REFERENCIAS

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CARVALHO. Mário César. Lei antidrogas aumenta lotação carcerária. Disponível em : <www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian>. Acesso em:  25 jul. 2011.

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GUANABARA, Luiz Paulo. Uma guerra sem sentido: Drogas e violência no Brasil. Disponível em: <www.tni.org.com>. Acesso  em: 30 jun.  2014.

JESUS, Maria Gorete Marques de et. al. Prisão provisória e lei de drogas: um estudo sobre os flagrantes de tráfico de drogas na cidade de São Paulo. Disponível em: <www.defensoria.sp.gov.br>. Acesso em: 30 jun. 2014.

LARANJEIRA, Ronaldo Entrevista. Disponível em: <www.antidrogas.com.br> Acesso em: 30 jun. 2014.

NERI, Marcelo Côrtes.(coord.) O Estado da juventude: drogas, prisões e acidentes. Disponível em: <www.cps.fgv.br/ibrecps>. Acesso em: 30 jun. 2014.

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OLINGER, Marianna. Drogas. Questões e perspectivas: Brasil e a política nacional sobre drogas. Disponível em: <www.comunidadesegura.org.br>. Acesso em: 30 jun. 2014.

RELATÓRIO ANUAL 2005  DO  OBSERVATÓRIO  EUROPEU DA  DROGA  E DA  TÓXICO  DEPENDÊNCIA.  A evolução do fenômeno da droga na Europa. Disponível em: <www.emcdda.europa.eu/attachements.cfm/att37249_PT_TDAC05001PT1.pdf>.   Acesso em: 25 jul.2011.

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SISTEMA PRISIONAL.  Sistemas penitenciários estaduais. Disponível em: www.infopen.gov.br.  Acesso em: 03 jul. 2014.

ANEXO: SUGESTÃO PARA ANÁLISE

BUSCA DE RACIONALIDADE NO PARECER

DEFINIR O TRÁFICO E DISTINGUIR DIVERSOS TIPOS DE TRÁFICO

PROBLEMA/PROGRAMA DE TRABALHO: DESENVOLVER CRITÉRIOS QUE SE POSSAM CONSTRUIR E MODIFICAR CONFORME O CASO 

TIPICIDADE

Antijuridicidade (graduar a lesão ao bem jurídico) 

Culpabilidade

Embora separadas, as características do crime devem ser analisadas em conjunto para determinar se:

Há tráfico (art. 33 “caput e § 1º)

Há indução ao uso indevido de droga (art. 33, § 2º)

Há oferecimento de droga para consumo somente dos envolvidos (art. 33, § 3º)

Trata-se de pequeno traficante e iniciante com atributos pessoais positivos (art. 33, § 4º)

O tráfico foi praticado por viciado (art. 45, 46 e 47)

Conclusão: no habeas corpus os requisitos devem ajudar a dar parecer no sentido de que o réu deve permanecer preso ou não; na ação penal, de que crime se trata.

Notas

[2]Assim em: De Giorgi, Raffaele. Direito, Tempo e Memória.Trad. Guilherme Leite Gonçalves. São Paulo: Quartier Latin, 2006, “Direito e Crime no séc. XXI”, p. 119 e ss. O autor, na sequência, imputa a esta situação um enfraquecimento contínuo da coerência argumentativa no interior do direito, uma contínua fragmentação das construções dogmáticas, uma cada vez mais acentuada arbitrariedade do intervento da magistratura, uma maior contradição das pretensões dirigidas ao direito e também das expectativas que orientam o agir dos indivíduos enquanto fornecem a eles um sustento de tipo normativo.

[3]Luhmann. Niklas. El Derecho de La Sociedad. Tradução provisória para o espanhol de Javier Torres Naffarrate. Capítulo 9: Política e Direito.

