O juiz é um homem que se move dentro do Direito como o prisioneiro dentro de seu cárcere.
Tem liberdade para mover-se e nisso atua sua vontade; o Direito, entretanto, lhe fixa limites muito estreitos, que não podem ser ultrapassados. O importante, o grave, o verdadeiramente transcen-dental do Direito não está no cárcere, isto é, nos limites, mas no próprio homem.
Eduardo Couture [1]
1. Introdução
Com o mesmo horror interesseiro do burguês da Revolução Francesa ao juiz do ancien régime, exigem alguns a instituição de um órgão acima e fora da estrutura do Poder Judiciário com a pretensão grandiosa de corrigir todas as mazelas judiciais, panacéia cerebrina de redenção de todos os pecados de nossa discriminadora sociedade.
No entanto, eles não podem ser acusados de inovadores, porque utilizam os mesmo argumentos da velha burguesia ou, até mesmo, em rasgo de dialética, o que os juristas marxistas vislumbram na superestrutura jurídica de dominação; estes são sinceros pois defendem uma ideologia, aqueles sequer demonstram capacidade razoável de articular a defesa de seus interesses, fiados que estão no fato da falta de consciência nacional, expressa pelo ditado popular de que «enquanto houver cavalo São Jorge não anda a pé».
O presente trabalho enfatiza o caráter legitimador dos princípios do "devido processo de lei" e da eficiência administrativa dos órgãos do Poder Judiciário, absolutamente necessários para o patamar que se espera alcançar de Estado Democrático de Direito e que são preferíveis à decisão autoritária de magistrado escolhido a dedo pelos interesses fisiológicos de grupos que tradicionalmente se banqueteiam da estrutura do Poder Público.
2. O controle da atividade estatal
Necessário precisar alguns conceitos básicos: o termo controle, em sentido próprio (controle direto), importa em colaboração ou participação na atividade controlada e, no sentido indireto, significa a fiscalização sobre a atividade. [2]
Pelo que tem sido noticiado, alguns alvitram a criação de um órgão de controle externo do Poder Judiciário com a função restritamente fiscalizadora (controle indireto), mesmo porque o atual estágio de desenvolvimento da sociedade não admitiria o exercício da função jurisdicional, ainda que em grau recursal, por órgão integrado por agentes que não tivessem sido escolhidos entre os profissionais do Direito, de reputação ilibada e saber jurídico, seja através de concurso público, seja através de escolha dos outros Poderes da República. [3]
No sentido subjetivo, o controle depende do órgão que o exerce: controle administrativo (exercitado, por exemplo, pelos órgãos internos de cada Poder - Constituição, art. 70, in fine), legislativo (como os do art. 49, incisos V, X e XII) e jurisdicional (através do princípio de ação do art. 5º, XXXV).
Se o órgão controlador pertence ao mesmo Poder do órgão que é controlado, fala-se em controle interno; em caso contrário, fala-se em controle externo que pode ser, pela nova Constituição, controle estatal, se se referir a controle por órgão governamental de qualquer dos Poderes (como o controle pelo Tribunal de Contas - art. 70, da Constituição; ou o controle do Ministério Público sobre as atividades policiais) e controle não-estatal também chamado, por alguns, controle não-governamental ou controle pela sociedade, realizado pelas entidades da sociedade civil (verbi gratia, as organizações representativas mencionadas no art. 204) ou pelo exercício individual da cidadania (como se vê na ação popular constitucional ou no direito de representação do art. 74 § 2º).
Quanto ao poder de deflagrar o controle, pode ele ser decorrente da própria iniciativa do Poder (ex officio), ou de pessoas ou órgãos alheios a sua estrutura. Neste último caso, torna-se relevante a questão dos sujeitos capacitados a deflagrar tal controle, mormente em face da nova Constituição conceder legitimação extraordinária a diversas pessoas, físicas ou jurídicas, e até mesmo a órgãos estatais na defesa de interesses coletivos ou difusos (como, por exemplo, o papel das entidades associativas, quando expressamente autorizadas, na defesa dos interesses de seus associados - art. 5º, XXI).
