1. Introdução
A Constituição da República de 1988 traz em seu art. 170 os fundamentos e princípios norteadores da ordem econômica nacional. O termo “ordem econômica”, tão mencionado e utilizado quando lidamos com o assunto “econômico”, determina a ideia de uma ordem de índole econômica, enquanto manifestação do dever-ser, ou seja, como parcela do direito que cuida das questões de relevância econômica, institucionalizando uma determinada ordem (ordenação, regulamentação) no mundo do ser (forma econômica).
Dessa forma, passível de se afirmar que a ordem econômica constitucional integra um conjunto de princípios normativos que optam e operacionalizam as questões econômicas, em um sentido concreto. Sentido este que, conforme aponta Eros Grau (2003)[2]:
(...) na medida em que se designa o conjunto de normas e de instituições jurídicas que têm por objeto as relações econômicas, a ordem econômica acaba abrangendo necessariamente planos jurídicos distintos (direitos público e direito privado) e ramos jurídicos diversos (direito empresarial, direito civil, direito do trabalho, direito administrativo, etc.).
Assim é que a ordem econômica constitui-se por todas as proposições normativas ou instituições jurídicas que têm por objeto as relações econômicas, dentre as quais, algumas possuem hierarquia constitucional e, assim, compõem a Constituição econômica.
Para o desenvolvimento do tema proposto, tomemos como base, então, os princípios constitucionais que integram e norteiam a nossa ordem econômica, consoante disposto no artigo 170 da Constituição da República:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Podemos inferir, portanto, que a ordem econômica constitucional brasileira tem como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa privada, e como objetivos a concretização da dignidade da pessoa humana e a observância da justiça social.
Passemos, assim, a verificar cada um desses fundamentos, objetivos e princípios.
1.1. Dos fundamentos da ordem econômica
Acerca dos fundamentos da ordem econômica, cumpre esclarecer que a valorização do trabalho humano não é apenas um preceito da ordem econômica, mas também um fundamento da própria República brasileira, conforme previsto no artigo 1º, IV, de nossa Constituição. Dessa forma, o valor social do trabalho, em conjunto com a livre iniciativa, que será adiante analisada, está intimamente ligado à noção de Estado Democrático de Direito, que demanda, em conjunto com o quadro político democrático, a busca do bem-estar, o reconhecimento da necessidade de concretização dos direitos sociais em sua totalidade, bem como o livre exercício das atividades econômicas dos particulares.
No que se referem aos direitos sociais, estes se encontram presentes em nosso ordenamento desde a Constituição de 1934 e, no que tange ao trabalho, sua origem tem fortes ligações com os preceitos cristãos, pelos quais o trabalho humano é meio de dignificação da própria pessoa humana.
Com efeito, a valorização do trabalho humano como fundamento da ordem jurídico-econômica apresenta-se mesmo como um postulado para a compreensão e equacionamento dos problemas econômicos objetos do Direito Econômico, sendo a sua afirmação de centralidade uma forma de se evitar quaisquer abusos que atentem para a sua força normativa-constitucional.
O reconhecimento do trabalho humano como fundamento da ordem constitucional econômica implica na admissão desse valor social como razão de ser de todo o Direito Econômico. É o que afirma com propriedade Nelson Nazar (2010)[3]:
O trabalho é um componente das relações de produção, e nesse sentido ganha dimensão econômica indiscutível, além de dever ser socialmente respeitado.
Da mesma forma, a livre iniciativa, conquanto fundamente a nossa ordem econômica, também é fundamento da própria República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 1º, IV, da CR/88.
Segundo Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior (2006)[4], tal princípio consiste na “faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado” mediante a “não sujeição a qualquer restrição estatal, senão em virtude de lei”.
Trata-se, assim, do livre exercício da atividade econômica, com liberdade para que todo cidadão possa empreender, organizando de forma autônoma os meios de produção, em proveito econômico próprio ou de uma coletividade, ou, ainda, se optar, deixe de empreender, e busque uma colocação como empregado de quem empreenda.