[4]V. www.eprecisomudar.com.br. Esta campanha pretende apoiar a mudança de legislação sobre drogas no Brasil e uma das razões para a mudança é a de que desde que a legislação de 2006 entrou em vigor, dobrou o número de presos por crimes relacionados às drogas no Brasil. O aumento no número de presos verificado pelo próprio governo federal foi objeto de artigo no Jornal Folha de São Paulo: ver: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff2507201101.htm. Hoje a relação é de um preso por drogas a cada quatro condenados. Além disso, de acordo com dados do Infopen, base de dados do Ministério da Justiça, em 2006 – ano no qual foi instituído o Sistema Nacional de Políticas Públicas Sobre Drogas (Sisnad) – havia 47.442 presos por tráfico de drogas nos presídios brasileiros – 14,7% do total. Em dezembro de 2012, essa quantidade pulou para 131.198 (25,5%). Ver: http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo.

[5] http://www.emcdda.europa.eu/attachements.cfm/att_37249_PT_TDAC05001PT1.pdf, p. 5.

[6]Luxemburgo: Serviço das Publicações da União Europeia, 2012. ISBN 978-92-9168-550-9. Doi:10.2810/70087. © Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência, 2012. http://bookshop.europa.eu/pt/emcdda-observat-rio-europeu-da-droga-e-da-toxicodepend-ncia.

[7]http://www.diariodosudoeste.com.br/noticias/mundo/1,48352,31,01,departamento-de-justica-quer-perdao-a-presos-com-pouca-droga.shtml. Os requisitos para a clemência são: detentos não violentos, que não representam uma ameaça; que estejam enfrentando sentenças excessivas e que não tenham “laços significativos” com gangues ou cartéis.

[8]http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/08/12/actualidad/1376323514_114163.html. O jornal El País frisa que já não serão encarcerados delinquentes não violentos e que não tenham laços com organizações criminosas, ou seja, pequenos traficantes. Fala ainda que “Con las nuevas directrices que hoy mismo han empezado a ser remitidas a los fiscales del país, cuando éstos se encuentren ante este tipo de narcotraficantes, acusados por delitos menores, no deberán incluir en el escrito de acusación la cantidad que se les decomisó para no tener que forzar así al juez a imponer la pena específica vinculada con el crimen específico. A cambio, el Departamento de Justicia impulsará penas alternativas que contemplen la rehabilitación o los servicios sociales, en lugar del encierro”. 

[9]Maria Lúcia Karam, diretora da LEAP (Law Enforcement Against Prohibition), instituto americano anti-proibição de drogas, sustenta que o atual cenário é de dominação e opressão sobre as camadas mais pobres da sociedade http://noticias.r7.com/brasil/enquanto-eua-liberam-maconha-brasil-quer-endurecer-regras-consumo-de-drogas-01022014.

[10] O argumento de que as drogas fazem aumentar os crimes de furto e roubo, ou seja, traz insegurança social, deve ser bem entendido. Quanto se fala de insegurança como resultado do tráfico de drogas deve se entender o grande tráfico. Não há pesquisas informando que o uso e o pequeno tráfico – normalmente praticado por primários, de bons antecedentes, com residências certas e desarmados – aumentem a criminalidade relacionada ao roubo e furto. Ao contrário, em Campo Grande, por exemplo, no início do ano de 2007 havia em média 41 BOs registrados referentes a drogas por mês, contra 463 de roubo e 1154 de furto (v. Luís Alberto Safraider, O Paradoxo da investigação criminal no Brasil, in www.ibscrim.org.br/artigos/2008/04). Em janeiro, fevereiro e março de 2014, respectivamente, a situação é a seguinte: 67, 68 e 52 BOs referente a drogas, 463, 380 e 424 BOs referentes a roubo e 1215,1262 e 1242 BOs relativos a furto, ou seja, embora os crimes relacionados a drogas tenham aumentado cerca de 40% em relação ao ano de 2007, os crimes de roubo diminuíram e os de furto estacionaram.

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^[11] Ver trabalho realizado por Mariana Olinger publicada no site www.comunidadesegura.org.br.

