A consumação do crime de publicidade enganosa dá-se no momento da veiculação da publicidade, ou seja, no momento em que atinge os espectadores.

O Direito Criminal é o ramo do Direito Público responsável por prever condutas criminosas e cominar penas. Predomina na doutrina, capitaneada por Claus Roxin, ser a finalidade do Direto Penal a proteção de bens jurídicos essenciais ao homem, tais como vida, liberdade, patrimônio, dignidade sexual, honra, entre outros.

Por meio da imposição de normas de natureza proibitiva ou preceptiva, o Direito Penal estabelece condutas obrigatórias a serem observadas pelos indivíduos, sob pena de, não o fazendo, serem-lhes cominadas penas das mais diversas ordens.

Dentre os diversos princípios que norteiam a aplicação do Direito Criminal, alguns deles podem ser destacados para justificar a criminalização de certos atos praticados pelos fornecedores durante as relações de consumo.

Nesse sentido, pode ser citado o princípio da fragmentariedade, de acordo com o qual o Direito Penal cuida apenas da proteção dos bens jurídicos mais importantes para o homem.

Como expõe Damásio Evangelista de Jesus, o Direito Penal “intervém somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos. Por isso é fragmentário”.[1]

De acordo com essa mesma linha de raciocínio, destaca-se igualmente o princípio da intervenção mínima, ultima ratio, segundo o qual a intervenção do Direito Criminal só se fará necessária nas hipóteses em que a atuação dos demais ramos do Direito não tiver se demonstrado satisfatória.

Por fim, ressalta-se o princípio da ofensividade ao dispor que “O Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico, não sendo suficiente para que seja imoral ou pecaminosa”.[2]

Assim, conclui-se que a criminalização de condutas relativas a certos atos no contexto das relações de consumo demonstra a preocupação do legislador em proteger os consumidores, prevenindo e punindo de maneira mais severa determinadas práticas, comuns no mercado.

Nesse sentido, oportuna é a menção feita por José Augusto Peres Filho à clara lição de José Geraldo Brito Filomeno ao informar que: “O legislador de 1990 entendeu por bem criminalizar certas condutas, para as quais inexistiam figuras típicas apropriadas, dada a especificidade da matéria e por acreditar que era necessário punir de maneira mais severa comportamentos mais graves, para os quais as punições civis e administrativas não seriam suficientes”.[3]

Os crimes contra as relações de consumo encontram-se inseridos no chamado Direito Penal Econômico que cuida também dos crimes contra a ordem tributária e contra o Sistema Financeiro Nacional.

Denominados vulgarmente “crimes do colarinho branco”, caracterizam-se pelo fato de serem praticados por pessoas influentes, que ocupam certa posição social, geralmente grandes empreendedores e não correspondem à figura clássica do criminoso padrão, qual seja, o indivíduo perigoso, marginalizado e proveniente das classes menos favorecidas.

Tal peculiaridade inclusive corrobora para que tais delitos não sejam corretamente apenados, haja vista haver grande aceitação da conduta praticada por tais sujeitos e uma grande falta de reprovação social.

Logo, como a população e as próprias autoridades executivas e judiciais incumbidas de apurar as infrações não se insurgem contra os abusos aos direitos dos consumidores cometidos por anunciantes, publicitários e meios de comunicação, nota-se que, não obstante a existência das normas penais, pouco êxito se obtém no combate à contínua violação desses direitos.


A tutela penal da publicidade enganosa

Não obstante a caracterização da publicidade como ilícito nos âmbitos civil e administrativo no Código de Defesa do Consumidor, o legislador, considerando a relevância do tema, criminalizou a figura da publicidade enganosa no art. 67, caput, do Código, ao vedar a conduta de “fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria ser enganosa ou abusiva”.

Além disso, o art. 66 do diploma citado criminaliza a ação de “fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, características, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços”.

Referido dispositivo traz igualmente em seu bojo uma figura culposa, correspondente a ofertar os produtos sem analisar com o devido cuidado e zelo a veracidade e correição dos dados publicados.

Inicialmente, parece ser a figura culposa incompatível com os demais preceitos do Código sustentando a responsabilidade objetiva do fornecedor, sem o questionamento da culpa.