Na mesma linha, afirma André Ramos Tavares (2011)[5] que:
O postulado da livre iniciativa, portanto, tem uma conotação normativa positiva, significando a liberdade garantida a qualquer cidadão, e uma outra conotação que assume viés negativo, impondo a não-intervenção estatal, que só pode se configurar mediante atividade legislativa que, acrescente-se, há de respeitar os demais postulados constitucionais e não poderá anular ou inutilizar o conteúdo mínimo da livre-iniciativa.
A importância da observância destes dois fundamentos republicanos (valores sociais do trabalho e livre iniciativa), que também devem ser observados pela ordem econômica, é que objetivam, ao final, garantir a todos uma existência digna e em conformidade com os ditames da justiça social. É indispensável, em um Estado Democrático de Direito, a garantia de tais preceitos.
1.2. Dos objetivos da ordem econômica
Superada a análise dos fundamentos da ordem econômica nacional, adentremos o estudo dos objetivos dessa mesma ordem.
Acerca do postulado da dignidade da pessoa humana, cumpre trazer os ensinamentos de Vidal Serrano (2009)[6], que conceitua e esclarece tal princípio com as seguintes palavras:
(...) postulado ético que, incorporado ao ordenamento jurídico, consubstancia o princípio segundo o qual o ser humano, quer nas suas relações com seus semelhantes, quer nas suas relações com o Estado, deve ser tomado como um fim em si mesmo, e não como um meio, o que o faz dignatário de um valor absoluto, donde exsurge um regime jurídico que apresenta uma feição negativa e uma positiva. A primeira impõe aos demais e ao Estado o dever de respeito à sua incolumidade física, psíquica e social (entendida aqui como a liberdade para se autodeterminar e para, com os demais, participar da autodeterminação da comunidade na qual se integra). A segunda consubstancia a exigência de prestações do Estado que afiancem os pressupostos materiais mínimos para a preservação da vida e da inclusão na sociedade, bem como a proteção em relações privadas, em que se saliente sua situação de vulnerabilidade (por ex., relações [de] trabalho, consumo etc.).
Sobre o postulado da justiça social, importante remontar-se aos pensamentos de John Rawls, para quem, nas palavras de Bittar e Almeida (2010)[7], tal princípio significa a observância da promoção de um tratamento igualitário a todas as pessoas, sem distinções, permitindo-se, assim, prover-se igualdade de oportunidades, devendo a coletividade dar maior atenção àqueles que se encontrem em posição social menos favorecidas. Segundo Rawls (2005)[8], portanto, a justiça social é:
(...) a estrutura fundamental da sociedade ou, mais exatamente, o modo como as maiores instituições sociais distribuem os deveres e os direitos fundamentais e determinam a subdivisão dos benefícios da cooperação social.
Extrai-se das colocações acima que a estrutura social apresenta diferentes posições que, por sua vez, apontam o futuro dos indivíduos dos diferentes extratos sociais. Dessa forma, com a nítida intenção de superar este ciclo que se retroalimenta, deve-se promover, conforme aponta Rawls, a justiça nas instituições, buscando-se a divisão dos benefícios sociais em seus mais variados aspectos, sejam eles econômico, político, social, cultural e/ou ambiental.
Mas para que a ordem econômica, fundamentada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, possa assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, faz-se necessário que sejam observados os princípios indicados no citado artigo 170 de nossa Constituição da República.
Ditos princípios são, em verdade, postulados gerais do exercício de qualquer atividade econômica, sendo, pois, o núcleo de diretrizes fundamentais concernentes ao exercício de uma atividade econômica. São eles: (i) soberania nacional; (ii) propriedade privada; (iii) função social da propriedade; (iv) livre concorrência; (v) defesa do consumidor; (vi) defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (vii) redução das desigualdades regionais e sociais; (viii) busca do pleno emprego; e (ix) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.
Embora se faça, na presente oportunidade, um enfoque maior na questão da livre concorrência, em face do tema em analise, faz-se imperioso a análise de cada um desses princípios, tendo em vista que a violação de qualquer um deles constitui, sem dúvidas, uma afronta não só à ordem econômica, como também à própria Constituição.
Assim, façamos uma breve análise de cada um dos mencionadas princípios constantes do rol do artigo 170 de nossa Carta Magna.
1.3. Dos princípios da ordem econômica
1.3.1. Soberania nacional
Acerca dos princípios retroelencados, temos como o primeiro a soberania nacional. Trata-se uma vez mais de um preceito que ao mesmo tempo em que integra a ordem econômica, se revela como um fundamento da própria República, tal como posto pelo artigo 1º, I, de nossa Carta Magna.
