não se confunde com a forma quadripartite de gestão uma vez que não há custeio do aposentado ressalvada hipótese em que volta a exercer atividade remunerada.
1.2 REGIMES PREVIDENCIÁRIOS
O sistema previdenciário brasileiro admite os regimes básicos e os regimes complementares. Os regimes básicos, de filiação compulsória e obrigatória, são o RGPS (Regime Geral de Previdência Social) e o RPPS (Regimes Próprios de Previdência Social) como nos ensina o professor Fábio Zambitte.
O caráter contributivo dos regimes previdenciários consiste no pagamento obrigatório de contribuições, para o custeio do sistema, destinados a todos que exerçam atividades remuneradas.
Já os regimes complementares são de ingresso facultativo, natureza privada e regulados por leis complementares. Comportam-se com segmentos privados (aberto e fechado) sendo estes os principais e os segmentos públicos (exclusivamente fechados) voltados apenas aos servidores vinculados ao RPPS. É dever da União somente fiscalizar e regulamentar seu funcionamento.
Lembrando que a adesão no regime complementar não exclui a obrigatoriedade de filiação aos regimes básicos para os que exercem atividade remunerada o que nos ensina também Fábio Zambitte Ibrahim.
1.2.1 Regime Geral da Previdência Social (RGPS)
O Regime Geral da Previdência Social (RGPS) corresponde ao mais amplo regime uma vez que é o responsável pela proteção da maioria dos trabalhadores brasileiros.
Sua organização é feita pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia vinculada ao Ministério da Previdência, e tem competência exclusiva da União.
O vínculo jurídico entre a previdência e o segurado dar-se-á através da filiação, que para os segurados obrigatórios decorre de atividade remunerada, ou seja, no momento em que uma pessoa inicia uma atividade remunerada estará filiada a previdência social, independentemente de haver ou não contribuição.
Encontrando o segurado desempenhando atividade remunerada adepta a regra, a filiação também independe de sua vontade e inscrição perante a autarquia.
A inscrição, por sua vez, é o ato formal pelo qual o segurado fornece dados necessários a sua identificação na autarquia previdenciária.
Dentro do RGPS temos também a figura do segurado facultativo, sendo aquele que não exerce atividade remunerada, com idade igual ou superior a 16 anos, não integrante do RPPS, porém, nessa última hipótese admite-se a filiação em mencionada categoria, quando o segurado estiver afastado de suas atividades habituais sem remuneração e nesta situação não for admitida a continuidade da filiação no RPPS.
Na categoria de segurado facultativo nota-se a facultatividade de filiação, ou seja, o segurado se filiará ao RGPS mediante sua vontade.
Para os segurados facultativos a filiação gerará efeito somente a partir da inscrição que se confirmará com o primeiro recolhimento de contribuição. Nota-se, portanto, uma diferença em relação aos segurados obrigatórios uma vez que não se exige para estes a obrigatoriedade de contribuição para gerar efeitos de filiação.
A legislação previdenciária restringe a idade mínima para inscrição de segurados facultativos e demais aos 16 anos, porém para os segurados empregados obrigatórios a limitação passa a ser a idade de 14 anos por causa da figura do menor aprendiz que tem seus direitos trabalhistas e previdenciários assegurados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA e Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT.
2 APOSENTADORIAS E A DESAPOSENTAÇÃO
No Regime Geral da Previdência Social destacam-se as seguintes aposentadorias: aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial e aposentadoria por invalidez.
2.1 APOSENTADORIA POR IDADE
A aposentadoria por idade é mencionada nos seguintes dispositivos: artigo 48 a 51 da Lei 8.213/1991 e artigo 51 a 55 do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048 de 06 de maio de 1999).
Pois bem, a aposentadoria por idade é um seguro capaz de proporcionar ao segurado e sua família meios de subsistência quando presente o risco da idade avançada indicando a incapacidade para o trabalho ou mesmo na colocação no mercado de trabalho.
Temos como beneficiários da aposentadoria por idade todos os segurados do RGPS tratando-se de um benefício universal.
Importante salientar que este benefício é, em regra, requerido voluntariamente pelo segurado, porém, existe a possibilidade da aposentadoria compulsória que poderá ser no RGPS ou RPPS.
No RGPS a compulsoriedade se dá mediante requerimento pela empresa quando o empregado tenha preenchido o requisito exigido - o período de carência – bem como idade de 70 anos para homem e 65 anos para mulher.
No RPPS a compulsoriedade é automática, sendo que, o servidor que tenha preenchido os requisitos necessários para o benefício e contar com 70 anos de idade homem e mulher serão aposentados obrigatoriamente (artigo 40, §1º, II da Constituição Federal).
Ainda destaca-se a importância de que não há necessidade do desligamento do empregado aposentado podendo este continuar trabalhando.
No assunto da possibilidade dos segurados aposentados continuarem a laborar para empresas temos o entendimento do autor Marcelo Leonardo Tavares:
Assim, se o aposentado continuar a laborar para a empresa, não se inicia outro contrato, mas sim, mantem-se o anterior. Se o empregado, aposentado, permanece na empresa, terá continuidade seu contrato, uma vez que a relação previdenciária, entre o segurado e o INSS, não interfere na relação jurídica material trabalhista, entre o empregado e o empregador. (TAVARES, 2011, p. 144)
Em regra, no Regime Geral da Previdência, as prestações de aposentadoria por idade são concedidas aos 65 anos de idade se homem e 60 anos se mulher, reduzidos em 5 anos o limite para trabalhadores rurais que exercem atividade em regime de economia familiar.
A carência para obtenção deste benefício é de 180 contribuições mensais, sendo esta regra exigida aos segurados filiados ao Regime Geral da Previdência Social após 24 de Julho de 1991, os demais se enquadram na regra da transição.
Em relação a renda mensal inicial da aposentadoria por idade, mais uma vez o autor e professor Fabio Zambitte Ibhahim (2009, p. 187) nos ensina que “a aposentadoria por idade terá valor equivalente a 70% do salário de benefício, mais 1% a cada grupo de 12 contribuições mensais, até no máximo de 30%, totalizando 100%, com aplicação facultativa do fator previdenciário.”