[12]V.  www.tni.org.com

[13] www.defensoria.sp.gov.br

^[14] http://www.cbdd.org.br/blog/2013/07/15/prisoes-por-trafico-crescem-30-mas-nao-afetam-negocio-ilegal/. O perfil do condenado por tráfico no Brasil é: homem entre 18 e 29 anos, negro ou pardo, sem antecedentes criminais, preso em flagrante na via pública sem prévio trabalho de inteligência policial, portando pequena quantidade de droga, desarmado e com baixa escolaridade. V. em http://noticias.r7.com/brasil/enquanto-eua-liberam-maconha-brasil-quer-endurecer-regras-consumo-de-drogas-01022014?r7_result=success.             É interessante que, enquanto o perfil do condenado é de classe D o do consumidor é de classe A. Segundo dados da FGV o consumidor de drogas é homem jovem solteiro (86%), tem entre 10 e 29 anos e 99% são do sexo masculino. São brancos (85%) e pertencentes à classe A (62% contra 5,8% da população); 30% frequentam a universidade contra 4% do conjunto da população, 54% deles usuários frequentam o ensino médio. V. em Marcelo Neri,  www.cps.fgv.br/ibrecps. 

[15]Ver www.defensoria.sp.gov.br

[16]Ver www.defensoria.sp.gov.br

[17]Ver www.infopen.gov.br

[18]Ver Ronaldo Laranjeira, médico psiquiatra, no site WWW.antidrohas.com.br e também o site WWW.eprecisomudar.com.br .

[19]Ver especificamente com relação a drogas www.defensoria.sp.gov.br e com relações a processos criminais em geral Luís Alberto Safraider, O Paradoxo da investigação criminal no Brasil, in  www.ibscrim.org.br/artigos/2008/04.

[20]Não é sem motivo que o número de processos por tráfico aumentou 40% dês 2007 a 2014, conforme já se demonstrou.

[21]V. Luís Alberto Safraider, O Paradoxo da Investigação Criminal no Brasil. Op. cit.: o percentual de investigação da criminalidade de massa é irrisório, ou seja, dos 1.076 furtos ocorridos em maio em Campo Grande, 06 foram investigados; dos 552 roubos ocorridos em junho, 11 foram investigados; das 150 fraudes ocorridas em julho, 15 foram investigadas. O quadro fica ainda mais ilustrativo se estabelecermos a percentagem da investigação sobre fatos ocorridos: em maio 3,4%, em junho 4,3% e em julho 3,2% (os dados são de maio, junho e julho de 2007). Não se sabe quantas destas investigações se transformaram em processos criminais, nem quantas foram julgadas procedentes.

[22]V. Giancarlo Corsi et alii. Glosario sobre La teoria Social de Niklas Luhmann. Tradución de Miguel Romero Pérez, Carlos Villalobos; bajo La dirección de Javier Torres Nafarrate. México, DF, 1996, p. 30/31.

[23]As atuais discussões acerca da liberação ou não do uso de maconha não tem nada a ver com interpretação legal acerca do uso ou do tráfico. Estão muito mais ligadas à política e sujeitas a interesses de outros sistemas sociais que não o direito – saúde e mídia – e de outras organizações sociais que não os Tribunais: polícia, Ministério Público, Igrejas, etc.

[24]http://www.emcdda.europa.eu/attachements.cfm/att_37249_PT_TDAC05001PT1.pdf, p. 13.

[25]O Direito da Sociedade. Tradução provisória de Javier Torres Nafarrate, Cap. “A evolução do direito”, p. 196. Obra não publicada em português.

[26]Acoplamento quer dizer, em Luhmann, que embora se trate de sistemas diferentes (determinados por suas próprias estruturas, isto é, fechados, um servindo de ambiente para o outro) deve haver possibilidade de relação entre eles sem interferência nas respectivas autonomias. Se não acontecer este relacionamento o sistema definha e desaparece. V. Giancarlo Corsi et alii. Glosario sobre La teoria Social de Niklas Luhmann. Trad. Miguel Romero Pérez e outros.Ciudad de Mexico. Universidad Ibero Americana, 1996, verbete acoplamiento estructural, p. 19/21.

[27]Ob. e loc. cit.

[28]V. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição Corte-Real. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1.980, p. 87/88.

