Introdução:

O presente ensaio apresentará, sucintamente, em uma análise comparativa, como o Tribunal Constitucional português e o Supremo Tribunal Federal posicionam-se diante dos atos que lhes são submetido à fiscalização em abstrato da constitucionalidade.

Tal questão desvela-se de grande importância para que se possa perceber os distintos posicionamentos das Cortes e o modo em que elas legitimam suas escolhas. Ao longo do trabalho, ficará evidente a tensão entre a ampla efetividade das disposições constitucionais, que dispõem sobre a jurisdição constitucional, até mesmo em razão do amplo acesso ao Poder Judiciário e a própria viabilidade do Tribunal, na medida em que a ampla provocação à jurisdição constitucional, caso extremada, poderia levar as Cortes a um número de ações tão elevado que simplesmente obstaria ao seu trabalho.

Esse estudo, por razões de didática, de organização e de apresentação será apresentado em três partes: na primeira falar-se-á da noção de ato normativo na fiscalização da constitucionalidade em abstrato no Brasil, esta restringida, no presente ensaio, tão somente, à fiscalização realizada pelo Supremo Tribunal Federal, dos legitimados à instauração desse controle, coligindo farta jurisprudência e comentários doutrinários acerca do tema.

É de se observar nas referências bibliográficas encontrar-se-ão muito mais precedentes jurisprudenciais do que obras doutrinárias, o que acaba tão somente por destacar a atividade criativa dos Tribunais, efetivamente criando a teoria da jurisdição constitucional por meio de seus julgados.

A segunda parte cuidará de examinar a noção de ato normativo na visão do Tribunal Constitucional Português. Para tanto, será mostrada a jurisprudência daquela corte e como a doutrina lusitana vislumbra a posição desse Tribunal.

Na terceira e última parte, far-se-á o que se espera de um estudo de direito comparado, ou seja, um cotejo analítico entre os entendimentos daqueles tribunais, mostrar vantagens e desvantagens de cada posicionamento, questionar, hipoteticamente, a inversão dessas posições e, sobretudo, como o estudo trata-se de tema afeito ao controle de constitucionalidade, aferir, caso haja, qual a melhor orientação no sentido de proteger o interesse do cidadão, sem nunca perder de vista a facticidade ou a viabilidade do Tribunal, diante de tal posicionamento.


A noção de ato normativo para fins de fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro

O estudo sobre a noção de ato normativo será em muito guiado pelos ensinamentos do professor CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, que tratou com muita clareza sobre os objeto da fiscalização abstrata a constitucionalidade em obra que lhe concedeu a livre docência na Universidade Federal do Paraná [1].

Pode parecer desnecessário, mas há de ser ressaltado que somente atos do Poder Público devem ser levados à fiscalização abstrata da constitucionalidade [2]. Atos de natureza privada contrários à Constituição podem ser impugnados pela via judicial (controle difuso), mas não na via política do controle abstrato de constitucionalidade. Esse é correto entendimento que pode ser verificado em decisões do STF [3].

No caso da Ação Declaratória de Constitucionalidade, a própria emenda constitucional que a introduziu no ordenamento jurídico brasileiro, a EC 03/93, delimitou o objeto a tão somente leis ou atos normativos federais. Dessa asserção, não parece existir, em princípio, problema algum. Basta haver controvérsia acerca da constitucionalidade da mesma que o ajuizamento revelar-se-á possível.

Os próprios conceitos de lei, de norma, de ato normativo, de um modo geral, todavia, trazem complicações, sendo necessário aferir-se qual a sinalização que o STF dá para tal questão.

De início, faz-se necessário, ainda que, sucintamente, definir o que são leis formais e leis materiais. Lei material é o qualificador reputado ao ato normativo dotado de atributos de generalidade, de abstração e de impessoalidade, ao passo que lei formal é aquela, independente de seu conteúdo, que for emanada, segundo os critérios preconizados pela Constituição e por outras normas competentes [4], podendo, obviamente, possuir a lei ambos atributos.