Ainda nos ensina o supracitado professor que a aplicação facultativa do fator previdenciário mencionado pelo autor acima nada mais é que a aplicação desse fator sempre que for benéfico para o segurado e nunca maléfico.
2.2 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
A aposentadoria por tempo de contribuição é mencionada nos seguintes dispositivos: artigo 52 a 56 da Lei 8.213/1991 e artigo 56 a 63 do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048 de 06 de maio de 1999).
A atual aposentadoria por tempo de contribuição é a substituição da aposentadoria por tempo de serviço, existente em períodos anteriores, por meio da EC de nº 20 de 16 de dezembro de 1998 com o objetivo de adotar o aspecto contributivo no regime previdenciário.
São beneficiários dessa aposentadoria todos os segurados do RGPS, salvo aqueles que aderirem ao plano simplificado de previdência.
Destaca-se, com maior importância, que o tempo de contribuição já considerado para a concessão de qualquer aposentadoria do RGPS ou por outro regime não será computado como tempo de contribuição para novo requerimento, portanto, o INSS não permitirá a renúncia à aposentadoria (seja ela por idade, tempo de contribuição ou especial) de modo a viabilizar a contagem de tempo de contribuição em regime diverso.
A aposentadoria supracitada tem como requisitos 35 anos de contribuição se o beneficiário é homem e 30 anos de contribuição se mulher e a carência de 180 contribuições mensais. Há, porém, redução de 5 anos no período de contribuição para os professores que comprove exclusivamente tempo efetivo de exercício em função de magistério no ensino infantil, fundamental e médio.
Vale ressaltar que o benefício ora tratado é concedido quando preenchidos os requisitos necessários sem qualquer limite de idade, salvo no caso da aposentadoria proporcional nas regras transitórias como nos ensina também o professor Fábio Zambitte.
A renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição é de 100% do valor do salário de benefício e a data de início do benefício (DIB) é semelhante à aposentadoria por idade.
Para o segurado empregado, a DIB dependerá da situação no momento em que preencha os requisitos, quais sejam: se foi desligado da empresa ou se continua vinculado à empresa. Se o segurado estiver vinculado à empresa, fará jus ao beneficio desde a data do requerimento administrativo. Tal regra aplica-se para as demais classes de segurados. Porém, se houve desligamento do segurado com a empresa, este fará jus ao benefício desde que requerido no período de 90 dias subsequentes a data do desligamento ou, ainda, se posterior aos 90 dias subsequentes ao desligamento, fará jus a partir da data de requerimento.
Ensina-nos Fábio Zambitte Ibrahim que para o cálculo de salário de benefício deve-se levar em consideração a data de filiação, sendo que para os filiados a partir de novembro de 1999 serão computados somente os 80% maiores salários de contribuição a partir de Julho de 1994, quando da implantação do Plano Real.
Em relação ao fator previdenciário temos que para essa aposentadoria é de aplicação obrigatória mesmo que não beneficie o segurado. A justificativa da aplicação de tal fator é a desmotivação de aposentadorias concedidas a segurados de baixa idade. Aprende-se com o professor Fábio que explica a utilização do fator uma vez que as variáveis de tempo de contribuição e idade são diretamente proporcionais ao valor do benefício, ou seja, quanto maior o tempo de contribuição e idade, maior o valor do benefício.
2.3 RELAÇÕES JURÍDICAS PREVIDENCIÁRIA E SEUS SUJEITOS
É possível identificar duas relações jurídicas envolvendo sujeitos de direito no campo previdenciário, sendo elas: relação jurídica de contribuição e a relação jurídica de proteção.
Como nos ensina André Studart, a relação jurídica da contribuição tem natureza tributária, relacionando o contribuinte (sujeito passivo) com o Estado (sujeito ativo). A relação jurídica de proteção tem como objetivo a concessão de benefício previdenciário para combater os riscos sociais geradores de situação de necessidade, ou seja, a obrigação ao pagamento da prestação previdenciária.
A relação jurídica configura-se com o sujeito passivo e ativo, sendo o sujeito ativo aquele com um direito frente ao sujeito passivo, e o sujeito passivo aquele com um dever para com o sujeito ativo, sempre variando de acordo com o tipo de relação.
A manutenção da relação jurídica do segurado do Sistema Previdenciário configura-se na manutenção da qualidade de segurado.
Ainda tratando-se dos sujeitos da relação jurídica e principalmente no que se refere à relação jurídica previdenciária protetiva, temos o seguinte entendimento do autor André Studart Leitão:
O sujeito passivo, na relação jurídica previdenciária protetiva, é o Estado personificado no RGPS pelo Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal (e, por via de conseqüência, dotada de personalidade jurídica de direito público). Por sua vez, o sujeito ativo é a pessoa atingida pela contingência social e que tem direito subjetivo perante o RGPS e em face do INSS de pleitear a proteção social, que se aperfeiçoa por meio de concessão de uma prestação previdenciária. (LEITÃO, 2008, p. 38)
Os sujeitos ativos da relação jurídica previdenciária protetiva se configuram em beneficiários da Previdência Social, sendo eles pessoas naturais titulares de direitos subjetivos perante o Sistema Previdenciário. São, portanto, os segurados e os dependentes.
Em se tratando ainda de sujeito ativo da relação temos o seguinte ensinamento de André Studart Leitão (2008, p. 39): “desta forma, os segurados são titulares de direitos próprios. Os dependentes também exercem direitos próprios, contudo sua vinculação com a Previdência Social é de forma reflexa enquanto o segurado não é atingido pela contingência social”.
Portanto, os sujeitos passivos da relação jurídica previdenciária protetiva configuram-se nas autarquias responsáveis pelo pagamento das prestações previdenciárias ou mesmo pela proteção dos riscos sociais já mencionados anteriormente.