Quanto ao objeto, o controle pode ser referir aos aspectos formais (conduzindo, tão somente, à anulação do ato - art. 71, IX) ou aos aspectos substanciais (em que se admite a revogação do ato por conveniência ou oportunidade - art. 49, XII). [4]
3. Os princípios constitucionais processuais como meio de controle da atividade judicial
O Poder Judiciário exercita principalmente duas grandes funções: a função jurisdicional, na resolução dos conflitos de interesse, em atividade essencialmente política embora estritamente vinculada à ordem jurídica, e a função administrativa, como suporte de sua atividade principal. Observe-se que o Poder Judiciário também exercita funções legislativas, seja pela colaboração no processo legislativo (como a iniciativa que a Constituição reservou aos tribunais - art. 96, II) seja pelo exercício da função legislativa negativa, isto é, o controle, por ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativos (arts. 102, I, "a" e 125, § 2º) em que poderá, nos casos e formas previstos na Lei Maior, até mesmo suspender a eficácia de normas já editadas.
Cada vez mais aumenta a importância do juiz pela intensificação dos conflitos de interesse na sociedade de economia terciária e pela crescente conscientização das pessoas quanto aos seus direitos, o que decorre da ampliação dos meios de informação. O notável processualista José Carlos Barbosa Moreira já observara que a transição do liberalismo individualista para o "Estado Social de Direito" assinala-se por substancial incremento da participação dos órgãos públicos na vida da sociedade. Projetado no plano processual, traduz-se o fenômeno pela intensificação da atividade do juiz, cuja imagem já não se pode comportar no arquétipo do observador distante e impassível da luta entre as partes, simples fiscal incumbido de vigiar-lhes o comportamento, para assegurar a observância das "regras do jogo" e, no fim, proclamar o vencedor. [5]
Independentemente do enfoque que se pretenda dar a um estudo sobre o Poder Judiciário, é necessário considerar o processo como o meio específico de sua atuação. O processo dispõe como as partes e o Estado atuam para resolver o conflito de interesses; é, assim, relação social, juridicamente prevista, vinculando as partes e o órgão estatal visando à decisão ou à atividade que vá dirimir a lide.
No processo moderno, a decisão jurisdicional nunca é ato isolado do juiz; sua essência está no caráter dialético entre os interessados e entre o juiz e os interessados visando a partilha do poder de dirimir o conflito. [6]
É a vontade da parte que instaura o processo (a demanda); o caráter dialético do processo conduz à exigência constitucional de se ver a parte representada em juízo por profissional habilitado (defesa técnica por advogado ou defensor público); pela atuação do Ministério Público ou das Procuradorias estatais aprecia-se em Juízo o interesse social ou público mas sem que se coloque a parte privada em posição genuflexa, como na relação administrativa.
A dialética processual conduz à fundamentação das decisões como a prestação de contas que se faz, menos às partes, mas principalmente ao restante da coletividade.
O processo não é a atividade exclusiva do juiz; é a relação jurídica vinculativa, de direito público, através da qual o Estado-Juiz presta a função jurisdicional, decidindo os conflitos de interesses. [7]
O princípio da inafastabilidade do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV) dá o sentido da função jurisdicional: a principal conexão entre o Estado e sociedade, único Poder da República que atua na satisfação do interesse individual ou coletivo, propiciando às entidades da sociedade civil e a qualquer indivíduo fazer atuar os mecanismos do poder, ainda que na tutela dos interesses individuais, coletivos, difusos e públicos, mesmo desestatizados.
A participação processual da parte é o modo essencial de sua colaboração na função jurisdicional e por isso indisponível. [8]
Deve o processo democrático ser entendido não no sentido estritamente liberal de escolha de representantes, mas no seu verdadeiro sentido de democracia direta, da faculdade de participação no poder como direito da cidadania (arts. 1º, parágrafo único, e 14, da Constituição).
A participação popular na atividade jurisdicional se traduz, assim, no conjunto de princípios processuais alçados à norma constitucional formal (postas em patamar imune à alteração pelo legislador infraconstitucional) e abrangentes do denominado princípio do devido processo legal. [9]
A legitimidade da função jurisdicional do Estado assenta-se em princípios processuais como o poder de qualquer pessoa deflagrar tal atividade para apreciar determinado caso concreto (princípio da demanda) e de pedir a tutela jurídica na resistência ao pedido autoral (direito de defesa), o poder de participar de todos os atos que sejam relevantes para a decisão (princípio do contraditório) ou de colaborar na decisão (pela vinculação da decisão ao que foi constatado no processo - princípio da motivação) e, derradeiramente, a faculdade de manifestar sua insatisfação com a decisão através de recursos a outros órgãos (direito de recurso, como imanente ao direito de ação).