A jurisprudência do STF vem admitindo, para efeitos de admissão de instauração do processo de fiscalização abstrata da constitucionalidade, seja por lei, ou qualquer outro ato normativo que seja lei material, ou seja, que esse ato normativo possua os requisitos da abstração da generalidade e da impessoalidade [5], não se sujeitando, por via de conseqüência, os atos normativos de efeitos concretos.

Além da gama de precedentes já mencionados, outros julgados do STF, todos de relatoria do Ministro Celso de Mello, ante à clareza quanto ao tema merecem serem trazidos à colação de modo pormenorizado: Na ADIn n.º 643, o Ministro relator pontificou:

"O controle concentrado de constitucionalidade (...) tem uma só finalidade: propiciar o julgamento em tese, da validade de um ato estatal, de conteúdo normativo, em face da Constituição, viabilizando, assim, a defesa objetiva da ordem constitucional.

O conteúdo normativo do ato estatal, desse modo, constitui pressuposto essencial do controle concentrado, cuja instauração – decorrente de adequada utilização da ação direta – tem por objetivo essa abstrata fiscalização de sua constitucionalidade.

No controle abstrato de normas, em cujo âmbito instauram-se relações processuais objetivas, visa-se, portanto, a uma só finalidade: a tutela da ordem constitucional, sem vinculações quaisquer a situações jurídicas de caráter individual ou concreto.

Não se tipificam como normativos os atos estatais desvestidos de abstração, generalidade e impessoalidade

(...)

O ato questionado, não obstante formalmente legislativo, atua como instrumento concretizador da translação dominial dos bens móveis que enuncia, definindo, em sua extensão subjetiva, o único destinatário desse gesto de liberdade estatal: uma entidade de classe revestida de personalidade de direito privado" [6].

Nesse acórdão, o Ministro Celso de Mello destaca os elementos da abstração, generalidade e impessoalidade como requisitos para a apreciação da constitucionalidade em sede abstrata, rechaçando o cabimento de tal instauração na hipótese de uma lei formal não preencher esses requisitos. Tal observação é ainda mais explícita no julgado da ADIn n.º 842:

"Objeto do controle normativo abstrato, perante a Suprema Corte, são, em nosso sistema de direito positivo, exclusivamente, os atos normativos federais, distritais ou estaduais. Refogem a essa jurisdição excepcional de controle os atos materialmente administrativos, ainda que incorporados ao texto de lei formal.

Dentro desse contexto, portanto, não se revela lícita a utilização da ação direta de inconstitucionalidade como sucedâneo da ação popular constitucional, destinada, esta sim, a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade do princípio da moralidade administrativo [sic]. (CF, art. 5º, LXXIII)" [7]. (Grifos no original).

Finalizando essas considerações, repise-se a inadmissibilidade de atos de efeitos concretos, refutando-se cabalmente que a ação direta de inconstitucionalidade, assim como a ADC, não se prestam ao exame de decisões dos Tribunais no exercício de suas atividades administrativas :

"Todos sabemos que os atos estatais de efeitos concretos não são passíveis de fiscalização, em tese, quanto à sua legitimidade constitucional; no controle abstrato de normas visa-se, tão somente, à tutela de ordem constitucional, sem vinculações quaisquer a situações jurídicas de caráter individual ou concreto.

Dái decorre não ser possível admitir, em sede jurisdicional abstrata, a impugnação de decisão casuística de Tribunal de Justiça proferida no âmbito de sua atuação administrativa, ainda que o conteúdo da deliberação revele-se flagrantemente incompatível com a interpretação dada, pelo Supremo Tribunal Federal, a norma de índole constitucional." [8] (Destaque no original).

Por conta desse posicionamento jurisprudencial, a Alta Corte brasileira não admite a fiscalização em sede abstrata das leis instituidoras de sociedades anônimas, tampouco das leis de diretrizes orçamentárias. De modo contraditório, todavia, o STF fiscaliza na mesma sede leis estaduais, portanto, não em sede de ADC, que criam, anexam ou desmembram municípios, atos formalmente legislativos, que, efetivamente, são atos concretos, não possuindo os requisitos antes exigíveis, em princípio, sobretudo o da abstração [9].