Por este princípio, constitui-se o próprio Estado, vez que implica em supremacia na ordem interna e independência na ordem externa.
Já no âmbito da ordem econômica, a soberania nacional está intimamente ligada com a ideia de um sistema capitalista autônomo, conforme nos ensina José Afonso da Silva (2001)[9], ao defender que tal princípio aponta a noção de que “o constituinte de 1988 não rompeu com o sistema capitalista, mas quis que se formasse um capitalismo nacional autônomo, isto é, não dependente”.
Violar essa questão, sobrepondo-se, por exemplo, ao mercado, patrimônio nacional nos termos do artigo 219 de nossa Constituição de 1988, constitui indubitavelmente uma afronta à ordem econômica brasileira.
1.3.2. Propriedade privada e Função social da propriedade
Como segundo princípio elencado, temos a figura da propriedade privada e, na sequência, o princípio da função social da propriedade privada.
A propriedade privada está intimamente ligada aos preceitos de liberdade e livre iniciativa e, quando a tratamos dentro da ordem econômica, embora possa envolver, por exemplo, a propriedade imobiliária, há que se ter em mente o domínio dos meios de produção, essenciais ao exercício autônomo de qualquer atividade econômica.
Não obstante, conforme afirma Nelson Nazar (2010)[10], “a propriedade, no âmbito do direito positivo moderno e mesmo internacional, não é ilimitada, estando voltada ao âmbito social”.
Daí porque o sentido de se consagrar a propriedade privada e, em seguida, demandar o seu exercício conforme a sua função social. Em outras palavras, garante-se a propriedade privada dos bens de produção – até porque estamos inseridos em verdadeiro sistema capitalista – embora seu gozo fique condicionado a um fim maior, atinente a garantir a todos uma existência digna e conforme os ditames da justiça social.
O exercício da atividade empresária é garantia de forma livre em nosso ordenamento jurídico, embora, conforme preceitue Eros Roberto Grau (2004)[11] pelo princípio da função social da propriedade, impõe-se ao proprietário, ou quem detenha o controle da empresa, o dever de exercê-lo em benefício de outrem, e não apenas de não o exercer em prejuízo de outrem.
Em outras palavras, a inobservância da função social dos meios de produção coloca o empresário em situação de infração à ordem econômica, podendo mesmo vir a descaracterizar a sua propriedade.
1.3.3. Livre concorrência
Outro princípio expresso em nossa ordem econômica é o da livre concorrência, que é definida por André Ramos Tavares (2011)[12] como:
(...) a abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito, objetivando êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social.
Para grande parte dos doutrinadores, nos quais se incluir André Ramos Tavares, a livre concorrência é um desdobramento da livre iniciativa. Outro defensor desta posição é Eros Roberto Grau (2004)[13], que a define como o “livre jogo das forças do mercado, na disputa de clientela”.
Tal princípio tem como objetivo prover a criação e observância de um mercado ideal, caracterizado por um estado de concorrência, livre de abusos econômicos (concorrência desleal e abuso de poder).
Sobre esse princípio, daremos maior destaque no próximo capítulo, até por sua maior relevância no presente estudo, ficando o segundo capítulo voltado inteiramente a ele.
1.3.4. Defesa do consumidor
Como quinto princípio elencado dentre os preceitos da ordem econômica, tem-se a defesa do consumidor. Nelson Nazar (2010)[14] nos ensina que:
O homem é por natureza consumidor, pois é obrigado a apropriar-se de certas partes da natureza, adaptá-las e finalmente utilizá-las, satisfazendo assim suas necessidades.
Daí se infere, portanto, a preocupação da ordem econômica brasileira em preservar e resguardar os direitos básicos dos cidadãos nas relações econômicas, os quais normalmente encontram-se em situação de vulnerabilidade (desprotegidos) perante as grandes organizações exploradoras de atividade econômica.
Vale destacar que este princípio, embora autônomo, guarda estrita relação com o princípio da livre concorrência, vez que o combate ao abuso de poder visa mesmo proteger o consumidor, destinatário final dos produtos e serviços colocados em circulação em um mercado.