Nesse sentido, José Geraldo Brito Filomeno defende que “as omissões caracterizam negligência inescusável, à vista do que preceituam os arts. 8.º a 11 e 30 a 38 do Código de Defesa do Consumidor”.[4]

Analisando as penas cominadas, ambas de três meses a um ano de detenção e multa, pode-se concluir que o legislador, a princípio, dispensou às figuras típicas a característica de infração de menor potencial ofensivo, já que as sanções em abstrato não ultrapassam dois anos de detenção.

Sujeitam-se, portanto, às disposições da Lei 9.099/1995 e são instruídos e julgados perante os juizados especiais criminais. Não obstante, a instauração da ação penal procede-se mediante ação penal pública incondicionada promovida obrigatoriamente pelo Ministério Público quando presentes indícios de autoria e comprovada a materialidade da infração penal.

Sobre a natureza jurídica dos crimes cometidos contra as relações de consumo, em especial, a vinculação da mensagem publicitária enganosa e/ou abusiva, pode-se dizer que se trata de delito de perigo, uma vez que a mera possibilidade de dano ao bem jurídico tutelado já é suficiente para configurar o crime.[5]

Sobre os elementos da conduta penal da publicidade enganosa prevista pelo Código de Defesa do Consumidor serão destacados a seguir alguns itens essenciais.


Os tipos penais e sua classificação doutrinária

Fazendo uso da classificação doutrinária do crime adotada por Damásio Evangelista de Jesus podem ser atribuídas algumas características próprias aos crimes de afirmação e publicidade enganosa ao consumidor.[6]

Inicialmente, podem ser considerados crimes especiais, posto que sua tipificação não se encontra prevista no Código Penal, mas sim em legislação especial, consistente no Código de Defesa do Consumidor.

Quanto ao sujeito ativo são considerados crimes próprios, pois requerem que este seja dotado de qualidades específicas, quais sejam, ser anunciante, publicitário ou veículo de comunicação. Não são crimes de mão-própria, visto que podem ser cometidos por meio de interposta pessoa, não requisitando uma atuação do sujeito propriamente dito.

Ademais, são crimes de perigo e não de dano, posto que não exigem a ocorrência de um efetivo resultado lesivo ao bem jurídico tutelado. O perigo em análise é o presumido (ou abstrato) imaginado pela lei, que estabelece uma atuação positiva ou negativa do sujeito ativo. Em tais crimes a situação de perigo não precisa ser provado, pois a lei confere-lhe presunção de lesividade, não cabendo prova em contrário, sendo uma análise ex ante. Ademais, é perigo comum ou coletivo, pois expõe a risco de dano interesses jurídicos de indeterminadas pessoas.

Dora Bussab Castelo destaca a importância dessa natureza jurídica, pois a experiência demonstra “que a comprovação no processo criminal  da real situação de perigo (perigo concreto) é dificílima, quase impossível”.[7]

A mesma autora utilizando-se das palavras de Heloísa Estellita Salomão observa, ainda, que “um dos principais obstáculos à efetividade da repressão penal em se tratando de delitos econômicos tem sido o atinente à dificuldade de produção de provas, dada à complexidade da matéria e a especial qualidade de seus autores – normalmente dispersados na estrutura empresarial. Nesse sentido, reconhece-se a necessidade de simplificar a prova, mas sem o apelo a técnicas contrárias ao Estado de Direito, como a inversão do ônus da prova, a presunção de culpa ou a renúncia aos pressupostos de culpabilidade.”[8]

São crimes formais, uma vez que não exigem resultado naturalístico para configuração, ou seja, a alteração do mundo exterior causado pela conduta humana. Contenta-se tão somente o resultado jurídico, correspondente à infringência da norma penal e violação do bem da vida tutelado.

Podem ser cometidos mediante ação ou omissão, sendo, portanto, admitidas as classificações de comissivos propriamente ditos e comissivos por omissão (também denominados omissivos impróprios) nas condutas de “fazer afirmação falsa ou enganosa...” no art. 66, caput, e “fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva”, no art. 67, e omissivos próprios, no ato de “omitir informação relevante...” do art. 66, caput.

São crimes principais, já que se verificam independentemente da existência de outro tipo penal. Além disso, são delitos simples, pois apresenta apenas um tipo penal único.

Admitem a modalidade tentada nos termos do art. 14, inciso I, do Código Penal, quando as afirmações forem realizadas em meio impresso e houver o fracionamento dos atos de divulgação e por circunstâncias alheias à vontade do agente, após iniciada a execução, a conduta não se concretize por circunstâncias alheias à vontade do agente.

