1. INTRODUÇÃO
A norma atribui às pessoas direitos e obrigações, elaborados de forma impositiva a fim de garantir à proteção ao bem comum e o bem estar, protegendo o seu conteúdo ético. A doutrina e também a jurisprudência têm se preocupado em ressaltar que o processo é um instrumento ético garantidor de direitos e suas premissas se tornam muito atuais quando comparadas ao objeto do presente estudo, que é analisar a figura do devedor pignoratício e o depositário infiel.
2. O DEVEDOR PIGNORATÍCIO
O direito real de garantia é direito real limitado sobre o valor do bem. A função de garantia é "externa", porque diz respeito ao negócio jurídico entre o titular do direito real limitado e a outra parte da relação contratual. Como direitos reais limitados, restringem o âmbito de atuação da propriedade, traduzindo-se num direito à realização de um crédito em favor de um credor.
Entre os direitos reais de garantia, temos o penhor. Costuma-se utilizar tal termo tanto para o direito de garantia propriamente dito, como para o contrato de penhor, que é o modo como, via de regra, constitui-se essa garantia. É também utilizado para designar a própria coisa empenhada – o objeto do contrato de penhor e garantia.
A palavra penhor vem do latim “pignus”, por isso se diz credor pignoratício o credor que tem uma coisa empenhada como garantia. Não confundir penhor com penhora, pois o penhor é direito real de garantia e a penhora é ato do oficial de justiça no processo de execução. A coisa objeto de penhora se diz penhorada, e a coisa objeto de penhor se diz empenhada.
Sua forma de constituição pode ser verificada no art. 1.431 do CC:
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
Observe que o penhor só incide sobre móveis (ex: jóias, máquinas, animais, veículos) e que a posse da coisa, no penhor comum (ex: jóias), se transfere ao credor antes do vencimento. Já, no penhor especial (ex: máquinas, animais, veículos), a coisa móvel permanece com o devedor, como na hipoteca, e só passa para o credor vender se a dívida não for paga (parágrafo único do art. 1431, CC). No penhor comum, paga a dívida, o credor devolve o bem ao devedor. O penhor especial (como a hipoteca e a alienação fiduciária) tem esta vantagem, de não desapossar o devedor de seu bem dado em garantia. O devedor obtém o empréstimo e ainda conserva a garantia consigo.
O penhor, como toda garantia, tem importância social pois estimula o credor a emprestar, e quanto mais dinheiro na economia mais os consumidores se equipam, mais as lojas vendem, mais as fábricas produzem, mais os empresários lucram, mais empregos são gerados e mais impostos são arrecadados. Enfim, todos ganham e o crédito deve ser protegido para estimular o desenvolvimento social e econômico de qualquer país. Proteger o devedor é desestimular o credor a emprestar, e sem dinheiro a economia não funciona.
A coisa empenhada pode ser oferecida pelo devedor ou por um terceiro, assim nada impede que um amigo empreste uma jóia para alguém empenhar e obter um empréstimo.
São partes do penhor o devedor pignoratício e o credor pignoratício. O credor pignoratício é a pessoa que possui um título de penhor instituído em seu favor e o devedor pignoratício.
São direitos do credor pignoratício adquirir a posse da coisa empenhada, retê-la e executá-la para vendê-la judicialmente até ser ressarcido do valor emprestado (art. 1433 CC.)
São deveres do credor pignoratício guardar a coisa como depositário, conservando-a e devolvendo-a ao proprietário após o pagamento da dívida, devendo também o credor entregar ao devedor o que sobrar do preço da coisa, na hipótese de sua venda judicial para pagamento da dívida. (Art. 1435CC). O devedor pignoratício é quem figura como devedor em contrato de penhor. É o sujeito passivo da obrigação, ou seja, pessoa que deverá pagar o benefício estabelecido em garantia do credor.
Os direitos e obrigações do devedor pignoratício se opõem aos direitos e deveres do credor. O devedor conserva a propriedade e posse indireta da coisa empenhada até pagar a dívida. São direitos do devedor pignoratício:a) o de reaver a coisa dada em garantia, quando paga a dívida. Se houver recusa do credor, poderá o devedor lançar mão do processo adequado para reaver a posse da coisa;b) o devedor continua dono da coisa empenhada;c) se a coisa perece por culpa do credor, tem ele o direito á indenização do respectivo valor.