2.3.1 Direito a aposentação
Ensina-nos o autor e professor Wladimir Novaes que o direito a aposentação apresenta-se como direito subjetivo do segurado filiado a previdência, colocado a sua disposição, quando preencher os requisitos legais para obtenção de benefício.
É o resultado da imposição do Estado sobre o trabalhador que exercem atividade remunerada ao custeio obrigatório, ou seja, a compulsoriedade prevista no artigo 194 da Carta Magna.
Nesse diapasão, o autor Wladimir Novaes Martines nos ensina que:
A aposentadoria é um ato disponível, cujo ato de requerimento e recebimento, concretiza a legitima expressão do princípio basilar da liberdade, e assim, a prática de tal direito pertence exclusivamente à discrição da pessoa, que, portanto, pode praticá-lo de acordo com circunstâncias pessoas. (MARTINEZ, 1992, p. 221)
O autor Wladimir Novaes Martinez (2009, p.31) discorre quanto ao direito à aposentadoria: “resulta subsistir o direito de se aposentar, pretensão individual, intuitu personae, somente limitado pelo interesse público e pelo equilíbrio atuarial e financeiro do regime”.
A concessão de aposentadoria ao segurado tem natureza de ato administrativo vinculado, ou seja, é praticado com estrita obediência a lei que determina as hipóteses e as condições que serão praticadas não podendo o agente público optar por qualquer outra opção que não esteja disponível em legislação.
Acerca do assunto supracitado temos o entendimento de Marina Varques Duarte:
Uma vez preenchido todos os requisitos previstos em lei e manifestada a vontade do trabalhador, a aposentadoria há de ser concedida. O órgão concessor do benefício não terá liberdade alguma, já que a lei regula antecipadamente em todos os aspectos o comportamento a ser adotado. (DUARTE, 2003, p. 85)
Entende-se, portanto que o ato administrativo somente poderá ser anulado pelo órgão responsável quando houver algum vício na concessão devendo por sua vez respeitar sempre o prazo decadencial contado a partir do procedimento administrativo.
Marina Varques nos ensina que uma vez comprovado o vício na manifestação de vontade do trabalhador será considerada também causa de anulação do ato administrativo. O princípio da autonomia da vontade quando aplicado a concessão de benefícios previdenciários impede que o ato seja considerado válido a menos que o trabalhador tenha plena consciência das conseqüências do seu requerimento.
Wladimir Novaes Martinez (2001, p. 164) manifesta quanto ao aperfeiçoamento do ato administrativo: “O ato administrativo não estará aperfeiçoado e não se torna irreversível se o segurado não tem conhecimento prévio do valor da aposentadoria”.
Ainda que o segurado requeira voluntariamente o benefício de aposentadoria perante a administração quando preenchidos todos os requisitos, nada impede que ele posteriormente posse arrepender e querer anular o ato porque voltou a trabalhar ou permaneceu exercendo atividade vinculada ao RGPS, sendo essa um dos motivos justificativos da concessão a desaposentalção.
2.3.2 Natureza jurídica do ato concessivo da aposentadoria
A concessão da aposentadoria é um ato administrativo pois é praticado pelo agente público, no exercício de suas funções públicas e de modo vinculado.
Vejamos o que ensina a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro quanto ao ato administrativo vinculado:
Não pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à suas atividades, sob pena de ilegalidade. No entanto, esse regramento pode atingir os vários aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal forma ou qual forma. Por isso se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial. (PIETRO, 2011, p.214)
Portanto a aposentadoria é concedida por meio de um ato administrativo vinculado não cabendo margem alguma de discricionariedade por parte da Administração Pública.
O ato concessivo de aposentadoria – com natureza meramente declaratória – deve ser praticado observando os ditames legais e, após o seu tramite alcançará o status de ato perfeito.
Fábio Zambitte Ibrahim nos ensina sobre o assunto:
Como todo ato administrativo, o provimento da aposentadoria é um ato jurídico, praticado em observância aos ditames legais. Após seu perfeito trâmite, atinge o status de pleno e acabado, alcançando a categoria de ato perfeito, apto a produzir efeitos, in casu, o inicio do pagamento da renda mensal de benefício (IBRAHIM, 2011, p.34)
Somente será reconhecido ao segurado o direito assegurado em lei quando este preenche os requisitos legais exigidos. Os requisitos das aposentadorias estão previstos na Lei nº 8.213/1991, não cabendo a Administração Pública margem alguma de discricionariedade.
Após cumprido todo o seu tramite e consequentemente alcançando a situação de ato jurídico perfeito será o ato revestido de proteção contra alterações futuras em razão da segurança jurídica.
2.4 CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO
Conceituamos a desaposentação como o desfazimento do ato de aposentação, que transformou o segurado em inativo, para liberação do período contributivo anterior ao ato juntando com o período contributivo posterior para melhorar o status econômico.
O autor Fábio Zambitte Ibraihm (2011, p.35) nos ensina que “a desaposentação seria a reversão do ato que transmudou o segurado em inativo, encerrando, por consequência a aposentadoria”.
Comparando a aposentadoria com o ato de aposentação temos que o este nada mais é que a produção de mudança do status previdenciário do segurado de ativo para inativo e aquele é simplesmente a nova condição jurídica assumida pela pessoa do segurado.
Por esta razão a desaposentação consiste no desfazimento do ato concessório da aposentadoria em virtude da provocação do beneficiário, ou seja, por sua própria vontade.
Será interessante o requerimento de desaposentação em duas hipóteses: quando o beneficiário pretender migrar para outro regime de previdência e quando o beneficiário pretender majorar o coeficiente de cálculo de seu benefício.
Poderá a desaposentação existir em qualquer regime previdenciário e em ambos os regimes terá como objetivo principal a melhoria do status econômico do associado.
Para Marina Varques Duarte (2003, p. 73) a desaposentação é “a possibilidade de o segurado, depois de aposentado, renunciar ao benefício para postular outra aposentadoria em regime previdenciário diverso, ou simplesmente revisar aquele antes concedido”.
