A noção de ato normativo para fins de fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito português
A fiscalização abstrata de constitucionalidade portuguesa, realizada pelo Tribunal Constitucional, adota posicionamento bastante diferenciado ao do STF, admitindo, para a instauração do controle, normas no sentido formal, excluindo-se, tão somente, atos de natureza privada [14] e atos administrativos propriamente ditos.
Nos termos do art. 223º da Constituição da República Portuguesa, o Tribunal Constitucional é "o tribunal ao qual compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional".
Na dicção do art. 224º "o Tribunal Constitucional é composto por treze juízes, sendo dez designados pela Assembléia da República e três cooptados por estes. Seis de entre os juízes designados pela Assembléia da República ou cooptados são obrigatoriamente escolhidos de entre juízes dos restantes tribunais e os demais de entre juristas. Os juízes do Tribunal Constitucional são designados por seis anos. O Presidente do Tribunal Constitucional é eleito pelos respectivos juízes."
Tamanha é amplitude da aceitação à sua provocação, que o Tribunal Constitucional admite até mesmo, quando relevante, algo impensável pelo STF, a fiscalização abstrata de normas já revogadas, pautando-se o Tribunal na importância e no interesse social de sua manifestação sobre o ato normativo posto em exame [15].
A noção de norma na jurisprudência do Tribunal Constitucional português, como será visto, envolve qualquer ato de poder normativo do Estado, ainda que não preenchidos os critérios da abstração, da generalidade e da impessoalidade. Ou seja, atos individuais e concretos, desde que emanados do Estado, são sujeitos à fiscalização abstrata da constitucionalidade.
Em outras palavras, em Portugal todo ato estatal possuidor de um mandamento, de uma prescrição, de um "dever-ser", de uma regra de conduta é passível de aferição em sede de fiscalização abstrata da constitucionalidade.
Essa constatação, acerca da amplitude do conceito de norma para efeitos de controle abstrato em Portugal, notada pela doutrina local [16], é facilmente aferida pelos julgados abaixo:
"I - O conceito de norma para o efeito dos procedimentos específicos de controle da constitucionalidade há de ser um conceito "funcional", ou seja, "funcionalmente adequado" ao sistema de fiscalização da constitucionalidade instituído pela lei fundamental e consonante com a sua justificação e sentido.
II - Na noção de "norma" entra assim qualquer acto de um "poder normativo" do Estado (lato sensu), ainda que de conteúdo individual e concreto, ficando excluídos os actos que se traduzem apenas na aplicação ou execução de normas jurídicas, tais como as decisões judiciais, os actos da Administração sem carácter normativo (ou actos administrativos propriamente ditos) e os "actos políticos" ou "actos de governo", em sentido estrito.
III - Não releva objectar que, incorporando-se actos administrativos em preceitos legislativos concretos não devem estes estar sujeitos aos específicos procedimentos de controle da constitucionalidade por já estar contra eles aberta a garantia do recurso contencioso, pois se trata de meios processuais que não se confundem nem se excluem." [17]
"Constitui jurisprudência constante do Tribunal Constitucional na seqüência do anteriormente sufragado pela Comissão Constitucional que o conceito de norma para o efeito de fiscalização da constitucionalidade, corresponde a um conceito funcional e formal de "norma", pelo que não abrange apenas os preceitos de natureza geral e abstracta, mas inclui todo e qualquer acto do poder publico que contiver uma "regra de conduta" para os particulares ou para a Administração, um "critério de decisão" para esta ultima ou para o juiz ou, em geral, um "padrão de valoração de comportamento"" [18].
É de se observar que, ao contrário do verificado na atuação do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Constitucional português refuta veementemente o atrelamento, para fins de se proceder ao controle abstrato de constitucionalidade, aos princípios de generalidade e abstração, sob pena de não realizar o mandamento constitucional que dispõe sobre o tema. Confira-se:
"I - 1. Para integrar o conceito de "norma" constante dos artigos 278 a 282 da Constituição e para efeitos de fiscalização da constitucionalidade, não se poderá partir do conceito clássico e aprioristicamente fixado de norma, nomeadamente aquele a que se ligam as características de generalidade e abstracção; torna-se necessário buscar um conceito de norma funcionalmente adequado ao sistema de fiscalização da constitucionalidade instituído na Constituição e que seja consonante com a sua justificação e sentido.
2. No entanto, o conceito funcional de "norma" não se devera inteiramente e desde logo desligar de um conceito formal, sendo que o sistema de fiscalização de constitucionalidade e um sistema que intenta controlar os actos do poder normativo publico, o que inculca, antes do mais, a sua edição mediante a forma adequada ao exercício de um poder normativo.