Cumpre esclarecer que o devedor pignoratício acaba por contrair o débito e transferir a posse do bem empenhado como garantia ao credor pignoratício. Logo, o devedor deverá ser o proprietário do objeto onerado de modo a poder exercer a livre disposição do bem oferecido como garantia ao cumprimento da obrigação.Como exemplo, poderíamos considerar como credor pignoratício a instituição financeira/bancária, que forneceria certa quantia traduzida em pecúnia ao devedor pignoratício, este que seria a pessoa que passa por dificuldades financeiras e que transmitiria a posse de jóias valiosas de sua propriedade (adquiridas por força de herança) à instituição, que, por sua vez, a receberia a título de garantia ao pagamento da dívida existente entre credor e devedor.
3. O DEPOSITÁRIO INFIEL.
O conceito de depositário é usado para aquelas pessoas que recebem alguma coisa em depósito. A figura do depósito tem sua origem em três vertentes que foram identificadas pela doutrina e jurisprudência para identificar a figura do depositário infiel:a) a prisão do depositário infiel decorrente dos contratos de depósito.b) a prisão do depositário infiel resultante dos contratos de alienação fiduciáriac) a prisão do depositário infiel judicial.A Constituição Federal ao estabelecer como exceção a hipótese de prisão do depositário infiel considerou a noção de depósito como a tradicionalmente construída. Entendimento em sentido contrário dizimaria o caráter de garantia da vedação a prisão civil. Se a constituição estipulou duas hipóteses taxativas e exaustivas em que cabe a prisão civil não é possível que a legislação infraconstitucional altere o alcance dessas exceções ampliando-o.Não se concebe que a mera aposição do nome “depósito” a situações que não veiculam o elemento nuclear desse instituto, com o objetivo de estender-lhe mecanismos de tutela que a constituição excepcionalmente havia deferido em caráter excepcional.O contrato de depósito típico e o conceito de depositário infiel estão previstos, respectivamente, nos seguintes artigos do Código Civil:
“Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.
Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.”
Portanto, depositário é aquele que recebe coisa móvel para guardá-la e mantê-la assumindo a obrigação de devolvê-la quando isto lhe for determinado. Se não o devolve é considerado infiel.O problema surge quando leis infraconstitucionais qualificam de depósito hipóteses que não correspondem perfeitamente aquele núcleo conceitual.Por isso considero inconstitucionais leis que pretendem ampliar o conceito de depositário infiel para burlar os limites que a constituição impôs a prisão civil.A Lei 8.866/94 que previu a figura do depositário de valores pertencentes à Fazenda Pública foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 1055-7), tendo alguns de seus artigos suspensos.Do mesmo modo, há anos vinha sendo discutida a constitucionalidade da prisão civil do devedor no contrato de alienação fiduciária (Decreto Lei 911/69).Na alienação fiduciária em garantia não se tem um contrato de depósito propriamente dito, o devedor fiduciante não está na situação jurídica de depositário. O credor fiduciário não tem o direito de exigir dele a entrega do bem, nem mesmo de proprietário deve ser rotulado, pois nem sequer pode ficar com a coisa, mas apenas com o produto de sua venda deduzido o montante já pago pelo devedor.O objetivo do depósito reside na manutenção e na conservação dos bens penhorados, de modo que propicie a plena realização da finalidade do processo de execução. O depositário pode ser público ou particular. Em ambos os casos será sempre um auxiliar da justiça, exercendo, pois, função de caráter público. Embora não haja vedação legal, não é recomendável que a nomeação de depositário recaia em empregado do executado, mormente quando este for ocupante de cargo ou função hierarquicamente inferior na empresa, tendo em vista a sua condição de vulnerabilidade perante o empregado.Como se pode observar, a figura do depositário é de suma importância para a configuração da execução, da mesma forma que este tem obrigação legal de após aceita a respectiva função, guardar e conservar o bem ou bens penhorados, empregando zelo e cuidado.É desta forma que se dá o surgimento do depositário, sendo que a figura do depositário infiel somente surge no momento em que este não cumpre com a responsabilidade que assumiu ao aceitar o encargo.Outra característica bastante importante com relação a esta figura é que o mesmo não poderá dispor juridicamente da coisa que está em depósito, pois o domínio pertence ao executado, devendo o depositário desta forma, aguardar as determinações do judiciário.Questão interessante ainda é com relação à aceitação pelo devedor do encargo de depositário, sendo que, o mesmo não está automaticamente obrigado a aceitar ser depositário dos bens nomeados à penhora.No mesmo sentido está a súmula 319 do STJ que determina:
“O encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente recusado.”