Tal postura acaba por acarretar críticas veementes de doutrina autorizada, iniciando-se as considerações pelo professor CLÈMERSON MERLIN CLÈVE:

"A propósito das leis meramente formais, o raciocínio desenvolvido nem sempre de modo coerente pelo STF pode ser contestado quando se leva em conta que os pressupostos de abstração e generalidade só estão presentes nas normas de conduta, sendo dispensados nas de estrutura. Assim, quando o Direito impõe comportamentos a um número indeterminado de pessoas, abarcando os requisitos de generalidade e abstração, os quais, somados ao de imperatividade, permitem reconhecer que se trata de um ato normativo. Por outro lado, quando o Direito fixa a competência dos vários órgãos do Estado, inclusive regulando-lhes a criação, tais atos jurídicos, nada obstante serem, aparentemente, individuais e concretos, trazem tamanhas conseqüências ao ordenamento jurídico, pela sucessão de efeitos que produzem..." [10]

O professor GILMAR FERREIRA MENDES, a seu turno pondera a questão da seguinte forma:

"A extensão dessa jurisprudência, desenvolvida para afastar do controle abstrato de normas os atos administrativos de efeito concreto, às chamadas leis formais suscita sem dúvida, alguma insegurança, porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem-número de leis.

Não se discute que os atos do Poder Público sem o caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, porquanto a própria Constituição elegeu como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, entendidos como aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração.

Ademais, não fosse assim, haveria uma superposição entre a típica jurisdição constitucional e a jurisdição ordinária.

Outra há de ser, todavia, a interpretação se se cuida de atos editados sob a forma de lei. Nesse caso, houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras, conformadas sem o atributo da generalidade e abstração. Essas leis formais decorrem da vontade do legislador ou da vontade do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (v. g., lei de orçamento, lei que institui empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação pública).

Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato, até por ser este o meio próprio de inovação na ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. É que muitos desses atos, por não envolverem situações subjetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da jurisdição extraordinária.

Ressalte-se que não se vislumbram razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, até porque abstrato – isto é, não vinculado ao caso concreto – há de ser o processo e não o ato legislativo submetido ao controle de constitucionalidade.

Por derradeiro, cumpre observar que o entendimento do Supremo Tribunal Federal acima referido acaba, em muitos casos, por emprestar significado substancial a elementos muitas vezes acidentais, a suposta generalidade, impessoalidade e abstração ou a pretensa concretude e singularidade do ato do Poder Público.

Os estudos e análises no plano da Teoria do Direito indicam que tanto se afigura possível formular uma lei de efeito concreto – lei casuística – de forma genérica e abstrata, quanto seria admissível apresentar como lei de efeito concreto uma regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações.

Todas essas considerações parecem demonstrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não andou bem ao considerar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas. [11]

Outro problema que se apresenta é a definição desses conceitos de abstração e de generalidade serem dados pelo Tribunal, que pode cometer o equívoco de reputar de efeito concreto e negando seguimento ao processo de fiscalização abstrata de ato manifestamente possuidor dos atributos exigidos pela Corte.

Em outras palavras, fica ao inteiro talante do Tribunal a aferição da presença, em um ato normativo levado à fiscalização abstrata da constitucionalidade, dos requisitos necessários à instalação dessa fiscalização.

Tal apreciação, eminentemente subjetiva, acaba por não possuir nenhum critério efetivo, o que pode gerar equívocos, conforme mencionado, e até mesmo insegurança jurídica, sendo esse estado incerteza completamente avesso às diretrizes, até mesmo legitimadoras, do controle abstrato de constitucionalidade.

Exemplo casuístico em que essa circunstância pode ser observada na ADInMC n.º 2415, em que o Ministro relator viu o ato normativo impugnado como possuidor de efeitos meramente concretos, com destinatários certos e determináveis.

Uma exegese, ainda que perfunctória do ato em exame, todavia, deixa evidenciado que o entendimento atual é totalmente canhestro, sendo o ato evidentemente genérico e abstrato, sujeitando-se mesmo no contraditório entendimento do STF como ato passível de ser levado à fiscalização abstrata de constitucionalidade.