3. Neste sentido, o "regulamento" que fixa as normas necessárias ao funcionamento e organização da Assembléia da Republica, inserido na sua competência interna de harmonia com o comando constante do artigo 178; a) da Constituição preenche as características de norma para efeitos da sua apreciação pelo Tribunal Constitucional, sendo certo que e questionável que o Regimento em causa seja puro regulamento interno - e, sim, um acto normativo especifico "su generis" ( embora não um acto legislativo), expressão de autonomia normativa interna." [19]
Inequivocamente, a gama de atos normativos desvela-se muito maior, cabendo coligir, na visão de J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, quais seriam, em linhas gerais, os atos sujeitos à fiscalização abstrata da constitucionalidade:
"III.Importa discriminar o elenco dos actos normativos sujeitos a fiscalização da constitucionalidade. São eles:
- as leis de revisão constitucional, pois são normas constitucionais derivadas, emergentes do poder de revisão, que têm carácter constitucionalmente subordinado e condicionado, sendo por isso susceptíveis de fiscalização de constitucional idade;
- os instrumentos de direito internacional, nomeadamente as convenções internacionais (cfr. art. 278º-1), sendo improvável qualquer incompatibilidade entre o direito internacional geral e a lei fundamental - independentemente da sua natureza (<<tratados normativos>> ou <<tratados-contrato>>), da sua forma (tratados solenes ou acordos em forma simplificada), ou da sua incidência (eficácia apenas nas relações externas ou também efeitos normativos internos);
- as normas emitidas por organizações internacionais de que Portugal faça parte (incluindo o direito comunitário da CEE), pois estão indubitavelmente abrangidas no conceito de normas utilizado nesta área pela Constituição (art. 8º-3), não estando prevista nenhuma excepção para esse direito ( e de resto não deixaria de ser chocante, sob o ponto de vista do próprio princípio do Estado de direito - que há de começar por ser Estado de direito constitucional -, admitir a imunidade constitucional de quaisquer normas vigentes na ordem jurídica portuguesa);
- os actos normativos do PR, pois se, em princípio, o PR. não tem competência constitucional para emitir normas, parece existir, porém, uma excepção, consubstanciada no decreto de declaração do estado-sítio ou do estado-de-emergência, pois esse decreto deve, entre outras coisas, inserir o regime de restrição dos direitos, liberdades e garantias durante o estado de excepção, o que assume evidente natureza normativa, podendo o decreto do PR ser inconstitucional não apenas por infracção dos pertinentes requisitos e limites materiais da CRP mas também por ter ultrapassado os termos da autorização da AR, constantes da respectiva lei;
- os actos legislativos em geral, ou seja, as leis da AR, os decretos-leis do Governo e os decretos legislativos das regiões autônomas (art. 1152- 1), independentemente do seu conteúdo, pois não há na Constituição qualquer apoio para uma definição material da lei (como acto normativo geral e abstracto de carácter <(primário>>);
- as resoluções normativas de AR e das assembleias regionais, pois, para além das leis, elas aprovam os seus próprios regimentos, bem como outras resoluções (cfr. art. 169º-5), que podem ter carácter normativo, como sucede com as resoluções da AR que recusem a ratificação de decretos-leis ou de decretos legislativos regionais, ou que suspendam a sua vigência (art. 17211), sem falar nas resoluções da AR que aprovam convenções internacionais (em que o acto normativo é o próprio tratado);
- os actos normativos da Administração, ou seja, as normas jurídicas que os órgãos administrativos editam no desempenho da função administrativa e que têm a designação genérica de regulamentos, qualquer que seja a entidade de que emanem - Estado, regiões autônomas, autarquias locais (e respectivas administrações indirectas), outras administrações autônomas (associações públicas, etc.), os demais órgãos do Estado dotados de poderes administrativos (v. g., o CSDN), e ainda as entidades privadas legalmente dotadas de poderes regulamentares públicos - e qualquer que seja a sua forma e a sua designação (desde o decreto regulamentar à postura municipal, passando pelas resoluções, portarias, despachos, etc.);
- os regimentos das assembléias (e de outros órgãos colegiais públicos), pois está hoje superada a doutrina clássica, que considerava os regimentos insindicáveis (por serem actos interna corporis), visto que eles regulam o procedimento de formação dos actos desses órgãos, além de freqüentemente concretizarem os direitos das minorias;
- os referendos locais, pois diferentemente do que sucede com os referendos nacionais (art. 118º), a Constituição parece não excluir (art. 242º-3) e, nesse caso, a lei pode admitir que eles possam decidir directamente sobre a aprovação de normas (no estrito campo das atribuições normativas das autarquias, bem entendido) e, apesar de tais normas caberem necessariamente no gênero regulamentar (v. art. 2422), sempre se trata de um acto normativo sui generis;