Veremos, mais adiante, quando da análise do princípio da livre concorrência e das infrações à ordem econômica, a questão da vedação da ofensa ao presente ditame constitucional.
1.3.5. Defesa do meio ambiente
Outro princípio da ordem econômica consiste na defesa do meio ambiente. André Ramos Tavares (2011)[15] qualifica este princípio como:
O inc. VI do art. 170 eleva à condição de princípio da ordem econômica a proteção do meio ambiente. Fica certo, dessa forma, que a exploração dos recursos ambientais necessários ao desenvolvimento econômico do país deve ser pautada pelo desenvolvimento sustentável, opondo-se a devastação ambiental inconsequente e desmedida.
Exprime dito princípio a necessidade de conciliação entre o desenvolvimento econômico e a preservação ambiental, para que o meio ambiente seja resguardado para as presentes e futuras gerações.
O desenvolvimento sustentável é essencial para a manutenção da própria ordem econômica, não sento tolerada a exploração desenfreado dos recursos naturais, sem observância das efetivas necessidades dos consumidores.
1.3.6. Redução das desigualdades regionais e sociais
Ainda como princípio estruturante da ordem econômica nacional, temos a redução das desigualdades regionais e sociais. Conforme aponta Oscar Dias Corrêa (1991)[16], a desigualdade regional é:
(...) a mais grave das nossas distorções, porque prejudica a própria unidade nacional, e opõe, dentro do Brasil, regiões mais ricas e desenvolvidas, a regiões pobres e subdesenvolvidas. Afastando irmãos de sangue no uso e gozo dos privilégios da civilização e da cultura.
A partir deste princípio, e nas palavras de Nelson Nazar (2010)[17], “busca-se a igualização das condições sociais, que variam de região para região”.
Em suma, a exploração de atividade econômica, capaz de majorar as diferenças sociais existentes de região para região, constitui-se notória infração à ordem econômica e constitucional.
1.3.7. Busca do pleno emprego
Outro princípio da ordem econômica cinge-se à busca do pleno emprego. Segundo os ditames deste preceito, cabe ao Estado, na consecução de suas medidas de política econômica, proporcionar o pleno emprego aos seus cidadãos, criando meios para que o mercado possa absorver e utilizar a força de trabalho nele inserida.
Nas sábias palavras de André Ramos Tavares (2011)[18]:
É princípio que se harmoniza e caminha no sentido de concretizar um dos fundamentos da ordem econômica, anteriormente mencionado, dirigido à valorização do trabalho humano, também com a justiça social e com a implementação de uma sociedade livre e igual.
Como já dito anteriormente, sendo o trabalho um mecanismo indispensável para a valorização do homem e, consequentemente, o alcance da integralidade da concretização da dignidade da pessoa humana, este princípio se reveste de plena importância, vez que todos os direitos trabalhistas, de natureza social, devem ser interpretados e conjugados em conformidade com a busca do pleno emprego. Aliás, Nelson Nazar (2010)[19] defende que:
(...) a busca do pleno emprego é um princípio da ordem econômica que visa criar oportunidades de trabalho para que todos possam viver dignamente, eliminando ou atenuando o déficit empregatício, conforme dispõe o caput do art. 170 da Constituição Federal.
A exploração de mão-de-obra em desconsonância com tais ditames, por exemplo, se revela como clara afronta à ordem econômica. Não pode o empreendedor, verbi gratia, utilizar-se de mão-de-obra escrava ou análoga à escrava, com o intuito de majorar seus ganhos, sob pena de clara afronta ao próprio Estado Democrático de Direito.
1.3.8. Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
Por fim, temos como último princípio da ordem econômica o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Este tratamento favorecido visa proteger os organismos que possuem menores condições de competitividade em relação às grandes empresas e conglomerados, para que dessa forma se efetive a liberdade de concorrência e de livre iniciativa.
Nesse sentido, aponta Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2007)[20] que:
Numa era de gigantismo empresarial, a sobrevivência das empresas de pequeno porte é extremamente difícil. São elas, porém, um elemento de equilíbrio e, consequentemente, merecem um tratamento especial.