Apresentamos ainda a lição de Fábio Zambitte Ibrahim sobre a desaposentação:
A desaposentação então, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefícios mais vantajosos, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. O presente instituto é utilizado colimando a melhoria do status financeiro do aposentado. (IBRAHIM, 2005, p. 35)
O objetivo da desaposentação nada mais é que a liberação do tempo de contribuição utilizada na concessão da aposentadoria de modo que esta possa ser utilizada (averbada) em outro regime ou para novo benefício - nova aposentadoria – dentro do mesmo sistema previdenciário quando o segurado possuir tempo de contribuição posterior à aposentação em virtude da continuidade laborativa.
Vejamos o que dispõe Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 36) quanto ao objetivo da desaposentação: “são duas as possibilidades de desaposentação: averbação do tempo de contribuição em outro regime previdenciário ou contagem deste tempo no mesmo regime, em ambas as hipóteses colimando benefício mais vantajoso”.
Portanto, o segurado irá postular a desaposentação quando pretender levar o tempo de contribuição de um regime previdenciário a outro ou utilizar tempo de contribuição para concessão de aposentadoria anterior para contagem de nova aposentadoria, em razão da continuidade da atividade laborativa, sempre visando um benefício financeiramente mais vantajoso.
2.4.1 Da renúncia à aposentadoria
O Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/2001 prevê a irrenunciabilidade dos benefícios de todas as aposentadorias programadas, salvo se o segurado desistir do benefício, requerendo o arquivamento definitivo do pedido de concessão, antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício ou antes do saque do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social.
Nos ensina André Studart que os benefícios de aposentadoria só poderão voltar ao status quo ante em duas situações, quais sejam: em razão do óbito do segurado instituindo a pensão por morte - no caso de existir dependentes - e, no caso de erro ou fraude no ato concessório do benefício. Para os demais casos os benefícios de aposentadorias são irrenunciáveis.
Previsto no Decreto 3.048/2001, a irrenunciabilidade dos benefícios de aposentadoria relaciona-se a situação jurídica sendo que o segurado que possuir todos os requisitos necessários a jubilação do benefício poderá requerê-lo adquirido por essa razão um direito que não poderá ser renunciado. Portanto, quando o segurado possui os requisitos essenciais e necessários para a aposentadoria e não pleiteia administrativamente não quer dizer uma renuncia ao direito.
O autor André Studart Leitão se manifesta quanto ao assunto:
Ainda que haja inércia do segurado em requerer o benefício, não se cogita, de modo algum, de prescrição ou decadência, ante a impossibilidade de se atingir o fundo material de um direito adquirido, mormente quando se tem em vista um direito indisponível, como é a aposentadoria.(LEITÃO, 2008, p.293).
Não será permitido que o segurado renuncie seu direito de requerer o benefício, porém poderá somente dispensá-lo, o que não implicará em renúncia.
Há, portanto, uma diferença entre a irreversibilidade da aposentadoria e a irrenunciabilidade. Aquela refere-se à relação jurídica protetiva que não poderá ser desfeita pela administração pública – salvo nas hipóteses específicas já mencionadas anteriormente – porém sendo possível através da vontade do titular, enquanto esta refere-se ao titular não poder renunciar ao direito.
2.4.2 Argumentos favoráveis e desfavoráveis a desaposentação
É de suma importância o entendimento das correntes doutrinárias e jurisprudenciais que se posicionam quanto à possibilidade da concessão da desaposentação ou da não possibilidade e, para tanto, estudaremos tanto os argumentos favoráveis quanto os desfavoráveis.
A vedação a desaposentação fundamenta-se principalmente no Decreto 3.048/2001, sendo omissas sobre o tema a Constituição Federal bem como a legislação previdenciária.
Iniciando com argumentos favoráveis a concessão do instituto da desaposentação temos como primeira justificativa a teoria de impossibilidade do veículo normativo inovar o ordenamento, ou seja, para parte da doutrina e jurisprudências considera-se que a vedação a concessão de desaposentação caracteriza uma inovação ao ordenamento brasileiro o que não se permite através de veículo normativo. A vedação através de veículo normativo afeta direito fundamental segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
Diante do exposto o autor Andre Studart Leitão manifesta quanto ao assunto:
Para a doutrina e jurisprudência majoritárias, não há como se admitir a inclusão da irreversibilidade do ato concessório do benefício na ordem jurídica através de Decreto Executivo, afinal, segundo se argumenta, tratar-se-ia de indiscutível regra restritiva de direito, que tolheria o poder de escolha do beneficiário e, por via consequencial, a sua liberdade de optar pelo que lhe pareceria mais conveniente. (LEITÃO, 2008, p. 298)
O uso do recurso hermenêutico da analogia também é considerado argumento favorável a concessão da desaposentação uma vez que aplicando-se no Regime Geral Previdenciário regra análoga ao instituto de reversão, presente no Regime Próprio Previdenciário.
O posicionamento favorável à concessão da desaposentação justifica a não vedação a concessão no próprio ordenamento jurídico, levando em consideração a impossibilidade de inovação através do veículo normativo, vez que ao aplicá-lo, estar-se-ia ferindo direitos inseridos na Constituição Federal, como se observa no princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º inciso II, ou então na aplicação da analogia no RGPS ao instituto da reversão presente no RPPS.
Já a doutrina contrária à concessão da desaposentação justifica-se no fato de ser a aposentadoria um ato jurídico perfeito que pressupõe a vontade e desejo do beneficiário de obter determinada proteção securitária.
Vejamos o ensinamento do professor André Studart Leitão:
O requerimento do benefício funciona como um conectivo fático indispensável entre o antecedente e o consequente normativo, vale dizer, é ato unilateral e exclusivamente voluntário. Contudo, após a concessão administrativa do benefício, passe-se a estar diante de uma relação jurídica bilateral composta pelo credor (sujeito ativo: beneficiário) e pelo devedor (sujeito passivo: INSS). Trata-se da relação previdenciária protetiva. (LEITÃO, 2008, p. 298)
O princípio da legalidade insculpido no artigo 5º inciso II da Constituição Federal tem dois valores distintos, quais sejam: a legalidade aplicável aos agentes administrativos e a legalidade aplicável aos particulares. No primeiro caso o agente da administração pública deve agir dentro dos contornos previamente traçados pela lei – o que justifica a repressão da Administração ao instituto da desaposentação - e no segundo, pelo qual o particular não será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei – o que justifica a possibilidade da concessão da desaposentação.