O verdadeiro sentido da democracia lança uma nova e imprescindível vertente no exame do modo de funcionamento do Poder Judiciário: a participação popular não só na estrutura orgânico-formal do poder, mas, principalmente, no seu aspecto funcional, o que se traduz, inclusive, pela efetividade ou eficácia social, e não meramente jurídica, do princípio constitucional do «devido processo de lei». [10]
A ampliação dos princípios integrantes do princípio maior do «devido processo de lei» guarda estreita relação com os modos de funcionamento de uma sociedade participativa, sucessora da sociedade diretiva, na linguagem de Michel Foucault.
A repartição do exercício do Poder Público em ramos autônomos do Estado atende a critérios orgânicos (a enfatizar quem exercita o poder, o que foi primeiramente vislumbrado por Aristóteles) e funcionais (em que se destaca o conteúdo da decisão, como percebido por Montesquieu) e se torna uma necessidade para o controle dos mecanismos do poder, tanto entre os próprios órgãos estatais, como da própria sociedade e de cada indivíduo ou grupo social.
Enquanto a função legislativa fica restrita à elaboração de normas genéricas e abstratas e a função executiva faz atuar, no caso concreto, o interesse público, a atividade da jurisdição tem por escopo não só o atendimento do interesse público, mas do interesse social , de cada indivíduo, de coletividades (família, entidades da sociedade civil etc) ou mesmo os interesses difusos na sociedade (como os interesses do consumidor, do meio ambiente etc).
As outras funções estatais atuam visando à satisfação do próprio interesse - a função jurisdicional exige uma neutralidade que, no processo, se traduz pelo princípio da imparcialidade:
Históricamente la cualidad preponderante que aparece inseparable de la idea misma del juez, desde su primera aparición en los albores de la civilización, es la IMPARCIALID. El juez es un tercero extraño a la contienda que no comparte los intereses o las pasiones de las partes que combaten entre sí, y que desde el exterior examina el litigio con serenidad y con despego; es un tercero inter partes, o mejor aún, supra partes. Lo que lo impulsa a juzgar no es un interés personal, egoísta, que se encuentre en contraste o en connivencia o amistad con uno o con otro de los egoísmos en conflicto. El interés que lo mueve es un interés superior, de orden colectivo, el interés de que la contienda se resuelva civil y pacificamente, ne cives ad arma veniant, para mantener la paz social. Es por esto que debe ser extraño e indiferente a las solicitaciones de las partes y al objeto de la lite, nemo iudex in re propria." [11]
Como antes repetido, o processo é relação social, juridicamente prevista, visando à decisão estatal. Como relação social, o processo compreende os modos de atuação não só dos órgãos estatais (juiz, funcionários da Justiça) mas também as condutas de todos aqueles que dele participam (partes, advogados, outros órgãos estatais não jurisdicionais como o Ministério Público, a Polícia Judiciária) e até mesmo terceiros desinteressados (como as testemunhas, pois determina o art. 339, do Código de Processo Civil, que "ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade").
A conduta de cada participante do processo é prevista em quadros gerais que se denomina procedimento, que é o modo pelo qual a relação entre os partipantes do processo se realiza em cada causa, o que pode ser visto tanto do ponto de vista de especial seqüência dos atos ( o rito de determinada ação) como do modo de realização de determinado ato (com, por exemplo, o rito das audiência).
A questão do procedimento se torna a mais aparente para o usuário do serviço público da Justiça, pois é a forma o meio pelo qual se visualiza, em última análise, o funcionamento do poder. Daí porque a importância popular de temas como, por exemplo, o Juizado de Pequenas Causas, o rito sumaríssimo, as ações sumárias como o mandado de segurança (individual e coletivo, de acordo com o interesse que tutela), a celeridade de decisões (que conduz ao fascínio pelas medidas liminares, mesmo quando tenham evidente caráter satisfativo) ou que se consideram informais, como as causas de família, dissídios individuais e coletivos do trabalho etc.
O controle da atividade jurisdicional exige que tais formas de atuação sejam previstas em normas genéricas e abstratas, emanadas da atividade legislativa, não se concebendo, em nenhum sistema jurídico hodierno, que o juiz se desvincule da obediência às leis do processo, elaboradas por outrem.
Com seu caráter estamental, a estrutura da sociedade brasileira aumenta o fosso entre sociedade e Estado e se traduz no afastamento e mesmo inacessibilidade dos grandes segmentos sociais à atividade jurisdicional, fenômeno que mais se agrava com a exigência de que não pode o juiz atuar independentemente de pedido da parte interessada. [12]
Como instrumentos de acesso à Justiça, para orientação da parte e defesa de seu interesse em juízo, colocou a Constituição duas instituições: a primeira, uma entidade da sociedade civil, a Ordem dos Advogados do Brasil (art. 133) e a segunda, um órgão estatal, a Defensoria Pública (art. 134). Como instrumento de acesso à Justiça, do ponto de vista funcional, implantou a nova Constituição, de forma categórica, o princípio do "devido processo legal" (Constituição, art. 5º, LIV).