A proteção do pequeno empreendedor é na realidade a própria proteção do mercado e da concorrência nele existente. O desrespeito às micro e pequenas empresas não pode ser tolerado em uma economia como a nossa, sob pena de se impedir o desenvolvimento do próprio mercado legal.
Feitas tais considerações acerca dos princípios norteadores da ordem econômica nacional, passemos a análise daquele que se propõe a se estudar com mais ênfase na presente oportunidade, qual seja, a livre concorrência.
Não se descurando, por óbvio, que conquanto se faça no presente trabalho um destaque desse princípio em especifico, que a violação de qualquer fundamento, objetivo ou princípio da ordem econômica, constitui inegavelmente a transgressão da própria ordem econômica.
2. Livre concorrência
Como se viu anteriormente, um dos princípios estruturantes da ordem econômica brasileira é a livre concorrência, complementar à livre iniciativa, conforme previsto no artigo 170, IV, da Constituição da República de 1988, funcionando como verdadeiro motor da economia nacional.
Em uma sociedade capitalista, a liberdade na exploração da economia é fundamental para a existência de um mercado, assegurando seu equilíbrio, além do bem estar econômico e social.
Ensina José Afonso da Silva (1998)[21] argumenta que
(...) a livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ela é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista.
Por sua vez, José Borges da Fonseca (1997)[22] afirma que:
(...) concorrência significa liberdade de competir de forma correta e honesta, não se admitindo embaraços artificiais à entrada de novas empresas no mercado ou ao desenvolvimento da atividade empresarial.
Já Ives Gandra Martins e Celso Ribeiro de Bastos (1990)[23] defendem que:
(...) a livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste essencialmente na existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É pela livre concorrência que se melhoram as condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, da procura constante de criação de condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se portanto numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado.
Percebe-se das lições dos mencionados autores, assim, que a concorrência é um fenômeno complexo e um dos seus pressupostos essenciais é a liberdade para que os agentes econômicos façam o melhor uso de sua capacidade intelectual e organizem da melhor maneira possível os fatores de produção de bens ou de prestação de serviços, de modo a obter produtos de boa qualidade e oferecê-los no mercado a preços atraentes, respeitando-se, ademais, os direitos dos consumidores.
Não obstante, tal como os demais princípios constitucionais, a livre concorrência não é ilimitada, cabendo ao Estado corrigir as possíveis distorções no exercício da atividade econômica pelo particular, consoante determina o art. 173, § 4º, da Constituição da República, senão veja-se:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
(...)
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Induvidoso, portanto, o papel do Estado como agente regulador da atividade econômica, para garantir o devido exercício da garantia constitucional à livre concorrência, estimulando-a mediante a repressão ao abuso do poder econômica, a dominação dos mercados, da própria concorrência, o aumento arbitrário dos lucros e, indubitavelmente, dos atos que visem ferir os direitos dos consumidores, detentores finais do próprio mercado, nos termos do artigo 219 da Carta Magna, além de se revelar a defesa de tais consumidores também como principio basilar da ordem econômica.
Assim é que a intervenção do Estado na econômica, com os fins acima descritos, é medida essencial para assegurar o perfeito funcionamento dos mercados, preservando-se os princípios fundamentais e estruturantes da ordem econômica.
Acerca da atuação do Estado na economia, leciona João Bosco Leopoldino da Fonseca (2014)[24]:
A política econômica tem como objetivos fundamentais, nos países desenvolvidos, assegurar o crescimento sustentado da economia, assegurar o pleno emprego dos fatores de produção, particularmente da mão-de-obra, uma relativa estabilidade de preços, e garantir o equilíbrio da balança de pagamentos. Para garantir a consecução desses objetivos, deverá o Estado adotar uma série medidas de política econômica que podem dizer-se instrumentos para alcançar aqueles objetivos fundamentais, mas não têm por isso sua importância diminuída.
Desse modo, para que o Estado possa atuar de forma a estimular a livre concorrência, incumbe-lhe vedar atos que a eliminem, sendo certo que tais atos somente passam a ter força diante das empresas, mediante a imposição de sanções. Nesse ínterim, passa o Estado então a intervir indiretamente na ordem econômica, afim de assegurar o seu bom andamento.
Passemos, assim, a verificar a forma de intervenção estatal, com o intuito de coibir práticas abusivas em face da livre concorrência.
