INTRODUÇÃO
A adoção pode ser conceituada como o ato jurídico que legitima civilmente a admissão como filho de uma pessoa que não é gerada biologicamente pelos adotantes.
Seu procedimento legal prevê o cumprimento de uma série de exigências previstas na Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA) e, depois de finalizado positivamente, o ato torna-se irretratável, gerando todas as consequências da filiação, não podendo haver, nos termos do direito brasileiro, nenhuma distinção entre os filhos biológicos e os adotados[1].
Mas como o direito não pode negar a realidade, ao revés, ele nasce exatamente dos fatos sociais e deve visar a pacificação dos conflitos gerados por esses fatos dinâmicos, os juristas se deparam em nosso país diante de um fato social muito mais corriqueiro do que aparenta: a denominada “adoção à brasileira”.
A adoção à brasileira vem a ser a adoção feita de forma “irregular”, ocorrendo quando uma pessoa (ou um casal) declara como seu, um filho de outra pessoa, sem o respeito aos procedimentos legais de adoção, mantendo o menor adotado sob sua guarda como se seu filho biológico fosse. Na verdade, é uma prática à margem da lei e até mesmo contrário a ela, eis que tal conduta, inclusive, é tipificada criminalmente, conforme adiante se demonstrará.
Mas, em todos os casos, deve-se sobrepor a legalidade estrita à realidade do caso concreto, onde não é incomum se observar que, não obstante o desrespeito ao procedimento legal, o ato de adoção se deu em razão de um ato de nobreza que, ao fim, favoreceu os interesses do menor adotado? A punição aos infratores deve se sobrepor aos interesses do menor, em qualquer caso? A lei de adoção brasileira permite suficientemente a eficácia, celeridade e razoabilidade, ao ponto de estimular que os cidadãos busquem a via legal, ou de certo modo ela contribui para essas condutas marginais? É o que iremos enfrentar nesse estudo.
1. O PROCEDIMENTO PARA ADOÇÃO SOB O ENFOQUE DA LEGALIDADE ESTRITA. AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 12.010/2009.
O Art. 1.618 do Código Civil, com a redação alterada pela Lei nº 12.010/2009, remete ao Estatuto da Criança e do Adolescente o procedimento a ser observado no processo de adoção: “A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente”.
O ECA sofreu em seus artigos que tratam do processo de adoção (Arts. 39 a 52-D), diversas alterações através da Lei nº 12.010/2009, visando impingir maior alcance e celeridade ao procedimento da adoção, dentre as quais citamos algumas consideradas mais marcantes.
A novel trouxe, em seu art. 25, parágrafo único, o conceito de família extensa, que vem a ser aquela com a qual o menor adotado possui vínculos de parentescos consanguíneos, porém, não se tratando de relação parental entre pais e filhos, p.ex.: tios, e com a qual o menor convive e possui vínculos de afetividade. Não é considerada uma família natural (entre pais e filhos biológicos) e nem uma família substituta (sem laços consanguíneos), mas prefere a essa última em um processo de adoção, sempre buscando a lei manter o menor adotado o mais próximo possível de sua família natural.
A lei nº 12.010/09 alterou também, em seu art. 42, a idade mínima para o adotante, sendo reduzida de 21 para 18 anos a idade mínima para se adotar, independente do seu estado civil. Em havendo adoção por um casal, exige-se que ambos sejam casados ou mantenham união estável. Embora a lei tenha se omitido, a Jurisprudência já reconhece a possibilidade de adoção por casais homoafetivos[2].
A adoção exige um período de adaptação para adotantes e adotados, conceituado pela lei como ‘estágio de convivência’ (art. 46). Uma inovação importante que visa agilizar o procedimento neste tocante, foi a possibilidade de dispensa desse estágio, nos casos em que o menor adotando esteja sob a tutela ou a guarda do adotante em tempo hábil à constatação da avaliação de convivência, o que de fato não faria o menor sentido e apenas tornava mais burocrático e dificultoso o processo de adoção (Art. 46, § 1o). Esse estágio de convivência deve ser avaliado por uma equipe multiprofissional, composta, p.ex.: por assistentes sociais, psicólogos, e visa emitir um parecer técnico avaliativo, com vistas a auxiliar o magistrado condutor do processo de adoção no deferimento ou não da adoção requerida.