Os instrumentos de acesso à Justiça, antes comentados, não prescindem dos meios de informação e instrução das partes interessadas. O princípio da publicidade dos atos judiciais (Constituição, art. 93, IX) só garante o direito de informação da parte e da sociedade, mas não resolve a inconsciência da parte sobre o seu direito subjetivo: o conceito de direito subjetivo, desde o século passado, é, usualmente, de "poder de manifestação da vontade na tutela de interesse juridicamente previsto" (Andreas von Thür).
Não há exercício de direito sem a consciência do direito; não sou cidadão se ignoro a minha cidadania. [13]
Não basta limitar o estudo à estrutura orgânico-funcional do Poder Judiciário, pois devemos também tentar apreender o modo de funcionamento dos advogados, da Polícia Judiciária, do Ministério Público, da Defensoria Pública e outros órgãos estatais e não-estatais, como, por exemplo, as atividades de extensão das universidades na assistência judiciária e as atividades registrais e notariais que a Constituição, no art. 236, colocou como gestão privada de serviço público, sob o controle externo do Poder Judiciário.
A autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário, assegurada no art. 99, da Constituição e a autonomia funcional dos magistrados (arts. 93 e 95) significam somente o mínimo de independência de atuação que se pode esperar de qualquer órgão político, mas não legitimam o arbítrio no exercício da função jurisdicional. [14]
O princípio da demanda e a exigência constitucional do caráter dialético do processo instituem o mais seguro controle externo da função jurisdicional, em cada caso concreto.
Outros meios constitucionais de controle externo sobre o Poder Judiciário, quer integrem o sistema de freios e contra-pesos do regime presidencialista (como, por exemplo, o disposto nos arts. 52, II, III "a", X, art. 103) quer representem outros mecanismos de participação popular na decisão judicial (por exemplo, o art. 5º, XXXVIII - Tribunal do Júri, art. 98, I - juízes togados e leigos, art. 98, II - justiça de paz eleita, art. 113 - vocalato, art. 121 - juntas eleitorais, arts. 93, I, e 94 etc) confirmam o caráter democrático da Justiça e não ilidem a transcendental importância do princípio do "devido processo de lei" como controle externo da atividade jurisdicional.
4. O controle interno e a economicidade
A rigor, os instrumentos de participação externa nas funções realizadas pelo Poder Judiciário deveriam ser somente aqueles previstos na norma constitucional, patamar em que se colocou o princípio da autonomia do Poder Judiciário, pelo art. 99, da Constituição da República.
No entanto, em diversas Unidades da Federação há antiga tradição, acolhida pelas respectivas legislações, que exige a interveniência de órgãos públicos externos e entidades da sociedade civil nas atividades dos órgãos judiciais, como se vê, por exemplo, na interveniência do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e até mesmo das Procuradorias estatais nos processos administrativos tipicamente internos. Usualmente, são designados membros do Ministério Público e advogados para integrar comissões de correição nos juízos e serventias ou para integrar comissões de processo administrativo disciplinar, ainda quando se trate de representação contra magistrados. Na mesma linha de atuação, os Códigos Judiciários e os Regimentos Internos dos tribunais impõem a atividade fiscalizadora do Ministério Público nos órgãos censórios superiores.
Por outro lado, a autonomia financeira do Poder Judiciário não lhe assegurou, em momento algum, maior participação no bolo orçamentário, sendo certo que, na maioria dos Estados-membros, as dotações a ele destinados são, esmagadoramente, dedicadas ao custeio do pessoal, [15] não se lhe propiciando, destarte, nenhuma discricionariedade na utilização dos recursos públicos, tornando desnecessário, infelizmente, o controle externo financeiro...
De qualquer forma, impõe-se o aprimoramento dos serviços judiciários, quer na área forense, quer na registral ou notarial, mormente na primeira instância, responsável pelo atendimento esmagador da prestação jurisdicional.
A economicidade, como princípio constitucional (art. 70) vinculativo do agente público, conduz à racionalização dos serviços, com aumento de produtividade, utilizando meios de gerenciamento de baixo custo e maior rigor no controle (como o processamento de dados).
O aprimoramento do controle interno implicará, por si só, em se fazer retornar o controle externo ao seu devido lugar na Administração da Justiça, não como se fosse a panacéia, mas no papel próprio de garantidor do Estado Democrático de Direito.