3. Intervenção do Estado na ordem econômica em prol de sua conservação
É cediço que o Estado, ao interferir na economia através de políticas econômicas, impõe uma distorção artificial ao mercado, forçando-o a um rumo diverso do então observado, e minimizando o âmbito da escolha da iniciativa privada.
Não obstante, a regulamentação da economia surge da necessidade de que a liberdade de acesso ao mercado, decorrente do liberalismo econômico e consubstanciada na livre iniciativa e na livre concorrência, consoante já demonstrado anteriormente, não se transforme em uma licença em prejuízo do próprio mercado, da concorrência e dos consumidores.
No Estado brasileiro, a atuação direta do Estado no domínio econômico se revela como uma exceção, consoante determinado no artigo 173 da Constituição da República de 1988, que autoriza a exploração direta de atividade econômica somente em caso de necessidade aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Em se tratando de intervenção direta, o Estado passa a atuar como empresário, ou seja, exercendo atividade econômica (em sentido estrito) organizada e comprometendo-se com a produtividade desta atividade, o que o faz sob a forma de uma empresa pública ou sob a forma de uma sociedade de economia mista.
A intervenção do Estado, em casos de defesa da concorrência, ocorre de forma indireta, ou seja, o Estado atua na condução, no estímulo e no apoio da atividade econômica empreendida pelos particulares, recriminando as condutas não condizentes com os fundamentos e princípio da ordem econômica, já vistos neste trabalho. Aliás, a atuação indireta do Estado pode ocorrer não só na forma de fiscalização, mas também por meio de incentivo e planejamento.
De qualquer forma, no que diz respeito à atuação para coibir as condutas abusivas, conforme colocado pelo parágrafo quarto do já mencionado artigo 173 da Constituição da República de 1988, temos a denominada Lei Antitruste, consubstanciada na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2012, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências.
Em seu artigo primeiro, tal legislação prevê que:
Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.
Veja que o parágrafo único em questão anda em consonância com o disposto no artigo 219 da Carta Magna brasileira:
Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.
Em linhas com os ditames de defesa da concorrência, a Lei nº 12.529/12 prescreve que devem ser submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica os atos que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercado relevante de bens e serviços.
O CADE, além de mencionada função, ainda tem um papel educativo, cabendo-lhe difundir a cultura da concorrência por meio de esclarecimentos ao público sobre as formas de infração à ordem econômica, sendo, então, órgão incumbido de aplicar a Lei da Concorrência no Brasil.
Pois bem. Feitos tais esclarecimentos, passemos a verificar quais são os ilícios concorrenciais previstos em nosso ordenamento jurídico infraconstitucional.
4. Das infrações à ordem econômica
Pois bem! Como vimos até aqui, é papel do Estado, até em função de expressa disposição constitucional, prezar pela guarda dos princípios estruturantes da ordem econômica, dentre os quais se deu especial atenção à livre concorrência, que demanda do Poder Público uma atuação de forma a coibir os abusos econômicos.
Saindo-se do campo constitucional de tal proteção e adentrando nas vias infraconstitucionais de atuação em prol da livre concorrência, também iremos nos deparar com comandos de intervenção em prol dos mercados. Ora, o ato de concorrência desleal é reprimível criminalmente, administrativamente e passível de gerar para o ofendido uma pretensão à abstenção das práticas abusivas de outros, ou à indenização de quem ofende a livre concorrência.
A caracterização da infração à ordem econômica, portanto, vincula-se aos efeitos dos atos praticados no mercado. Caso um ato venha a gerar o aumento da eficiência do mercado em questão, então esse ato será juridicamente correto; contudo, caso o ato seja maléfico ao mercado, tal será caracterizado como infração à ordem econômica.
A concorrência desleal consiste, assim, no uso de meios ou métodos desonestos e antiéticos para interesses escusos. Ao afrontar a livre concorrência ou a livre iniciativa, o agente econômico camufla as suas reais intenções, causando efetivos prejuízos ao mercado, por atingir as estruturas da ordem econômica.
Para coibir essas práticas, temos no ordenamento jurídico, como principal diploma infraconstitucional, a denominada Lei Antitruste, responsável por elencar e tipificar algumas condutas, sem esgotá-las, que se apresentam como infrações à ordem econômica, e geram ao ofensor o dever de reparação do dano por ele causado.