Nem sempre a figura do depositário é a mesma do devedor. O código processual permite, que em casos de recusa, possam figurar como depositário, instituições financeiras, até mesmo privadas; depósito judicial (provavelmente um funcionário público) ou mesmo qualquer pessoa particular estranha à divida.Caso o devedor não queira figurar como depositário, existem outras possibilidades de depósito, bem como de depositário, podendo até ser pessoa estranha a relação envolvendo a dívida em questão.Se o depositário se recusa a assinar o auto de penhora e depósito é por que não concorda com o fato de ser depositário, o que acarretaria o seu desligamento do processo e da penhora, não sendo possível recair sobre ele os efeitos da decretação da figura do depositário infiel. Como destaca a súmula 304 do Superior Tribunal de Justiça:
“É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assume expressamente o encargo de depositário judicial.”
Desta forma, somente pode-se dar a prisão do depositário infiel se este tiver expressamente aceito esta condição, no ato do penhora e depósito.
4. JULGADOS SOBRE O TEMA
“Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE AÇÃO VISANDO AUMENTAR INDENIZAÇÃO DO DEVEDOR PIGNORATÍCIO POR FORÇA DO ROUBO DE JOIAS EMPENHADAS - PRETENDIDA INDENIZAÇÃO ALÉM DO VALOR OBJETO DA CLÁUSULA RESPECTIVA COLOCADA NO CONTRATO DE PENHOR, USANDO-SE O VALOR "REAL" DAS JOIAS - OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR EM ÂMBITO EXCEDENTE AO QUE CONSTOU DA CAUTELA DE PENHOR NÃO CARACTERIZADO - INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO CASO, ALÉM DO QUE NÃO HÁ PROVA DE VÍCIO DO CONSENTIMENTO NA FORMAÇÃO DO CONTRATO DE PENHOR. PRESCRIÇÃO AFASTADA - APELAÇÃO PROVIDA E PRELIMINAR PREJUDICADA. 1. O prazo prescricional não se sujeito ao disposto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor , tendo em vista que é aplicável à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, devendo incidir o art. 205 do Novo Código Civil . 2. As avaliações efetuadas pela Caixa Econômica Federal foram aceitas pelas partes; ainda que não correspondesse ao valor de mercado - o que é incerto pois nenhuma prova foi feita sobre o suposto valor real das joias na época, o que seria possível através de nota fiscal ou declaração de IRPF. Para fins contratuais os devedores pignoratícios renunciaram ao direito de terem a joia pelo suposto valor integral na medida em que aderiram ao contrato de mútuo. 3. Embora se tratasse de pacto de adesão a mutuária voluntariamente aderiu a ele; nenhum vício (artigo 82 do Código Civil da época e artigo 104 do atual) foi alegado e muito menos provado. 4. O Código de Defesa do Consumidor incide nos contratos de adesão (RESP. nº 468.148/SP, 3ª Turma, DJ 28/10/2003, p. 283), mas a interpretação favorável ao consumidor ou supressão de cláusula contratual depende de a mesma ser dúbia ou leonina, consoante a dicção do artigo 54 , §§ 3º e 4º , da Lei nº 8.078 /90. 5. Não se pode adjetivar de obscura, dúbia ou incompreensível a cláusula contida na cautela do penhor que dispôs sobre o limite da responsabilidade da Caixa Econômica Federal em caso de perda ou deterioração. 6. Preliminar de prescrição rejeitada e apelação provida. Preliminar de nulidade da sentença prejudicada....” (TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : AC 20155 SP 2004.61.00.020155-3)
“Ementa: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE AÇÃO VISANDO AUMENTAR INDENIZAÇÃO DO DEVEDOR PIGNORATÍCIO POR FORÇA DO ROUBO DE JÓIAS EMPENHADAS - PRETENDIDA INDENIZAÇÃO ALÉM DO VALOR OBJETO DA CLÁUSULA RESPECTIVA COLOCADA NO CONTRATO DE PENHOR, USANDO-SE O VALOR "REAL" DAS JÓIAS - CARÊNCIA DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR E AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA CONDICIONAL - AUSÊNCIA DE CULPA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - OCORRÊNCIA DE FORÇA MAIOR EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL - OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR EM ÂMBITO EXCEDENTE AO QUE CONSTOU DA CAUTELA DE PENHOR NÃO CARACTERIZADO - MATÉRIA PRELIMINAR AFASTADA E APELAÇÃO PROVIDA. 