INTRODUÇÃO
O presente artigo visa fornecer substratos mínimos sobre a experiência jurisprudencial do STF com o mandado de injunção. Para tanto, foram percorridas premissas básicas, consideradas fundamentais à compreensão desse remédio constitucional, que até pouco tempo tinha certo descrédito perante os jurisdicionados, pois as decisões que eram proferidas se limitavam apenas à declaração da situação inconstitucional de mora.
Com efeito, serão abordadas as já clássicas teorias engrendadas para explicar o tipo de provimento judicial a ser prolatado no bojo do mandado de injunção e, ao fim, será feito um breve apanhado da jurisprudência do STF, demonstrando os passos seguidos pelo Pretório Excelso.
1. PREMISSAS BÁSICAS SOBRE O MANDADO DE INJUNÇÃO
O writ injuncional teve no art. 5°, LXXI, da Carta Magna de 1988 sua tessitura normativa no Brasil. A propósito, a previsão de instrumentos específicos a certificar o estado de mora do poder constitucionalmente incumbido da função regulamentar merece proeminência nos Estados em que o tipo constitucional adotado estiver caracterizado pela prolixidade, o que é o caso da Constituição brasileira de 1988, pois prenhe de normas constitucionais de eficácia limitada.
Tradicionalmente, a doutrina e a jurisprudência sempre se mostraram insensíveis à efetividade dessa ação constitucional, havendo dúvidas, inclusive, acerca da própria aplicabilidade imediata do art. 5°, LXXI. Felizmente, restou assentado pelo STF, a plena eficácia do dispositivo, a carecer de eventual intermediação legislativa que discipline o procedimento do writ injuncional, cujos prognósticos são e continuam a ser desfavoráveis; afinal, a efetividade do remédio injuncional poderia conferir aos poderes omissos o atestado de ineficiência, qualitativo do qual procuram a todo o alcance afastar-se.
Demais disso, dúvidas também surgiram quanto à natureza dos provimentos judiciais, em especial, quanto à averiguação da natureza constitutiva ou declaratória da decisão definitiva, havendo quem defendesse ainda um dito efeito intermediário. Esses questionamentos são preocupações dignas de maior atenção, uma vez que qualquer que seja a bandeira defendida, a solução do estado de inatividade do poder regulamentador dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, suscita a conformidade da ação judicial ao dogma intransponível da separação dos Poderes, cláusula pétrea radicada no art. 2°, “caput”, da CRFB/88.
2. TEORIAS QUE EXPLICAM A NATUREZA DA TUTELA JURISDICIONAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO
De início, vale a pena o magistério de Luís Roberto Barroso (1997), citado por Rodrigo Mazzei (2009, p.223), para quem mesmo antes da introdução dessa ação na Constituição, o ordenamento jurídico já trazia subsídios para a superação do estado de anomia. Destaca, em especial, o art. 4°, da antiga LICC, atual LINDB, segundo o qual o juiz poderia recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito para solucionar o caso concreto cuja previsão normativa fosse omissa.
Contudo, tais subsídios não são suficientes a entender a experiência nacional que se tem sobre o mandado de injunção, fazendo-se mister recorrer às clássicas teorias que procuram explicar o tipo de provimento a ser prolatado. Isso para compreender a própria evolução da jurisprudência do STF sobre a matéria.
Pois bem, a primeira e já clássica teoria desenvolvida em torno da tutela jurisdicional do mandado de injunção foi a teoria da subsidiariedade, cuja principal bandeira é de limitar a atividade do órgão jurisdicional competente à certificação/declaração do estado de inércia do poder constituído competente. Pondera Mazzei (2009, p. 224) que essa corrente não satisfaz o desiderato constitucional a que se preordena o mandado de injunção, pois não traz ao impetrante, de imediato, o tão sofrível bem da vida almejado; pelo contrário, contribui para esquadrinhar a cláusula judicial da proteção jurisdicional, inserta pelo art. 5°, XXXV, da CRFB/88.
