Dispõe o artigo 1.786 do Código Civil de 2002 que “a sucessão se dá por lei ou por disposição de última vontade”.

Por sua vez, caso o de cujus não tenha testado seus bens em vida, a lei determina a ordem pela qual serão chamados a suceder os herdeiros, nos termos do artigo 1.829 do Código Civil de 2002, in verbis:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.

Segundo Venosa^[1], dá-se o nome de sucessão legítima a parte garantida aos herdeiros necessários, caso em que, havendo essas classes de herdeiros, fica-lhes assegurada, ao menos, metade dos bens da herança. É o que se denomina legítima dos herdeiros necessários. A outra metade fica livre para o testador dispor como lhe aprouver.

Nos termos do artigo 1.845 “são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”.

Então, ao que tange a figura do cônjuge nos direitos sucessórios, nos ensinamentos de Neto^[2], o cônjuge herda juntamente com os descendentes, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. Ou seja, herda o cônjuge se for casado com regime de separação total de bens, participação final nos aqüestos ou, não havendo bens particulares, comunhão parcial de bens.

Em segundo lugar, nos termos do artigo 1.829, II, do Código Civil de 2002, herdam os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente e, neste, a lei não faz distinção quanto ao regime de bens do casamento; em qualquer regime o cônjuge tem direito à concorrência na sucessão. Ademais, preceitua o artigo 1.837, do Código Civil de 2002, que concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança, mas lhe caberá a metade da herança se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

E, preceitua o artigo 1.838, do Código Civil de 2002, que “em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente”.

Ainda, convém ressaltar que, nos termos do artigo 1.831, do Código Civil de 2002, tem o cônjuge o direito real de habitação.

Todavia, ao que tange a figura do companheiro nos Direitos Sucessórios, a matéria foi tratada no artigo 1.790, do Código Civil de 2002, no Capítulo I (Disposições Gerais) do Título I (Da Sucessão em Geral), fora, portanto, do capítulo referente à ordem de vocação, e, sobretudo, distanciado da sucessão do cônjuge.

Dispõe o artigo 1.790, in verbis:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Nas palavras de Neto^[3] ocorreu verdadeiro retrocesso, quanto aos direitos sucessórios do companheiro, pois se percebe no artigo 1.790, do Código Civil de 2002, uma limitação da sucessão aos bens adquiridos na vigência da união estável. Ademais, dispõe o inciso I, que a herança, excluída a meação, será dividida em tantas partes quantos sejam os filhos comuns. Já o inciso II, prevê que se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocará ao companheiro a metade do que couber a cada um daqueles. No inciso III, se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança. E, somente, não havendo colaterais, inciso IV, é que terá o companheiro a totalidade da herança.

Também, quanto ao direito de habitação do companheiro o mesmo não foi estendido pelo Código Civil.

Azevedo e Hironaka^[4] se pronunciam a respeito dizendo que mesmo o Código Civil não ter estabelecido o direito real de habitação que estava previsto na Lei 9.278/96, “deve-se por analogia da situação garantida ao cônjuge e autorizada pela Constituição Federal, ter o dispositivo do artigo 7º, parágrafo único, desta lei, como não revogada”.

Desta forma, o Código Civil de 2002, alçou ao cônjuge sobrevivente o patamar de herdeiro necessário, com posição privilegiada segundo o rol taxativo do artigo 1.845, do Código Civil de 2002, porém, ao companheiro segundo o artigo 1.790, inciso IV, do Código Civil de 2002, apenas dispôs ser herdeiro facultativo, concorrendo à totalidade da herança não havendo os demais parentes sucessíveis que são os descendentes, ascendentes e até mesmo os colaterais do de cujus.

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Ademais, o direito real de habitação foi contemplado ao cônjuge e não estendido pelo Código Civil ao companheiro, mas segundo posicionamento de doutrinadores, este deve ser também aplicado, por analogia o artigo 1.831, do Código Civil de 2002, em proteção ao companheiro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AZEVEDO, Antônio Junqueira de Azevedo (Coord.). HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Parte Especial do Direito das Sucessões In ___ Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.

NETO, Inácio de Carvalho. A sucessão do cônjuge e do companheiro no novo código civil. Disponível em: <http://www.paulolamas.adv.br/downloads/sucessao.pdf>. Acesso em: 22 Jul. 2012.

VENOSA, Silvio de Salvo.  Direito Civil: direito das sucessões. São Paulo: Atlas, 2010.

Notas

^[1] VENOSA, Silvio de Salvo.  Direito Civil: direito das sucessões. São Paulo: Atlas, 2010, p. 117.

^[2] NETO, Inácio de Carvalho. A sucessão do cônjuge e do companheiro no novo código civil. Disponível em: <http://www.paulolamas.adv.br/downloads/sucessao.pdf>. Acesso em: 22 Jul. 2012.

^[3] NETO, Inácio de Carvalho. A sucessão do cônjuge e do companheiro no novo código civil. Disponível em: <http://www.paulolamas.adv.br/downloads/sucessao.pdf>. Acesso em: 22 Jul. 2012.

^[4] AZEVEDO, Antônio Junqueira de Azevedo (Coord.). HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Parte Especial do Direito das Sucessões In ___ Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 279.