A lei a que se refere o parágrafo anterior deve ser entendida como qualquer veículo normativo advindo de superiores hierárquicos, tendo então a lei estrita, o regulamento, as instruções normativas, et cetera.
Para ilustrarmos o princípio da legalidade negativa
como forma de justificativa a concessão da desaposentação, sob o argumento de que o particular não será obrigado a fazer algo ou deixar de fazer senão em virtude de lei, temos a seguinte jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA NO MESMO REGIME PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, é possível, tendo em vista tratar-se de direito patrimonial disponível e inexistir vedação legal a respeito.
2. Descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido.
3. Precedentes: STJ: AgRg no REsp 1247651/SC, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 10/08/2011; AgRg no REsp 1240362/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 18/05/2011.
4. Nada obsta a expedição de certidão de tempo de serviço, com averbação de tempo anterior e posterior à aposentadoria renunciada, para fins de requerimento administrativo, no Regime Geral da Previdência Social, de novo benefício previdenciário.
5. Apelação e reexame necessário a que se nega provimento. (BRASIL, 2009).
Como mencionado anteriormente, o instituto hermenêutico da analogia também será utilizado como justificativa para a concessão da desaposentação, porém, importante destacar que para a utilização de tal instituto deve-se levar sempre em consideração a vontade do legislador.
Entende-se para os opositores que a omissão, no caso da possibilidade do desfazimento de aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social, possui caráter voluntário, concluindo-se que não há como utilizar o recurso da analogia.
Ao argumento para utilização do recurso da analogia André Studart Leitão nos ensina:
A analogia é fonte subsidiaria do direito, somente tendo aplicação quando a lei for omissa, consoante disposto no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Evidentemente, a omissão referida neste preceito é a involuntária, isto é, a omissão não almejada pelo legislador. Caso contrário, toda e qualquer omissão seria apta a gerar a utilização da analogia. (LEITÃO, 2008, p.300)
Ilustrando, mais uma vez, os argumentos favoráveis à concessão da desaposentação temos o seguinte acórdão do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE.
1. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, é possível, tendo em vista tratar-se de direito patrimonial disponível e inexistir vedação legal a respeito.
2. Descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido.
3. Precedentes: STJ: AgRg no REsp 1247651/SC, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 10/08/2011; AgRg no REsp 1240362/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 18/05/2011.
4. O termo inicial do benefício é, ante a ausência de requerimento administrativo, do ajuizamento da presente ação.
5. As parcelas vencidas deverão ser compensadas com as parcelas percebidas a título da aposentadoria anterior desde a data de início do novo benefício, e pagas acrescidas de correção monetária e de juros de mora. Ambos devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010.
6. Invertida a sucumbência, o INSS deve ser condenado ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) da condenação, incidentes sobre as parcelas vencidas até a prolação deste acórdão, nos termos da Súmula 111/STJ.
7. Antecipação de tutela deferida em razão do preenchimento dos requisitos do art. 273 do CPC, e diante da ausência de impedimento processual, conforme normas dos arts. 515, § 1º, 516, 798, 461, caput, §§ 3º e 4º e 644, todos do Código de Processo Civil.
8. Apelação provida, para julgar procedentes os pedidos iniciais.(BRASIL, 2012)
Ainda, e não menos importante, temos como justificativa aos apoiadores da tese a prevalência da situação mais benéfica ao segurado estampado no artigo 56, §3º do Decreto 3.048/99. Uma vez que a renúncia à aposentadoria e a concessão de nova jubilação aproveitando tanto as antigas contribuições quanto aquelas posteriores a aposentadoria gera situação mais benéfica e mais vantajosa ao segurado deverá, sob a ótica do artigo supracitado, ser admitida.
3 CONSEQUÊNCIA JURÍDICA DA DESAPOSENTAÇÃO
Como anteriormente mencionado, a desaposentação no Regime Geral de Previdência é o desfazimento da aposentadoria requerida pelo segurado com o objetivo de melhora no status econômico.
Vejamos o que nos ensina o autor Rosenval Rdrigues Cunha Filho (2003, p. 274) quanto à conceituação da desaposentação: “a desaposentação constitui na renuncia à aposentadoria para o aproveitamento do tempo de contribuição neste regime previdenciário com vistas à nova aposentadoria mais favorável em outro regime previdenciário”.
Ao pleitear a desaposentação o segurado que se aposenta precocemente e que continua laborando, mantendo-se vinculado ao Regime Geral de Previdência Social consequentemente vertendo contribuições mensais, após encerrar de maneira definitiva suas atividades profissionais pretende utilizar do período de contribuições anteriores à primeira aposentadoria juntamente com o período posterior para incrementar seu benefício.
Necessário destacar que a aposentadoria por invalidez é uma exceção ao instituto da desaposentação pois o segurado quando se aposenta por invalidez não pode manter suas atividades laborais por estar incapaz definitivamente para o exercício do labor – requisito essencial para o benefício de aposentadoria por invalidez - e, sua revogação não depende somente da vontade do segurado, mas sim da condição do mesmo para voltar à atividade laboral, ou seja, da volta da sua capacidade laborativa, seja ela para a mesma atividade ou atividade diversa.
A desaposentação é cabível aos demais tipos de aposentadorias, sendo elas por tempo de contribuição, idade e especial, desde que no caso dessa última o segurado retorne a atividade que não mais exponha a condições especiais, ou seja, em labor realizado em condições não prejudiciais à saúde ou integridade física.
Importante destacar mais uma vez que o segurado aposentado que continua exercendo atividades remuneradas deve contribuir para os cofres da Previdência Social, por ser o Regime Geral previdenciário de caráter contributivo e compulsório.