[29]A esta teoria se contrapõem, por exemplo, dois juristas muito citados no Brasil. Maurach, com a Teoria da Responsabilidade pelo Fato, e Zaffaroni, adepto do finalismo.

[30]Merece ser lembrado que quando se fala de imputação objetiva se afirmam duas coisas: um afastamento da teoria da relação causal e que a imputação ao tipo objetivo se dá de modo diverso nos delitos de lesão e nos delitos de perigo. V. Roxin, ob. cit., § 11, p. 342 em diante.

[31]Guilherme de Souza Nucci, em Leis Penais e Processuais Penais comentadas, São Paulo, RT, 3ª Ed., p. 314/316 diz que o ataque à saúde é evidente, ou seja, o traficante age, evidentemente, com dolo de perigo (colocar em risco o bem jurídico tutelado – a saúde pública – ) ainda que não o lese efetivamente, e que isto não caracteriza ofensa ao princípio da responsabilidade pessoal. A evidência para a sociedade não é a do direito penal, ou seja, a saúde, por exemplo, não entende que quem se droga quer atingir a saúde de outros, a sociologia não enxerga no uso comum de drogas uma ofensa à saúde geral do povo. E isto vem reconhecido pela doutrina alemã quando constrói o conceito de crime de perigo abstrato.

[32]V. Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Trad. Da 2ª Ed. Alemã por Diego-Manuel Luzón Peña e outros. Madrid. Editorial Civitas, 1997, p. 407/412. Neste grupo devem existir certos elementos de colocação em perigo não designados com precisão na lei. Por exemplo, no crime de incêndio, há de ter elementos que demonstrem que o fogo poderia ter se propagado (existência de vento, tempo chuvoso, natureza do objeto, vizinhança, etc.). Estes elementos de aptidão devem ser determinados mediante interpretação judicial e isto não muda o fato que se trata de delito de perigo abstrato, pois não é necessário um perigo concreto.

[33]A existência do grande ou do pequeno tráfico - que a sociedade hoje concorda que serve mais para estatística de segurança pública e a correspondente necessidade de aumento de violência oficial, para aumentar a corrupção policial e para lotar cadeias – depende de haver investigação ou ações de inteligência que exigem desde o início a comprovação de dados objetivos. Sem isto o Poder Judiciário poderia deixar de se ocupar com problemas para os quais não tem a solução.

[34]Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4ª Ed. Granada: Editorial Comares, p. 139.

[35]MAURACH, Reinhart e ZIPF Heinz. Derecho Penal. Parte General. 1. Buenos Aires: Astrea, p. 339.

[36]{C}V. em www.mp.ms.gov.br/cao/criminais Luís Alberto Safraider. Parecer sobre Bagatela Imprópria e Violência Doméstica.

[37] No direito brasileiro, Cezar Roberto Bitencourt (Bitencourt, Cezar Roberto; MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 164) diz que a insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem jurídico atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida... essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. José Henrique Pierangeli, no livro que escreveu junto com Eugênio Raùl Zaffaroni (Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 2ª ed. São Paulo: RT, 1999, p. 562), chama a atenção para o fato de que a insignificância só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma, ou seja, a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada. Francisco de Assis Toledo (Princípios Básicos de Direito Penal, 5ª Ed, 2002. São Paulo: Saraiva, p. 27) também se refere ao injusto quando fala de insignificância. Diz ele: note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal. Parece certo que somente a insignificância da quantidade de droga apreendida para caracterizar o tráfico não afasta por si só a tipicidade, mas ajuda a interpretar a existência de comércio e a afetação da ordem social na antijuridicidade.

[38] Ob. cit., pp. 554/604.

[39]V. Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña et alii. Madrid: Civitas, 1997, PP 788/818, Seção 5ª, Culpabilidade. Questões Básicas da Teoria da Responsabilidade.

[40]Os laudos médicos com relação aos traficantes usuários vêm cada vez mais enfatizando que sua capacidade de autodeterminação não é total, mas influenciada pela quantidade de drogas que é consumida pelo viciado.