- os contratos e acordos colectivos de trabalho, pois embora a Constituição remeta para a lei a determinação da sua eficácia (art. 56º-4), é entendimento corrente de que eles possuem natureza normativa (é a própria Constituição que na disposição mencionada fala em ç<normas>>), com valor pelo menos idêntico ao das portarias de regulamentação de trabalho (que, como regulamentos que são, estão indubitavelmente sujeitos a fiscalização da constitucional idade);
- as normas consuetudinárias, nos domínios onde estas normas são admitidas como fonte de direito interno (cfr., v. g., Cód. Civil, art. 3º-I), sendo de excluir à partida a probabilidade de conflito entre o direito internacional comum consuetudinário (que, nos termos do art. 82, faz parte integrante do direito português) e a Constituição, adquirindo assim, ele mesmo, carácter constitucional;
- os assentos dos tribunais superiores (na medida em que não são eles mesmos excluídos pela Constituição: efr. art. 115º-5 e respectiva anotação), pois, dada a sua indiscutida natureza normativa, as respectivas normas não podem estar isentas do controle de constitucionalidade;
- as cláusulas compromissórias e os compromissos arbitrais (cfr. Cód. de Proc. Civil, arts. 1500º e 15132), pois, como normas ou padrões de comportamento dos árbitros e do desenvolvimento do processo, devem por isso estar também sujeitos a controlo da constitucionalidade como qualquer outra norma (o mesmo vale para as normas processuais adoptadas pelos próprios tribunais arbitrais: cfr. AcTC nº 150186);
- os estatutos e regulamentos das associações públicas (cfr. art. 2672-1 e 3), sendo inquestionável a sua natureza de normas de carácter público (o estatuto da associação só assume autonomia nesta sede quando ele seja aprovado pela próprio associação, visto que, quando aprovado mediante acto normativo do Estado, revestirá necessariamente a forma de lei ou regulamento);
- as normas produzidas por entidades privadas por devolução de entidades públicas (regulamentos emitidos pelos concessionários de obras públicas ou de serviços públicos), sendo caso duvidoso o dos regulamentos de entidades privadas legalmente sujeitos a aprovação ou homologação pública (v. g., os regulamentos de fábrica)." [20]
Considerações finais: um cotejo entre a visão brasileira e a portuguesa
A orientação jurisprudencial portuguesa colacionada mostra que o Tribunal Constitucional Português além de se estribar, para admitir ato normativo para proceder à fiscalização abstrata da constitucionalidade, em lei no sentido formal, abrir-se para realizar à fiscalização qualquer ato do poder público com cunho decisório ou que implique um "dever ser" para o cidadão.
Tal postura é elogiada expressamente pelo professor CLÈMERSON MERLIN CLÈVE [21], que defende, em síntese, "que toda e qualquer norma sob forma de lei possa desafiar o controle abstrato" [22].
Entende-se que tal posição há de ser ponderada. Apesar de observar que a intervenção do Tribunal Constitucional português é mais enérgica, até mesmo mais ajustada ao papel de órgão máximo do Poder Judiciário, há de serem lembradas especificidades locais, que acabam por justificar uma postura mais restritiva do STF:
A dimensão territorial – o número de "normas" na intelecção do Tribunal português que poderiam ser trazidos ao crivo do STF, ante à extensão territorial, ao número de Estados Federados, impossibilitaria faticamente essa apreciação;
O rol de legitimados – Portugal, em sua Consituição, prevê no art. 281º uma lista considerável de legitimados, mas nada que se possa comparar à infinidade de legitimados à instauração da fiscalização abstrata que ocorre no Brasil. Somente para efeitos comparativos, destaca-se a atuação dos partidos políticos, em especial dos representantes eleitos.
Em Portugal, por previsão do art. 281º. 2. f, de sua Constituição é legitimado para a instauração da fiscalização abstrata o correspondente a um décimo da Assembléia da República, o que, pela composição prevista no art. 151º, equivale a 23 deputados [23].
No Brasil, para se ingressar, basta que o partido político tenha um representante no Congresso Nacional, o que acaba por permitir que as "unorias", equivalentes a tão somente 1/600 do Congresso Nacional proponham deliberadamente ações diretas, sendo efetivamente muito mais "legislador" junto ao STF do que junto a uma das casas do Congresso Nacional.
Essa prodigalidade de ações acabou levando o STF a adotar a postura restritiva da pertinência temática, que conforme salientado não parece ser a opção mais afinada com os interesses sociais, mostrando-se mais oportuno, se necessária (como efetivamente se mostra) uma seleção do que será julgado, que se fizesse pragmaticamente, politicamente por critérios de relevância.