A autora Marina Varques Duarte dispõe sobre a obrigatoriedade da contribuição dos segurados aposentados que continuam a laborar:
Assim, o aposentado que continuar a exercer atividade remunerada que o enquadre no conceito de segurado obrigatório, além de ser sujeito ativo da relação previdenciária (aposentadoria), é também sujeito passivo da relação tributaria (art. 11 §3º, LB, e art. 12 §4º, LC). Não lhe cabe optar ou não por este recolhimento, pois uma vez enquadrado em algum dos incisos do artigo 11 da Lei de Benefício ou do artigo 12 da Lei de Custeio, deve pagar contribuições previdenciária, que tem natureza jurídica tributaria. (DUARTE, 2003, p.77).
Ainda destaca-se que não poderá o segurado acumular benefícios como dispõe a Lei 8.213/91, no artigo124 e seus incisos.
O segurado em gozo de aposentadoria por idade, tempo de contribuição ou especial que continuar exercendo atividade laborativa, poderá cumular o benefício de salário maternidade e salário família somente de acordo com a legislação previdenciária.
Se o segurado estiver em gozo de alguma aposentadoria supracitada continuando a exercer atividade remunerada e acidentar-se ou apresentar incapacidade decorrente de doença profissional poderá optar pela transformação da aposentadoria em benefício de incapacidade ou aposentadoria por invalidez, caso esses sejam mais benéficos.
As devidas contribuições posteriores a aposentadoria, quando da continuação de atividade remunerada, justificam-se com os princípios previdenciários, quais sejam: da contributividade, da compulsoriedade e solidariedade, sendo o princípio da solidariedade - que dispõe sobre o custeio pelo segurado independente do gozo do benefício - o de maior importância.
3.1 A (DES)NECESSIDADE DA DEVOLUÇÃO DOS BENEFÍCIOS JÁ RECEBIDOS
Verificam-se dois posicionamentos atuais quanto à necessidade da devolução dos proventos recebidos em virtude da aposentadoria anterior, sendo parte favorável e parte não favorável.
Necessário mencionar que o custeio da Previdência Social atualmente tem caráter de repartição, ou seja, as arrecadações de cada período servirão para o custeio das prestações que forem devidas dentro do mesmo período.
Vejamos o que nos ensina Marina Varques Duarte sobre o regime de repartição:
Sem dúvida, prevalece no nosso sistema atual brasileiro a repartição, e não a capitalização. E isso pode ser constatado no dispositivo 195, inciso II, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados,do Distrito Federal e dos Municípios, além das contribuições sociais dos empregadores, dos trabalhadores e sobre a receita de concursos de prognósticos (DUARTE, 2003, p.78)
A principal argumentação quanto a não necessidade de restituição dos valores esta relacionada ao tipo de regime financeiro do sistema previdenciário do segurado. O regime de capitalização justifica a restituição uma vez que o benefício será concedido a partir da acumulação em conta individual para cada segurado, variando com o tempo de contribuição e o valor contribuído, não sendo esse o caso do Regime Geral de Previdência Social.
Diante o exposto acima temos a seguinte manifestação de Fabio Zambitte Ibrahim:
A evidência da vantagem indevida pela ausência de restituição de valores recebidos somente é passível de identificação em sistemas de capitalização, na medida em que há verdadeira correspectividade entre cotização e benefício percebido pelo segurado. (IBRAHIM, 2011, p. 65)
Ilustrando o posicionamento da não necessidade de devolução dos proventos temos a seguinte jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE.
1. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, é possível, tendo em vista tratar-se de direito patrimonial disponível e inexistir vedação legal a respeito.
2. Descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido.
3. Precedentes: STJ: AgRg no REsp 1247651/SC, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 10/08/2011; AgRg no REsp 1240362/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 18/05/2011.
4. O termo inicial do benefício é, ante a ausência de requerimento administrativo, do ajuizamento da presente ação.
5. As parcelas vencidas deverão ser compensadas com as parcelas percebidas a título da aposentadoria anterior desde a data de início do novo benefício, e pagas acrescidas de correção monetária e de juros de mora. Ambos devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010.
6. Invertida a sucumbência, o INSS deve ser condenado ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) da condenação, incidentes sobre as parcelas vencidas até a prolação deste acórdão, nos termos da Súmula 111/STJ.
7. Antecipação de tutela deferida em razão do preenchimento dos requisitos do art. 273 do CPC, e diante da ausência de impedimento processual, conforme normas dos arts. 515, § 1º, 516, 798, 461, caput, §§ 3º e 4º e 644, todos do Código de Processo Civil.
8. Apelação provida, para julgar procedentes os pedidos iniciais (BRASIL, 2009)
A decisão acima argumenta que a aposentadoria concedida administrativamente trata-se de direito admitido (adquirido), não sendo, portanto, necessária a devolução de proventos já percebidos em razão de tal aposentadoria.
Conclui ainda que como o ato de desfazimento possui efeito ex nunc, ele por si só não justifica a devolução dos valores já recebidos, visto que não retroagiria à data da prática do ato de desfazimento da aposentadoria.
Nota-se ainda que nos efeitos do ato que no presente caso são ex nunc em virtude do caráter de prestação alimentar que caracteriza a aposentadoria.
A não necessidade de restituição no regime de repartição, o perceptível no sistema previdenciário brasileiro, justifica-se com a não vinculação direta do benefício com a conta individual do segurado o que ocorre no regime de capitalização, ou seja, o segurado não dependerá da acumulação em conta individual para a concessão de benefício.
Utiliza-se também outra premissa capaz de justificar a não restituição, qual seja, a analogia a reversão que não prevê a devolução dos proventos já percebidos pelo segurado e que fora também usado para argumentar favoravelmente a concessão do instituto.
Adotando o posicionamento favorável à restituição temos o seguinte ensinamento de Marina Varques Duarte (2003, p.88): “A desaposentação somente deve ser permitida desde que haja a devolução de todas as quantias recebidas”. Portanto deve a desaposentação produzir efeitos ex tunc retirando todos os efeitos jurídicos pertinentes àquele ato administrativo de aposentadoria.