Adaptada do idioma inglês, a expressão antitruste, no campo do Direito, pode ser expressa como um conjunto de regras e normas destinadas à promoção de uma economia por meio da proibição de ações que limitem ou tenham possibilidade de limitar a concorrência, por meio de restrições a ações no mercado que sejam abusivas.
O artigo 36, da Lei nº 12.529/12 (a lei antitruste brasileira) dispõe acerca das infrações da ordem econômica puníveis, independentemente de culpa, sendo que sequer é exigido que se obtenha o resultado para a configuração da infração. Aliás, é o que se infere da própria norma, que qualifica a infração como a conduta que tenha por objeto ou que simplesmente possa produzir efeitos indesejados.
As infrações à ordem econômica tratam-se de tipos normativos propositadamente abertos, pois se fossem narrados com tipicidade estrita, seria quase impossível a subsunção dos atos abusivos dos agentes econômicos às infrações dispostas na denominada lei antitruste. Lembrando que o parágrafo quarto do artigo 173 da Constituição brasileira, determina a repressão a qualquer forma de abuso.
Sobre as infrações tipificadas na lei antitruste, são elas:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;
V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;
VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;
XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;
XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;
XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;
XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;
XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;
XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca;
Uma interpretação do supracitado dispositivo legal conduz ao entendimento de que ali se consagra a responsabilidade objetiva, restando inócua, portanto, qualquer tentativa de se apurar o elemento volitivo com fim de isentar os agentes econômicos de responsabilidade diante da produção ou da possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais nos mercados. Conforme já dito, basta a intenção de produzir efeitos lesivos ao mercado, para se configurar a conduta ilícita.
Uma das principais formas de infração à ordem econômica trata-se do cartel, previsto nos incisos I e II do parágrafo 3º, do artigo 36 da Lei nº 12.529/12, acima transcrito. Voltando-se à questão da intenção, basta à constituição do cartel para se verificar a tipicidade da conduta proibida, que será verificada desde a formação do cartel, ainda que de fato não entre em execução, ou seja, que as condutas alinhas no cartel não sejam colocadas em prática pelos seus membros.
O cartel, aliás, é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para a prática, principalmente, de fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação.
O objetivo dos cartéis é, em suma, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Perceba que o cartel viola inclusive o princípio da livre iniciativa, de inegável importância na ordem econômica nacional.
Segundo estimativas da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10% e 20% nos mercados, se comparado ao preço em um mercado competitivo e livre dessa conduta abusiva e ilegal.
O combate a cartéis é uma das prioridades no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, por ser a conduta anticompetitiva que mais danos diretos trazem ao consumidor, destinatário final dos mercados.
No âmbito administrativo e conforme a Lei nº 12.529/12, uma empresa condenada pelo CADE por prática de cartel poderá pagar multa de 0,1% a 20% de seu faturamento bruto verificado no ano anterior ao início do processo administrativo que apurar a prática.
Por sua vez, os administradores da empresa, direta ou indiretamente envolvidos com o ilícito, podem ser condenados a pagar uma multa entre 10% e 20% daquela aplicada à pessoa jurídica.
Outras penas acessórias também podem ser impostas ao agente infrator como, por exemplo, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de parcelar débitos fiscais, bem como de participar de licitações promovidas pela Administração Pública, seja nas esferas Federal, Estadual e Municipal, por prazo não inferior a cinco anos.
Os cartéis, além de serem um ilícito administrativo, constituem-se igualmente de crime punível com pena de 2 a 5 anos de reclusão ou multa, nos termos da Lei nº. 8.137/90, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.
Aliás, as penalidades administrativas referentes às mencionadas infrações encontram-se previstas nos artigos 37 a 45 da Lei nº 12.529/12, que preveem, além de multa, outras penas, que podem ser impostas isoladas ou cumulativamente, como publicação da decisão condenatória em meio publicitário, inscrição em Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, recomendação de licença compulsória de patentes do infrator ou de não concessão de parcelamento de tributos e incentivos fiscais, além de cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou, por fim, cessação parcial da atividade:
Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;
II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.
§ 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.
§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.
Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;
II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;
III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:
a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito;
b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;
V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade;
VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e
VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
Art. 39. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Tribunal determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso de cessação previstos nesta Lei, o responsável fica sujeito a multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração.
Art. 40. A recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo Cade ou pela Secretaria de Acompanhamento Econômico constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do infrator.
§ 1o O montante fixado para a multa diária de que trata o caput deste artigo constará do documento que contiver a requisição da autoridade competente.
§ 2o Compete à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista no caput deste artigo.
§ 3o Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.
Art. 41. A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, aplicada conforme sua situação econômica.
Parágrafo único. A multa a que se refere o caput deste artigo será aplicada mediante auto de infração pela autoridade competente.
Art. 42. Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realização de inspeção autorizada pelo Plenário do Tribunal, pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral no curso de procedimento preparatório, inquérito administrativo, processo administrativo ou qualquer outro procedimento sujeitará o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), conforme a situação econômica do infrator, mediante a lavratura de auto de infração pelo órgão competente.
Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis.
Art. 44. Aquele que prestar serviços ao Cade ou a Seae, a qualquer título, e que der causa, mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida de informação acerca de empresa, coberta por sigilo, será punível com multa pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis.
§ 1o Se o autor da disseminação indevida estiver servindo o Cade em virtude de mandato, ou na qualidade de Procurador Federal ou Economista-Chefe, a multa será em dobro.
§ 2o O Regulamento definirá o procedimento para que uma informação seja tida como sigilosa, no âmbito do Cade e da Seae.
Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:
I - a gravidade da infração;
II - a boa-fé do infrator;
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
IV - a consumação ou não da infração;
V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;
VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;
VII - a situação econômica do infrator; e
VIII - a reincidência.
Faz-se necessário ressaltar uma vez mais que, além das implicações administrativas previstas na Lei Antitruste, existem sanções penais que aplicam pena privativa de liberdade àqueles que cometem crimes contra a ordem econômica.
A já citada Lei nº 8.137/90, por exemplo, tem um capítulo dedicado a esses crimes, incluindo em seu rol os cartéis, ou seja, o pacto entre empresas independentes de um mesmo segmento, que se unem para definir preços de seus bens ou serviços com o fito de ocupar inteiramente o mercado, excluindo ou tentando excluir os concorrentes.
O Código Civil também garante ao prejudicado o direito ao ressarcimento por prejuízos em função de concorrência desleal, por atos que firam a reputação ou os negócios alheios, obedecendo aos postulados básicos da teoria do ato ilícito (art. 927, CC).
Ressalte-se, por derradeiro, que a Lei nº 12.529/12 refere-se a toda e qualquer atividade econômica que extravase os limites do regular exercício do poder econômico, e as pessoas a elas sujeitas são aquelas conforme artigos 31 a 35:
Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.
Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.
Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Art. 35. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.
No tocante à repressão ao exercício abusivo de poder, essa disposição não merece censura, porque é notório que o poder econômico não é detido ou exercitável apenas pelos particulares.
Em assim sendo, qualquer pessoa jurídica de direito público ou entidade pública pode, utilizando indevida e abusivamente seu poder econômico, adotar condutas configuradoras de infrações contra a ordem econômica, devendo ser punida quando então o fizer.
5. Conclusão
Diante de todas as considerações lançadas nesse trabalho, verifica-se que o mercado é movido por diversos princípios constitucionais, nos quais se destaca o princípio da livre concorrência que demanda regulação dos mercados pelo Estado, por meio de políticas econômicas, visando a evitar abusos e prejuízos à ordem econômica.
Induvidoso é que para que o Poder Público possa agir como interventor no mercado econômico, cabe a este estipular não somente quais são os atos prejudiciais à economia ou os efeitos de tais atos, tendo em vista que necessária a imposição de sanção em caso de descumprimento, mas também incentivar as boas praticas mercadológicas, através de uma politica econômica competente.
Por fim, merece importante destaque na intervenção do Estado na economia, os ditames da Lei nº 12.529/12, denominada Lei Antitruste, bem como a atuação do principal órgão administrativo criado para tal função, o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, cuja função primordial consiste em prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, de acordo com os princípios constitucionais que a norteiam, especialmente a liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa da concorrência, defesa do consumidor e repressão ao abuso ao poder econômico.
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