Outra inovação importantíssima, que visa assegurar o direito à memória do adotado, diz respeito à possibilidade dele conhecer sua origem biológica e obter acesso ao processo de sua adoção. Essa possibilidade é irrestrita ao adotado maior de 18 anos, mas deve ser assistida, quando se tratar de menor de 18 anos (Art. 48). O legislador foi, nesse ponto, de uma felicidade ímpar. Não apenas se assegura, com tal medida, o sagrado direito ao adotado de conhecer sua história, de lidar com suas inquietações (muitos são os casos em que os adotados, devido à idade de sua adoção e aos traumas, possuem uma verdadeira amnésia sobre seu passado), como também viabiliza, p.ex.: que se salvem vidas havendo necessidade de transplante, após a identificação e localização da família biológica.
Também é digna de aplausos a criação do Cadastro Nacional de Adoção, com a criação de uma lista geral e nacional de pretensos adotantes, de um lado, e de adotandos disponíveis, do outro, ampliando o alcance da lista, que antes era apenas regional (Art. 50, §§ 5o e 6º). Desta forma, aumentaram as oportunidades para a adoção, embora não tenha sido prevista a possibilidade de realização da denominada ‘adoção direta’, que é aquela mediante a qual o adotante indica ao magistrado da Vara da Infância e Adolescência qual o menor que pretende adotar; o que por sua vez, pode causar algum entrave no processo de adoção.
Por fim, em se tratando de adoção por pessoa residente fora do país, denominada pela lei como ‘adoção internacional’, a lei, em linhas gerais, possui um rigor maior no processo de adoção, como p.ex.: no ‘estágio de convivência’, e relega essa modalidade de adoção ao último plano, sendo ela preterida caso haja possibilidade de adoção que mantenha o menor em solo brasileiro.
Outras foram as inovações trazidas pela novel. Mas a pergunta que não cala é a mesma de sempre: a lei é eficaz, ágil e possui alcance suficiente a fomentar a adoção regular em nosso país? E mais: o processo é atraente ao ponto de desestimular a adoção irregular, denominada adoção à brasileira? É o que passaremos a analisar.
2. A ADOÇÃO À BRASILEIRA. A VIDA COMO ELA É.
Importante, de plano, registrar que o procedimento denominado ‘adoção à brasileira’ é ilegal e, inclusive, está tipificado no Art. 242 do Código Penal e, como tal, não pode ser defendido como uma via banal com vistas a suplantar as inquestionáveis deficiências da legislação que trata sobre o processo de adoção.
Prevê o Art. 242 do Código Penal:
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Não obstante o rigor da lei, o próprio legislador, sensível às questões sociais e culturais de nosso país – e talvez até mesmo reconhecendo implicitamente a falibilidade da legislação que abarca o tema da adoção – cuidou de possibilitar ao magistrado a extinção da punibilidade através do perdão judicial, casos em que a pena deixará de ser aplicada quando verificado no caso concreto que o ato foi movido por uma razão de brio, humanitária, onde através de um gesto nobre o adotante (infrator) visou, tão-somente, acolher calorosamente um ser humano carente de cuidados, atenção e, sobretudo, amor. Esse é o comando do parágrafo único do mesmo dispositivo legal:
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
E em toda a leitura do ECA, é notório o cuidado e a clareza que teve o legislador em refutar qualquer dúvida que colida com a máxima: ‘os interesses da criança e do adolescente prevalecem sobre qualquer outro’. Inclusive em relação ao poder familiar, que não é absoluto e pode gerar inclusive sua perda, caso o interesse dos pais colidam com os do menor, nos casos mais graves (Arts. 155 e seguintes do ECA).
E no que diz respeito à adoção não foi diferente, eis que o Art. 43 do ECA também foi claro nesse sentido:
Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.