Vejamos o que dispõe Marina Varques Duarte em sua obra:
O mais justo é conferir efeito ex tunc á desaposentação e fazer retornar o status quo ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão gestor durante o período que esteve beneficiado. Este novo ato que será deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado deve ter por consequência a eliminação de todo e qualquer prejuízo que o primeiro ato possa ter causado para a parte contrária, no caso, o INSS. (DUARTE, 2003, p.89)
Justifica-se também a não restituição tendo em vista a característica de prestação alimentar do benefício, como nos ensina o professor Marcelo Leonardo Tavares (2005, p. 247) “sendo prestação alimentar não há que se falar em devolução.”
Por fim, justifica-se também a restituição com o princípio da legalidade e da supremacia do interesse público, sendo que, não admitindo tal restituição o sistema previdenciário estaria se prejudicando, com a criação de despesa não autorizada em lei, o que afrontaria tais princípios.
4 DESAPOSENTAÇÃO E PREVISÃO LEGAL
Atualmente não existe previsão legal que regulamente a concessão ou não da desaposentação.
Existem projetos de lei tramitando há algum tempo visando abarcar a relevância da desaposentação em lei.
Fábio Zambitte Ibrahim discorre sobre o projeto de lei de autoria do Deputado Federal Inaldo Leitão:
Já visando ao Regime Geral de Previdência Social, o Projeto de Lei nº 7. 154/02 de autoria do Deputado Federal Inaldo Leitão, altera a Lei nº 8.213/91, no artigo 54, inserindo a possibilidade genérica da desaposentação. Tais projetos encontram-se em tramitação no Congresso Nacional (IBRAHIM, 2011, p.91)
Para a maioria dos doutrinadores não há necessidade de previsão legal pois para tais a vantagem seria somente o fim das discussões estatais com o beneficiário em conceder ou não a desaposentação.
Vejamos o que nos ensina o autor Fábio Zambitte Ibrahim quanto à desnecessidade de previsão legal da desaposentação:
(...) A previsão legal em lei da desaposentação é despicienda, pois a renuncia ao beneficio, com efeitos ex nunc, por parte do beneficiário, é parte integrante da esfera de prerrogativas deste frente ao sistema protetivo, desde que tal ação vise à materialização de prestação mais vantajosa, em respeito aos ditames do direito social, que busca a melhor condição possível ao segurado. (IBRAHIM, 2011, p. 91)
A expressa menção em lei do instituto da desaposentação serviria apenas para acabar com o debate sobre a possibilidade ou não da concessão de tal instituto, possibilitando a Administração atuar em conformidade com a legislação e segundo os ditames do princípio da legalidade.
Importante mencionar que a omissão de tal instituto no ordenamento brasileiro é utilizada tanto para os que defendem a concessão quanto para os que defendem a vedação da concessão do instituto da desaposentação.
4.1 QUESTÕES PROCESSUAIS RELATIVOS À DESAPOSENTAÇÃO
Depreendem-se da leitura do artigo 109 da Constituição Federal que são competentes os Juízes Federais para julgar ações tendo como parte autarquias federais.
Pois bem, no caso de ações relacionadas à desaposentação a competência para julgamento é, em regra, da Justiça Federal por estar no pólo da ação autarquia federal previdenciária INSS.
Em regra, pois, nos casos em que estiverem no polo ativo da demanda servidores públicos, a competência irá depender do ente federativo a que este se vincula.
Vejamos o entendimento do autor Fabio Zambitte Ibrahim (2011, p.82) quanto à competência para julgamento de ações relacionadas à desaposentação envolvendo servidores: “se o servidor estadual ou municipal, a ação será apresentada no juízo estadual, enquanto o servidor federal na Justiça Federal, tendo sempre a unidade federal respectiva no polo passivo”.
No caso dos segurados e beneficiários que tem seus domicílios em comarcas onde não exista Vara do Juízo Federal poderão ajuizar ações na Justiça Estadual.
A desaposentação envolve matéria constitucional sendo possível através do competente recurso – recurso extraordinário - alcançar o grau de jurisdição do Supremo Tribunal Federal.
Uma discussão relevante quanto às questões processuais é a necessidade do processo administrativo anterior à ação judicial. Na prática nota-se que o segurado que solicita benefício por via judicial sem o devido processo administrativo seria privado do direito de ação por não existir um conflito de interesses uma vez que a administração não concedeu ou negou o benefício em tese pleiteado.
O autor e professor Fabio Zambitte Ibrahim esclarece sobre o assunto em sua obra:
O segurado que solicita benefício por via judicial, sem sequer manifestar seu desejo perante o INSS, seria carecedor do direito de ação, já que inexistente o interesse de agir, devido à ausência de conflito de interesses. Não haveria, de pronto, a necessidade do reconhecimento de um direito ignorado por outrem. (IBRAHIM, 2011, p. 83)
Nas ações relacionadas à desaposentação seria cabível pleitear na esfera judicial sem o requerimento administrativo uma vez que o entendimento da autarquia é contrário aos interesses do segurado pelos motivos já mencionados anteriormente.
5 NOVOS DILEMAS DA DESAPOSENTAÇÃO
O debate envolvendo o instituto da desaposentação tem evoluído nos últimos anos criando novas reflexões sobre o tema.
Fábio Zambitte Ibrahim discorre sobre essa popularização do assunto em tese:
Por falta de bibliografia mais direcionada, a matéria, até então relegada a alguns círculos acadêmicos, ganhou espaço entre os profissionais da área e tornou-se assunto da hora, ocupando inúmeros painéis em congressos e seminários de todo país (IBRAHIM, 2011, p. 103)
Novos argumentos são trazidos para a esfera judicial e administrativa, destacando-se o voto favorável do ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mello.
Um novo argumento contra a desaposentação é a insegurança do ato de aposentadoria, ou seja, possibilidade do segurado, caso seja concedida a desaposentação, apresentar pedidos repetidas vezes após a primeira concessão.