Os três primeiros artigos do ato impugnado, um provimento do Tribunal de Justiça, reputado inconstitucional por "legislar", em matéria reservada à Lei, de iniciativa do Poder Executivo, têm a seguinte redação:

"Art. 1º -

As delegações de registro e de notas do interior do Estado de São Paulo são reorganizadas, mediante a acumulação e desacumulação de serviços, extinção e criação de unidades, na forma do anexo que integra este provimento.

Art. 2º -

Serão observadas, visando à implantação da nova organização, as seguintes normas de transição:

I. Caso esteja prevista a acumulação de determinada especialidade a outra, ela ocorrerá, automaticamente, apenas quando vagas as delegações correspondentes, subsistindo, portanto, a delegação já outorgada, até o advento da vacância.

II. Se efetivada a extinção de uma ou mais delegações de uma certa especialidade, a extinção sempre se operará com relação à delegação cuja vacância for mais antiga, assim considerada a que tenha ocorrido há mais tempo.

III. Caso seja determinada, sem criação de novas delegações, a desacumulação e acumulação seqüencial de uma dada especialidade, a unidade que receber o respectivo serviço iniciará sua prestação desde logo, continuando também a fazê-lo, até a sua vacância, a unidade que o perdeu.

IV. Quando uma delegação perder uma de suas atribuições, relativa a uma dada especialidade, desde que não haja criação de novas delegações, a extinção de tais atribuições só se consumará quando do advento da vacância.

V. Se a desacumulação ou perda de atribuições vier acompanhada da criação de nova unidade, será concedido direito de opção ao delegado afetado, mas tais operações jurídicas serão feitas imediatamente.

VI. Nos casos de desmembramento de circunscrições territoriais, a operação também será feita imediatamente, concedido direito de opção.

VII. Caso persista o exercício conflitante de dois direitos de opção, prevalecerá sempre aquele manifestado pelo delegado mais antigo, ou seja, que tenha se tornado registrador ou notário há mais tempo.

VIII. As delegações de registro de imóveis, que passem a acumular atribuições relativas ao registro civil das pessoas naturais, respeitada, para a acumulação, a divisão das circunscrições imobiliárias, deverão, em seus limites, se instalar. Nesta hipótese, a 1ª Circunscrição Imobiliária de uma comarca identificar-se-á com o 1º Subdistrito da sede da mesma comarca e a 2ª Circunscrição com o 2º Subdistrito, devendo o registrador manter a prestação do serviço público delegado, obrigatoriamente, em tais limites territoriais.

Art. 3º -

Quando em decorrência do presente provimento for necessária a remoção de acervos ou a assunção de novas funções, tais alterações serão realizadas no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias."

Há normas de transição, prescrições de possíveis situações futuras impassíveis de serem vistas a um destinatário específico. Observe-se o artigo 2º do provimento atacado naquela ação: destacaram-se os termos: "caso", "se", "quando", "as delegações que passem...", "nos casos".

Ora, inequivocamente, tratam-se de disposições abstratas, meras prescrições, caracterizadas pelo próprio provimento (caput do art. 2º) como normas de transição.

No ato normativo, são fixadas diretrizes, hipóteses, aplicáveis a qualquer serviço notarial ou de registro. Está clara, evidente, insofismável a presença de generalidade, impessoalidade (corolário da primeira característica) e abstração. Até o momento, todavia, a despeito da clareza da feição normativa do ato, o STF não vê, conhecendo da ação que o ataca [12].

Dessas ponderações, não é dificultoso concluir que no desempenho da atividade política da fiscalização abstrata da constitucionalidade, o STF limitou substancialmente a noção de ato normativo para fins desse controle, por meio dos requisitos extremamente fluidos da abstração, generalidade e impessoalidade.

Esses conceitos, por vezes, mesmo havendo exegese contrária do Tribunal, são, apesar da fluidez, muita vez verificados ao mais simples lanço de olhos. Caso, o Tribunal assim não entenda, uma ação atacando esse ato não será conhecida. Disso deflui que a inexistência de parâmetros para aferição dos graus de abstração, generalidade e impessoalidade acaba por gerar insegurança jurídica.

Somente a corroborar o aduzido, rememora-se a ampla admissão da fiscalização abstrata da constitucionalidade das leis estaduais que criam municípios, verdadeiras leis de efeitos concretos.