Portanto, é o interesse do menor que se prioriza! É ele a força motriz de todo o arcabouço jurídico que versa sobre esse sensível tema. Sendo detectado que os interesses do menor estão preservados, que ele está no seio de uma família que o garanta o desenvolvimento pleno e saudável com vistas a lhe possibilitar se desenvolver como um cidadão honrado, virtuoso, pode-se assegurar que a lei está sendo cumprida. Ao menos, a lei específica que trata da salvaguarda dos direitos da criança e do adolescente.
É evidente que o direito dos pais não pode ser com isso vilipendiado ao ponto de se defender o absurdo de, v.g., que no caso de um menor que foi raptado dos pais e se adaptou a outra família que dele cuida com todo zelo, estaria configurada aí uma situação aceitável. Lógico que não.
Mas situações inúmeras que fugiram à visão periférica do legislador é uma realidade em nossa sociedade. E há até mesmo aquelas em que o legislador teve oportunidade de enfrentar de forma eficaz, mas não o fez. Podemos citar, p.ex.: casos em que gestantes que pretendem praticar abortos, mas são encorajadas a manter a gravidez mediante a promessa e garantia de que a criança será acolhida e cuidada por uma família extensa (tios, p.ex.) ou substituta (pessoas que não possuem vínculo de parentesco). E ocorre comumente dessas pessoas, movidas por um gesto de amor e de compaixão com uma vida que está prestes a vir ao mundo, após o nascimento, aceita essa criança em seu seio familiar e, inadvertidamente, a registra como se seu filho fosse. Nesses casos, pergunta-se: merecem elas ser punidas por esse gesto? E indo mais além, eis que a lei determina acertadamente que a prioridade deve ser os interesses do menor: merece ele, o mais sofrido com o infortúnio que a vida lhe sujeitou, ser punido com sua retirada do seio de uma família na qual já está adaptado, para ser lançado à roleta russa de um processo de adoção? Ao menos o estágio de convivência e o consentimento dos pais (Art. 45 - ECA), nesse exemplo, não se pode dizer que foram sonegados.
O que determina a lei nesse caso? Que a gestante que manifeste interesse em entregar seu filho à adoção seja ‘obrigatoriamente’ encaminhada a uma Vara da Infância e da Juventude (Art. 13, parágrafo único do ECA). Mas não poderia haver uma ‘adoção direta’ por aqueles que, desde antes do nascimento da criança, se dispuseram a dela cuidar, inclusive possibilitando que ela viesse ao mundo, através de um apoio à sua genitora biológica? A resposta é negativa, eis que o procedimento de ‘adoção direta’ não foi contemplado pelo legislador, conforme se verificou alhures. Nesse caso, portanto, é um risco e não há nenhuma garantia que a busca do procedimento regular irá resultar na aplicação da razoabilidade.
Em arremate: onde está a proteção ao prioritário interesse da criança nesse exemplo? Mantendo-a no seio da família que já a acolheu ou colocando-a num abrigo para fazer número na lista à espera de uma (improvável) adoção? O rigor da lei ou o bom senso?
Lógico que se deve ter os cuidados necessários a: coibir o excesso de poder econômico, onde famílias pobres são cooptadas e aliciadas por uma situação de vulnerabilidade e acabam cedendo ou até mesmo vendendo seus filhos; impedir o tráfico internacional de crianças; impedir que menores sejam escravizados etc. Cada caso deve ser tratado, assim, de acordo com sua peculiaridade.
A jurisprudência pátria, sensível a casos como esse que trouxemos de exemplo, evoluiu. Evoluiu não para criar um direito inexistente, mas ao contrário, para afiançá-lo, eis que, como visto, o interesse do menor e a nobreza do ato de quem o pratica, deve se sobrepor a qualquer intuito punitivo, mormente quando essa punição prejudica, dilapida e coloca em risco, ainda mais, a vida de um menor.