O autor Fabio Zambitte Ibrahim enfatiza o assunto nos seus ensinamentos:
De fato, se o segurado aposentado está em atividade, poderia, perfeitamente, a cada ano, ou mesmo, em situação absurda, mas possível, a cada mês, apresentar pedido de desaposentação com consequente prestação ampliada, devido ao novo tempo contributivo (IBRAHIM, 2011, p. 107).
Outro argumento notável é a dúvida quanto à legislação que deverá ser observada à época da nova aposentadoria postulada, constando das novas regras legais ou as anteriormente existentes, desde que sejam observadas as mais vantajosas.
Em regra, o benefício previdenciário do segurado é regido pela lei vigente à época da postulação, não podendo o segurado requerer lei mais benéfica quando da existência de outras revogadas.
Diante de tais argumentos, o autor Fabio Zambitte Ibrahim justifica tais possibilidades acima mencionadas:
Primeiramente, o principal culpado por tais possibilidades seria o legislador ordinário, pois caberia a este estabelecer critérios claros e objetivos sobre a desaposentação, como tempo mínimo de contribuição pós-aposentadoria ou mesmo periodicidade mínima entre pedidos. (IBRAHIM, 2011, p. 107)
Enfim, a não previsão legal do instituto da desaposentação no ordenamento brasileiro possibilita alguns excessos, tendo como principal exemplo a tentativa de burlar o tempus regit actum como declara o professor Fábio Zambitte sendo que a inércia legislativa obriga o Poder Judiciário a fixar alguns critérios necessários para a eventual possibilidade de concessão da desaposentação.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É inevitável a percepção à evolução da legislação previdenciária desde a Lei Orgânica da Previdência Social, lei 3.807/60, tanto para avanços quanto para retrocessos. Um dos retrocessos, no tema da contribuição do segurado, é a do aproveitamento das contribuições vertidas após a aposentação o que não se permite hoje na atual legislação.
Muitos são os argumentos favoráveis e desfavoráveis a desaposentação pela doutrina e jurisprudência o que causa insegurança quanto aos julgados da matéria.
A legislação atual é omissa tanto para concessão quanto para a vedação do instituto e parte da doutrina justifica tal omissão de forma intencional o que afasta a possibilidade do uso hermenêutico da analogia com a reversão.
Ao justificar a concessão da desaposentação com a analogia ao instituto de reversão, possível no Regime Próprio, a analogia é falha, pois, na desaposentação, ao contrário da reversão, não se busca uma possibilidade de o segurado voltar a exercer atividade – permissão para o retorno à atividade - mas sim a possibilidade de obter novo benefício, mais vantajoso, no mesmo ou em outro regime, em virtude da continuidade das atividades laborais.
O princípio da legalidade, usado como argumento para a concessão e também a vedação do instituto, possui, para grande parte da doutrina, peso maior em relação ao administrador, ou seja, legalidade positiva. Vejamos: o administrador não tem discricionariedade na atuação – atuar com oportunidade e conveniência – para aplicação do ato administrativo, devendo agir em conformidade com a legislação, ou seja, observando o princípio da legalidade positiva.
Ao tratarmos da justificativa da impossibilidade de inovação ao ordenamento jurídico devemos observar tanto para a concessão tanto para a vedação uma vez que a legislação atual é omissa em ambos os casos.
Quanto à possível concessão do benefício e a necessidade da devolução dos proventos mais uma vez temos divergências doutrinarias e jurisprudenciais sendo que a não devolução destaca-se em grande parte justificando com o tipo de regime financeiro adotado pelo atual Regime Geral de Previdência Social, qual seja, o de repartição.
Como já mencionado no decorrer do trabalho o segurado possui a faculdade de “escolher” a “hora” de aposentar-se tendo em sua mente que quanto mais adiar a sua postulação – sem deixar, contudo, de contribuir para os cofres da previdência – maior será, na teoria, o valor pecuniário do seu benefício. Tal argumento é usado para a aplicação do fator previdenciário sendo que quão maior a idade que o segurado postular a aposentadoria melhor será o status econômico do benefício, mas esse é um tema que deverá ser discutido em outro momento.
É de suma importância destacar que tramitam no Congresso Nacional projetos de leis específicos ao instituto, porém ainda paralisados. Recentemente veiculou-se na mídia a possível votação pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário de número 381367 tendo como tema o instituto da desaposentação o que não passou de expectativa.
Destaca-se que o ministro Marco Aurélio Mello votou favoravelmente a desaposentação, porém agora aguarda também, paralisado no STF, manifestação dos demais ministros.
A decisão do Supremo no RE trata-se de uma decisão isolada, ou seja, não irá refletir diretamente nas demais ações, porém a partir de tal posicionamento haverá uma base de como serão julgadas as próximas pelos ministros diminuindo de forma significativa a insegurança quanto a matéria.
Enfim, conclui-se que o tema desaposentação debatidos nos tribunais ainda encontra-se em aberto, ou seja, não existe ainda entendimento seguro quanto à admissibilidade. As decisões favoráveis não enfrentam questões como a ofensa do ato jurídico perfeito, equilíbrio atuarial, os novos dilemas que surgirão com a concessão sendo a maioria com a intenção de burlar o sistema como inúmeros pedidos posteriores a concessão quando o segurado continua contribuir para o sistema sempre com intenção de melhorar o status econômico de benefício.
Contudo, até que sejam os projetos de leis deliberados ou aprovados, então, que o Supremo se posicione quanto à matéria a confusão doutrinaria e jurisprudencial persistirá.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL, Vade Mecum. 5 ed.São Paulo: LRT Ltda, 2014.
BRASIL. Tribunal Regional Primeira Região. Processo: AC 2009.38.00.029807-9/MG. Desembargadora Federal Ângela Catão. Diário da Justiça, p.83, 8 fev 2012.
BRASIL. Tribunal Regional Primeira Região. Processo: 2009.34.00.033177-7DF. Desembargadora Federal Ângela Catão. Diário da Justiça, p.624, 23 març 2012.
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