Volume de processos e competência dos tribunais – a carga de trabalho atribuída ao STF é humanamente inadmissível. Não se tem dados estatísticos quanto aos casos que chegam anualmente ao Tribunal Constitucional português, todavia, não parece existir dúvida de que o número é infinitamente menor do que os quase 90 mil processos que chegaram ao STF em 2000.
Somente a título de comparação, pede-se que se coteje a conhecida e amplíssima competência do STF, com a reduzidíssima competência do Tribunal Constitucional português, abaixo aduzida, prevista no art. 225º da Constituição daquele País. Fica evidente não poder o STF ter uma postura muito ampliativa no que toca ao alargamento de sua já alargada competência, sobretudo se comparadas suas atribuições com as do Tribunal Constitucional lusitano:
Art. 225º - (Competência)
Compete ao Tribunal Constitucional apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade, nos termos dos artigos 277º e seguintes.
Compete também ao Tribunal Constitucional:
Verificar a morte e declarar a impossibilidade física permanente do Presidente da República, bem como verificar os impedimentos temporários do exercício das suas funções;
Verificar a perda do cargo de Presidente da República, nos casos previstos no nº 3 do artigo 132º e no nº 3 do artigo 133º;
Julgar em última instância a regularidade e a validade dos actos de processo eleitoral, nos termos da lei;
Verificar a morte e declarar a incapacidade para o exercício da função presidencial de qualquer candidato a Presidente da República, para efeitos do disposto no nº 3 do artigo 127º;
Verificar a legalidade da constituição de partidos políticos e suas coligações, bem como apreciar a legalidade das suas denominações, siglas e símbolos, e ordenar a respectiva extinção, nos termos da Constituição e da lei;
Verificar previamente a constitucionalidade e a legalidade dos referendos e das consultas directas aos eleitores a nível local.
Compete ainda no Tribunal Constitucional exercer as demais funções que lhe sejam atribuídas pela Constituição e pela lei.
Não se está a justificar a postura defensiva do STF e nem que ela não possa nem deva ser modificada. Talvez não da melhor forma, mas a restrição jurisprudencial do STF mostra-se, inequivocamente, medida para se evitar o colapso, a inviabilidade (partindo-se da duvidosa premissa que ela ainda não é experimentada) do Tribunal brasileiro.
Reitera-se que uma postura pragmática do STF em que somente seja admitido para fins de fiscalização abstrata da constitucionalidade normas que sejam relevantes daria grande poder à Corte e afinaria com o seu desiderato de guardião da Constituição. A efetiva guarda da Constituição, dentro de um contexto fático, não é plenamente alcançável. Evidentemente, sempre haverá tensão entre interesses e entre princípios.
Talvez a medida adotada pelo STF em restringir bruscamente ao acesso das associações de classe à instauração do controle e restringir o rol de "atos normativos" que sujeitam-se à sua cognição, enfraquecem os dispositivos constitucionais que asseguram a fruição, o acesso à jurisdição constitucional. Por outro lado, em que medida não se estaria aniquilando a Constituição se fosse permitida a ampla instauração do controle abstrato de normas, inviabilizando o guardião da Constituição?
Mais uma vez, teoricamente, defende-se que, na condição de Corte política, a melhor medida a ser tomada pelo STF era a adoção de uma postura pragmática, que não generalizasse a inviabilidade de ações contra leis meramente formais, ou de associações que, em princípio, não teriam pertinência temática para cuidar da questão. O critério da relevância, além de não inviabilizar o Tribunal, seria mais consentâneo com a sua atividade de guarda da Constituição.
No que toca à noção de ato normativo no direito português, pouco merece ser debatido. Evidentemente, a postura do Tribunal Constitucional Português mostra-se mais afinada com a maior efetividade das normas constitucionais e com o a maior eficácia do controle de constitucionalidade.
É de se ressaltar, todavia, que isto só é possível em face de questões circunstanciais, como a diminuta extensão territorial, anteriormente aludida e, principalmente, em razão da opção do legislador em fazer um leque considerável de legitimados, sem a abertura excessiva, ao contrário do constituinte brasileiro, que, em razão da amplitude da previsão constitucional, não permite sequer que se saiba quantos são os legitimados para a instauração da fiscalização abstrata.
Em sucintas considerações, à toda evidência, os tribunais examinados, lapidaram a noção de ato normativo para fins de fiscalização abstrata da constitucionalidade nos limites em que as suas respectivas Constituições possibilitaram, sendo a noção portuguesa mais técnica e mais afinada com a maior abrangência do controle de sua Constituição, pelos motivos ora apresentados.
Saliente-se que as diferentes noções de ato normativo dos dois países, além dos diversos aspectos abordados, são também, em última análise, reflexo da qualidade das disposições constitucionais atinentes às competências e aos procedimentos de acesso aos seus órgãos de cúpula no Judiciário.