Vastos são os julgados nesse sentido, e arrematamos aqui citando ementário de um julgado do STJ:
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RELAÇÃO DE PARENTESCO. ADOÇÃO. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. SUSPEITA DE SIMULAÇÃO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS.
1. O Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA, ao preconizar a doutrina da proteção integral (artigo 1º da Lei n. 8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse da criança. As medidas de proteção, tais como o acolhimento institucional, são adotadas quando verificada quaisquer das hipóteses do art. 98 do ECA.
2. No caso em exame, a avaliação realizada pelo serviço social judiciário constatou que a criança E K está recebendo os cuidados e atenção adequados às suas necessidades básicas e afetivas na residência do impetrante. Não há, assim, em princípio, qualquer perigo em sua permanência com o pai registral, a despeito da alegação do Ministério Público de que houve adoção intuitu personae, a chamada "adoção à brasileira", ao menos até o julgamento final da lide principal.
3. A hipótese dos autos, excepcionalíssima, justifica a concessão da ordem, porquanto parece inválida a determinação de acolhimento de abrigamento da criança, vez que não se subsume a nenhuma das hipóteses do art. 98 do ECA.
4. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que, salvo evidente risco à integridade física ou psíquica do infante, não é de seu melhor interesse o acolhimento institucional ou o acolhimento familiar temporário.
5. É verdade que o art. 50 do ECA preconiza a manutenção, em comarca ou foro regional, de um registro de pessoas interessadas na adoção.
Porém, a observância da preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar criança não é absoluta, pois há de prevalecer o princípio do melhor interesse do menor, norteador do sistema protecionista da criança.
6. As questões suscitadas nesta Corte na presente via não infirmam a necessidade de efetiva instauração do processo de adoção, que não pode ser descartado pelas partes. Na ocasião, será imperiosa a realização de estudo social e aferição das condições morais e materiais para a adoção da menor. Entretanto, não vislumbro razoabilidade na transferência da guarda da criança - primeiro a um abrigo e depois a outro casal cadastrado na lista geral -, sem que se desatenda ou ignore o real interesse da menor e com risco de danos irreparáveis à formação de sua personalidade na fase mais vulnerável do ser humano.
7. Ordem concedida.
(HC 279.059/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 28/02/2014).
3. CONCLUSÃO
Não obstante a lei prever o procedimento correto a ser observado nos casos de adoção, certo é que o legislador ainda não conseguiu elaborar um arcabouço normativo que torne esse procedimento atrativo, eficaz e, principalmente, que se aplique às situações vivenciadas no cotidiano da sociedade brasileira.
Some-se a isso o assoberbamento e a patente morosidade do Poder Judiciário, que em nada contribui ao atendimento célere de causas extremamente sensíveis como é o processo de adoção.
A lei tem como prioridade o interesse do menor. Em razão disso, e firme na assertiva de que a adoção à brasileira é um fato social não incomum, cujo ato não raramente é movido exclusivamente por uma intenção nobre de quem adota – o que inclusive é tratado pelo próprio Código Penal como uma causa de perdão judicial – há que se perquirir em cada caso se o interesse do menor está sendo atendido e, sendo a resposta afirmativa, o desejo de punir um ato ilegal, não levar a cabo o desfazimento de uma situação consolidada, sob pena de, assim o fazendo, se punir não apenas aquele que praticou um gesto de amor e solidariedade humana, mas, sobretudo, de punir aquele que a lei manda proteger prioritariamente: o próprio menor adotado. Entre o rigor da lei, e o bom senso, que prevaleça esse.
4. REFERÊNCIAS
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
FILHO, Arthur Marques da Silva. Adoção: regime jurídico, requisitos, efeitos, existência, anulação. 2ª ed., ver. atual, ampl- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
MONTEIRO, Washington de Barros. In: CURY, Munir; SILVA, Antônio Fernando do Amaral; MENDEZ. Emílio Garcia. Estatuto da Criança e do adolescente, comentários jurídicos e sociais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
NOTAS
[1] CF/88. Art. 227. (omissis).
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
[2] STJ, REsp 1281093 SP 2011/0201685-2