Efetivamente, o rol de atos normativos possui inequívoca limitação, sendo oportuno examinar essa auto-contenção do STF em relação a Portugal. Antes, ainda que em brevíssimas considerações, deve-se ser destacada que a postura tímida do STF em relação à noção de atos normativos não é a única medida de "self restraint" da Corte brasileira nessa espécie de fiscalização da constitucionalidade.

O STF, após 1988, em julgamentos de ação direta de inconstitucionalidade reavivou o entendimento firmado no período constitucional em vigor, no sentido de não se permitir fiscalização abstrata de constitucionalidade de atos normativos anteriores à Constituição e tampouco de atos normativos municipais.

A primeira restrição mostra-se de perfeição técnica na medida em que efetivamente norma anterior à constitucional não padece de inconstitucionalidade superveniente. Se a suposta inconstitucionalidade fosse formal, ela estaria "convalidada", em outras palavras, estaria admitida no ordenamento jurídico pós constitucional, na forma em que seja válida, v.g., o Código Tributário Nacional. Se a "inconstitucionalidade" fosse material, estar-se-ia diante efetivamente de revogação e não de "inconstitucionalização".

A despeito dessa constatação, caso o Tribunal quisesse em sede de ação direta constatar essa incompatibilidade, não haveria amarra alguma tolhendo-o. O que o refreou foi a sua própria determinação. No mesmo sentido deu-se o tratamento com os atos normativos municipais, não conhecidos em sede de controle abstrata.

Por fim, é de se comentar ainda a criação da chamada pertinência temática por parte do STF. Segundo a criação do STF, evidenciando faceta legislativa sua, introduziu-se o requisito processual para instauração desse controle denominado pertinência temática, que se aproxima do interesse de agir visto no processo civil comum.

Por meio de tal requisito as associações não podem intentar ações diretas de inconstitucionalidade sobre temas que estejam foram de suas metas institucionais, incluindo-se, dentro dessas metas, a defesa do interesse de seus associados.

Tal requisito, vislumbrado em remansosa jurisprudência do STF, acaba por criar duas classes de legitimados para a instauração do controle abstrato de constitucionalidade: a classe especial, que pode ajuizar ação contra qualquer ato normativo e a dos legitimados de "segunda classe", que possuem o vínculo da pertinência temática.

Como exemplo desse pacífico entendimento do STF, traz-se à colação o seguinte precedente:

LEGITIMAÇÃO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -ENTIDADE SINDICAL. Somente as confederações possuem legitimidade para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. O fato de a federação atuar no âmbito nacional e, portanto, de forma abrangente, não a legitima. Diante da dualidade contemplada no inciso IX do artigo 103 da Constituição Federal, tampouco cabe enquadrá-la, na espécie, como entidade de classe de âmbito nacional.

LEGITIMAÇÃO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -ENTIDADE SINDICAL - PERTINÊNCIA TEMÁTICA. Em se tratando quer de confederação sindical, quer de entidade de classe de âmbito nacional, cumpre, para definição da legitimidade ativa na ação direta de inconstitucionalidade, examinar a pertinência temática, tendo em vista o objetivo social, previsto no estatuto, e o alcance da norma atacada. Isso não ocorre quando a entidade sindical de trabalhadores impugna diploma legal, como é a Lei nº 2.470/95, do Rio de Janeiro, regedor da privatização. A pertinência temática há de fazer-se na via direta [13].

Não se discute no presente momento a correção da criação de tal óbice processual, só se questiona em que medida pode-se falar em processo objetivo, quando se cria um requisito eminentemente subjetivo para a sua instauração.

Para que se possa fazer uma análise sobre as conseqüências dessa postura jurisprudencial do STF, promover-se-á um cotejo com a realidade em matéria de normas sujeitas ao controle abstrato de constitucionalidade em Portugal.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

OLIVEIRA, Marcelo Ribeiro de. A noção de ato normativo para fins de fiscalização da constitucionalidade em sede abstrata: um estudo comparativo entre Brasil e Portugal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3355>. Acesso em: 19 nov. 2018.

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