Por sua vez, esse incômodo decorrente da simples atividade judicial que se limita apenas a declarar o estado de mora, em especial a legislativa, criou desconfianças em torno da própria credibilidade do novel remédio constitucional, contribuindo para que a corrente que defende a independência judicial passasse a desfrutar de algum crédito na experiência prática dos Tribunais, em particular do STF. Para essa teoria, seria lídimo ao Judiciário proferir uma decisão constitutiva, de caráter genérico, bem semelhante a uma lei e estendível a todos os que se encontrassem na situação posta no caso concreto, ainda que não tenham acessado o órgão judicial competente. Entretanto, os inconvenientes que a teoria cria estão mais que evidenciados, só para ficar em um deles, advirta-se sobre a usurpação da competência legiferante do Legislativo.
Já a teoria da resolutividade, tal qual a da independência judicial, apregoa a necessidade de o Judiciário dizer de forma constitutiva o direto buscado, mas ainda pendente de regulamentação legislativa. Só que diferente da corrente que pugna pelo caráter “erga omnes” da decisão, nesta teoria vige a natureza “inter partes” do pronunciamento judicial. Nesse âmago, defende Bernardo Gonçalves Fernandes que
Nesta, a sentença do mandado de injunção produz a norma para o caso concreto com natureza constitutiva interpartes, viabilizando o direito de forma imediata à luz da própria exegese do art. 5°, LXXI, da CR/88, que preleciona a concessão da injunção justamente para viabilizar direitos inviabilizados por falta de norma regulamentadora de norma constitucional, ocorrendo, portanto, uma “atividade integradora do Poder Judiciário (FERNANDES, 2013, pág. 522).
Chama a atenção, ainda, o magistério de Mazzei (2009, p. 225) para a cisão de duas sub-teorias no bojo da corrente da resolutividade, a saber: aquela que defende que a natureza da decisão que resolve o litígio pode ser condenatória, constitutiva ou declaratória, a depender do pleito do demandante, e a defensora da competência limitada dos órgãos judiciais apenas à colmatação normativa, sem incursão sobre o próprio pedido imediato.
Digna de reflexão também a corrente intermediária, que, segundo Mazzei (2009, p. 230), tende a dividir o pronunciamento judicial em duas fases, trazendo a lume a curiosa presença de sentenças incompletas; na primeira fase, haveria a inserção de um período razoável de tempo para que o Poder omisso edite a norma faltante, já estipulando, caso permaneça omisso, o reconhecimento do direito perseguido pelo autor, e uma segunda etapa, em que seria incutida a possibilidade de manejo da ação judicial específica perante o juízo ordinário, reclamando os prejuízos advindos do estado ilegal de mora.
Urge, com efeito, ressaltar que o STF tem experiência institucional com essas quatro correntes teóricas, cuja jurisprudência será vista a seguir.
3. A EXPERIÊNCIA INSTITUCIONAL DO STF COM O MANDADO DE INJUNÇÃO
O Supremo Tribunal Federal, ainda nos primeiros mandados de injunção, adotou a corrente clássica, de limitar a sua atividade judicial a simples certificação da mora do Poder competente em atender o reclamo regulamentar posto pela Constituição, tal qual, consta do MI n° 107-DF, para ficar no exemplo de Pedro Lenza (LENZA, 2014, p. 1158).
Passo seguinte, percebendo que as mesmas matérias frequentemente repetiam-se, tomou a Corte Suprema novo rumo. Na dicção do Ministro Celso de Mello, nos autos do MI 712-8/PA, “(...) não mais se pode tolerar (...) esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável, e abusiva inércia do Congresso Nacional”. Ao que parece, foi com o julgamento do direito de greve dos servidores públicos, que o STF, de forma mais efetiva, perfilhou a orientação teórica que insiste em afirmar que no bojo do mandado de injunção tem o Judiciário total independência, podendo investir na seara do legislador, criando a norma faltante, limitando-se, todavia, à temática trazida na inicial.