São crimes unissubsistentes, posto que se realizam mediante a prática de um só ato. Também, são delitos de dupla subjetividade passiva, já que contam com dois sujeitos passivos, como se verá adiante. Quanto a esse tema, podem ser intitulados crimes vagos, pois um de seus sujeitos passivos é um ente sem personalidade jurídica, qual seja, a coletividade.

Qualificam-se como crime de forma livre tendo em vista que podem ser cometidos por meio de quaisquer condutas, sem que a lei descreva determinada ação de modo particularizado.

Por fim, rotulam-se como crimes pluriofensivos, na medida em que protegem mais de um bem jurídico tutelado, tais como, a integridade das relações de consumo, o patrimônio do consumidor, sua integridade física e moral.


Objetividade jurídica

Como expõe Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin os crimes voltados à repressão da publicidade enganosa e abusiva tem como objeto jurídico tutelado a relação de consumo em todos os seus aspectos.[9]

Tal intenção não deve ser confundida com a objetividade jurídica do art. 68 do Código o qual, mais do que tutelar a relação de consumo, visa proteger a vida do consumidor, representada por sua saúde e segurança.

Sujeito ativo

Como sujeito ativo de ambos os tipos penais mencionados, encontra-se o anunciante, que diretamente se beneficia dos resultados alcançados com a divulgação da publicidade.

Todavia, no âmbito penal, igualmente responsáveis poderão ser o agente criador da peça e o veículo que possibilitou a divulgação da publicidade enganosa, tendo em vista o disposto no art. 66, § 1.º, do Código, prevendo a responsabilidade solidária por parte do patrocinador da oferta.

Reforçando tal responsabilidade comum dispõe o art. 75 do Código Penal que “quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste Código, incide nas penas a esse cominadas na medida de sua culpabilidade”.

Desta forma, desde que devidamente comprovado, pode-se concluir que todos aqueles que de forma comissiva ou omissiva colaborarem de forma a viabilizar a prática do crime de afirmação falsa ou enganosa e/ou divulgação de publicidade enganosa podem por eles responder.

Sujeito passivo

O sujeito passivo dos crimes em comento será, de forma generalizada, toda a coletividade de consumidores (daí a menção anterior ao crime vago), e de forma específica, o indivíduo enganado.

Tipo objetivo

O tipo penal objetivo do crime da publicidade enganosa, ou seja, as condutas que se praticadas configuram o crime, correspondem à promoção das mensagens previstas no art. 37, § 1.º, do Código de Defesa do Consumidor, expostas ao longo deste trabalho (veicular informações ou comunicações de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsas, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capazes de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços).

Tipo subjetivo

O tipo subjetivo que envolve a publicidade enganosa configura-se independentemente da intenção do agente ao praticar a conduta, uma vez que restará caracterizado o tipo havendo seu dolo direto (sabia) ou culpa (deveria saber).


Consumação e tentativa

A consumação do crime de publicidade enganosa dá-se no momento da veiculação da publicidade, ou seja, no momento em que atinge os espectadores. Como exposto anteriormente, trata-se de crime formal, na medida em que a mera exibição da peça publicitária já concretiza a ocorrência do crime, sendo dispensada a necessidade de um resultado concreto.

Todavia, ainda sendo formais, referidos tipos admitem a tentativa, já que a veiculação do anúncio poderá não ocorrer por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.

O Código de Proteção aos direitos do consumidor, ademais, tutelou a prática da publicidade enganosa não só na esfera cível e administrativa, mas também no âmbito penal.


Distinções e semelhanças entre a publicidade enganosa e outros crimes

Uma leitura isolada e desatenta de determinados dispositivos legais previstos no Código Penal e em leis esparsas pode sugerir a existência de um eventual conflito aparente de normas, posto que aparentam tutelar os mesmos bens jurídicos.

É o caso dos arts. 175 e 299 do Código Penal, bem como do art. 7.º, inciso VII, da Lei 8.137/1990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo e dá outras providências.

Referidos dispositivos dispõem, respectivamente, constituírem-se crimes as condutas de:

“Código Penal

Estelionato

Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Fraude no comércio

Art. 175. Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor:

I – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

II – entregando uma mercadoria por outra:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

§ 1.º Alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de ou outra qualidade:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

§ 2.º É aplicável o disposto no art. 155, § 2.º.

Falsidade ideológica

Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.” (g.n.)