1. Não há que se falar em ausência de interesse de agir da autora, porquanto a necessidade de obter provimento jurisdicional decorre da negativa da Caixa Econômica Federal em ofertar valor condizente com o mercado para as peças desaparecidas sob a sua guarda. 2. Não há óbice contra a sentença ilíquida quando o pedido do autor não é certo (art. 459 , parágrafo único do Código de Processo Civil ), isto é, quando o pedido do autor não contém todo o espectro da condenação buscada pode o Juiz proferir sentença de procedência mas remetendo as partes à via da liquidação que se fará pelas formas previstas em lei (cálculo, arbitramento e artigos - arts. 475-J, 475-C e 475-E do Código de Processo Civil ). 3. A responsabilidade indenizatória do credor pignoratício não é objetiva. Na medida em que a lei atribuiu-lhe o ônus de indenizar perdas e deteriorações quando houver "culpa", somente em se verificando imprudência, imperícia ou negligência na guarda da cousa empenhada é que surgirá o dever de ressarcir o prejuízo experimentado pelo devedor que caucionou o bem. 4. Não se pode imputar aos bancos providenciar cautelas e ofendículos que escapam das possibilidades normais. Não se pode atribuir ao estabelecimento bancário qualquer das modalidades de culpa que caracterizaria ausência de previsão do que era ordinariamente previsível. Não há prova de incúria ou desídia na guarda da coisa. 5. Entende-se, pois, ter ocorrido no caso a força maior que isenta o credor pignoratício do ônus indenizatório, sob pena de, pensando diversamente, reconhecer-se responsabilidade objetiva aonde a lei só cuidou de alojar a responsabilidade contratual. 6. Nos autos não existe acervo probatório relevante sobre a identificação das jóias, disso restando autêntica temeridade condenar a Caixa Econômica a ressarcir valores inexistentes no aspecto jurídico. 7. Não há um único documento descrevendo as jóias roubadas de modo a possibilitar ao julgador um mínimo de credibilidade sobre a descrição delas, tornado possível uma avaliação mais ou menos criteriosa. 8. Matéria preliminar rejeitada. Apelação da Caixa Econômica Federal provida. Condenação da parte autora no pagamento das custas processuais e honorários vocatícios no valor de R$ 1.000,00....” (TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL: AC 8855 SP 1999.61.05.008855-2)
“RECURSO. Extraordinário. Provimento Parcial. Prisão Civil. Depositário infiel. Possibilidade. Alegações rejeitadas. Precedente do Pleno. Agravo regimental não provido. O Plenário da Corte assentou que, em razão do status supralegal do Pacto de São José da Costa Rica, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel.” (RE 404276 AgR, Relator: Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 10/03/2009, DJe-071, 16-04-2009)
“PRISÃO CIVIL. Inadmissibilidade. Depósito judicial. Depositário infiel. Infidelidade. Ilicitude reconhecida pelo Plenário, que cancelou a súmula 619 (REs nº 349.703 e nº 466.343, e HCs nº 87.585 e nº 92.566). Constrangimento ilegal tipificado. HC concedido de oficio. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” (HC 94307, Relator: Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-084, 07-05-2009)
5. CONCLUSÃO:
O instituto jurídico do penhor a cada dia exerce maior participação em nosso cotidiano, principalmente no que diz respeito às pessoas que buscam a concessão de crédito sem ter que dispor de bens imóveis a título de garantia, prática esta que se tornou comum inclusive pelas ações publicitárias realizadas por instituições financeiras/bancárias, que trabalham com esse instituto.Vimos que o devedor pignoratício é figura parte do penhor e que o conceito de depositário é usado para aquelas pessoas que recebem alguma coisa em depósito.
REFERÊNCIAS:
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COVELLO, Sérgio Carlos; ROCHA, Olavo Alcyr de Lima. Direitos reais. Disponível em: . Acesso em: 25 dez. 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 4.
NETO, Abib. Novo código civil interpretado e comentado. São Paulo: Letras & Letras, 2013.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5.
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