Gilmar Ferreira Mendes, a propósito, afirma que o STF adotou “uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do mandado de injunção” (MENDES, 2009, p. 1273). Nasceu nesse entremeio a tese concretista geral, cujo precedente mais importante transcreve-se:
"Mandado de injunção. Garantia fundamental (CF, art. 5º, inciso LXXI). Direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 37, inciso VII). Evolução do tema na jurisprudência do STF. Definição dos parâmetros de competência constitucional para apreciação no âmbito da Justiça Federal e da Justiça estadual até a edição da legislação específica pertinente, nos termos do art. 37, VII, da CF. Em observância aos ditames da segurança jurídica e à evolução jurisprudencial na interpretação da omissão legislativa sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, fixação do prazo de sessenta dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção deferido para determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989. Sinais de evolução da garantia fundamental do mandado de injunção na jurisprudência do STF. No julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJde 21-9-1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; v) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; vi) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções ‘normativas’ para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV). Precedentes: MI 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-11-1991; MI 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27-3-1992; MI 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, DJ de 26-6-1992; MI 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti,DJ de 24-5-2002; MI 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17-12-2002; e MI 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 20-6-2003. (...) Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis."(MI 708,Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25-10-2007, Plenário, DJE de 31-10-2008.) Nomesmo sentido: MI 670, Rel. p/ o ac. Min.Gilmar Mendes, e MI 712, Rel. Min. ErosGrau, julgamento em 25-10-2007, Plenário,DJE de 31-10-2008.
Por falar em tese concretista, calha a lembrança, mais uma vez, a percuciente lição de Fernandes (2013, p. 523), para quem a tese concretista divisa além da modalidade concretista geral a individual; seja sob o viés direto, em que tem o Judiciário implementando o direito de imediato, seja sob a acepção intermediária, em que ao Judiciário cumpriria fixar prazo para o poder omisso agir, de modo que permanecendo renitente, avocaria as providências necessárias à viabilização do direito postulado.
Por fim, cumpre rememorar que o STF já se deparou com um caso específico de mora que, de certa forma, divide a doutrina. O caso foi decidido nesses termos:
Constitucional. Art. 8º, § 3º, do ADCT. Anistia. Reparação econômica àqueles que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional. Portarias reservadas do Ministério da Aeronáutica. Mora do Congresso Nacional. Projetos de lei vetados pelo chefe do Poder Executivo. Writ pretende a mudança de orientação deste Tribunal, para que este fixe os limites da reparação e acompanhe a execução do acórdão. O Tribunal decidiu assegurar, de plano, o direito à indenização, sem constituir em mora o Congresso Nacional, para, mediante ação de liquidação, independentemente de sentença de condenação, a fixar o valor da indenização."(MI 543, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 26-10-2000, Plenário, DJ de 24-5-2002).
Para Fernandes (2013, p. 526) seria uma exceção à tese não concretista, cuja corrente teórica é da subsidiariedade, a que ele nomina exceção fraca; ao passo que para Mazzei (2009, p. 229) seria uma situação amoldada à problemática em torno das decisões intermediárias. A conformação do caso, que tem relação com o art. 8°, §3°, do ADCT da CRFB/88, consoante essa segunda corrente, é assim sintetizada por Mazzei:
O órgão decisor integra a norma jurídica, reconhecendo o dever de indenização, e remete o autor a uma fase posterior fase de liquidação de seu crédito, para que o Juízo ordinário continue com a atividade integradora (definindo os critérios definidores do montante indenizatório e satisfaça a pretensão acolhida)[...]. ( MAZZEI, 2009, p. 231).
CONCLUSÃO
Desta feita, o que se pode perceber, é que o Judiciário, de certa forma, ressentido-se da inoperância do Executivo e, em especial, do Legislativo, na implementação dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania tomou postura que sai da arena de simples certificação/declaração da mora para ascender à posição de efetivo garantidor das promessas constitucionais, inacabadas e combalidas pelo descumprimento reiterado.
REFERÊNCIAS
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014.
MAZZEI, Rodrigo. Mandado de Injunção. In: JÚNIOR, Fredie Didier (Org.). Ações constitucionais. 4. ed. revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora JusPodivm, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009