“Lei 8.137/1990

 Art. 7.º Constitui crime contra as relações de consumo:

VII – induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;”

Embora possuam certa semelhança, o crime de publicidade enganosa não se confunde com o de falsidade ideológica. Isso porque, este último somente pode se concretizar se houver sua materialização em um documento público ou particular, o que não se requer com o primeiro, que pode se configurar em ações não vinculadas.

Além disso, a falsidade ideológica demanda que a enganosidade busque atingir o elemento subjetivo do tipo consistente no fim de “prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”.

Tal requisito é dispensado no crime de publicidade enganosa, haja vista que a simples divulgação da mensagem ilícita já é hábil para caracterizar a ocorrência do crime. Como salienta José Geraldo Brito Filomeno “a mensagem publicitária falsa ou abusiva não exige sequer a tentativa de obtenção de qualquer tipo de vantagem para sua plena configuração, consumando-se pela simples veiculação”.[10]

Pelo mesmo motivo, a publicidade enganosa não se confunde com os crimes de estelionato, seja na modalidade básica, seja na de proteção contra fraudes no comércio. Referidos tipos penais caracterizam-se quando o dolo do agente está voltado a obtenção da vantagem indevida. Utilizam-se da enganosidade como instrumento para perpetrar a fraude e iludir as vítimas.

Por fim, tem-se que o crime previsto no art. 67, do Código do Consumidor, também não se confunde com o tipo especial do art. 7.º, inciso VII, da Lei 8.137/1990.

Embora as duas figuras tutelem as relações de consumo, a veracidade e a transparência das informações publicitárias, a semelhança entre os tipos não se sustenta quando confrontadas com o princípio da especialidade para solução de conflitos aparentes de normas.

Conforme explica Damásio Evangelista de Jesus: “uma norma penal incriminadora é especial em relação a outra geral, quando possui em sua definição legal todos os elementos típicos desta, e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso um minus ou um plus de severidade”.[11]

Ora, diante desse preceito pode-se notar que o tipo do art. 7.º, inciso VII, da Lei 8.137/1990, diferencia-se do crime do Código do Consumidor por trazer como elemento diferenciador o efetivo engano, o erro por parte do consumidor.

Logo, se houver a simples divulgação da informação enganosa, independentemente de o consumidor nela acreditar, incidente será o tipo penal do Código de Defesa do Consumidor.

Entretanto, se o espectador da mensagem, além de tomar conhecimento, realmente acreditar na mensagem, será o caso de aplicação do crime da Lei 8.137. A constatação quanto à existência, ou não, de erro concreto por parte do consumidor, é feita com base na análise de casos concretos.

Deve-se buscar saber se o teor da mensagem era apto a induzir o consumidor a erro e, em caso positivo, se há indícios de que ele realmente acreditou em seu conteúdo, praticando atos tendentes à contratação dos serviços e/ou aquisição dos produtos.


Notas

[1]       JESUS. Damásio Evangelista. Direito penal, vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 10.

[2]       JESUS. Damásio Evangelista, op. cit., p. 10.

[3]       FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 298, apud PERES FILHO, José Augusto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: aspectos penais nas relações de consumo. São Paulo: Verbatim, 2009, p. 345.

[4]       FILOMENO, José Geraldo Brito et alii. Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 734.

[5]       ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 297.

[6]       JESUS, Damásio Evangelista, op. cit., p. 185-221.

[7]       CASTELO, Dora Bussab. Manual dos crimes contras as relações de consumo. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 1999, p. 282.

[8]       SALOMÃO, Heloísa Estellita. Tipicidade no direito penal econômico. Revista dos Tribunais, vol. 725, mar. 1996, p. 418, apud CASTELO, Dora Bussab. Manual dos crimes contras as relações de consumo. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 1999, p. 282.

[9]       BENJAMIN, Antônio Herman de V. A repressão penal aos desvios do marketing. Revista de Direito do Consumidor, vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 113.

[10]      FILOMENO. José Geraldo Brito, op. cit., p. 720.

[11]      JESUS, Damásio Evangelista de, op. cit., p. 108.


Autor

  • Jorge Arbex Bueno

    Advogado, especialista em Direito Público pela Escola Paulista de Direito e pós-graduado em Direito Coletivo pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Autor do livro Teoria da ação de improbidade administrativa, pela Editora Lumen Juris.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BUENO, Jorge Arbex. A tutela penal da publicidade ilícita. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4151, 12 nov. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/33698>. Acesso em: 21 out. 2018.

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