INTRODUÇÃO:
No Estado Constitucional de Direito, as normas jurídicas se alocam de maneira hierárquica, de modo que a Constituição corresponde a uma norma fundamental, a qual se posiciona no ápice do esquema piramidal proposto por Hans Kelsen. Nesse sistema, a Constituição é a mãe de todas as normas, de forma que qualquer lei sempre deve buscar seu fundamento de validade dentro da Constituição. Havendo contradição entre o texto legal e os preceitos constitucionais, a lei poderá ser considerada inconstitucional e, assim, ser retirada do ordenamento jurídico.
Rogério Greco, citando Norberto Bobbio, leciona que:
“As normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento possui uma norma fundamental, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário pode ser chamado de ordenamento”.
A Constituição garante aos indivíduos uma série de direitos e garantias, tidos como fundamentais, que não podem ser submetidos a qualquer tipo de ofensa pelas leis que lhe são inferiores. Nesse contexto, a lei surge não como um meio de afronta à Norma Suprema, mas como uma forma de defesa das garantias e deveres do cidadão e de proteção deles frente ao Estado, pois este jamais poderá atuar à margem da legalidade, mas sempre dentro de seus limites. Assim, a Constituição atua como mecanismo de proteção dos indivíduos em face do Estado, criando garantias contra qualquer agressão ou ameaça a direitos, de forma ilegítima, por parte deste.
A TEORIA DO GARANTISMO PENAL:
O ordenamento jurídico age conciliando o exercício dos poderes do Estado e a defesa das garantias fundamentais. Ao elaborar sua teoria do garantismo penal, Luigi Ferrajoli as divide em duas grandes classes: as primárias e as secundárias. O mencionado autor, citado por Greco, leciona o seguinte:
“As garantias primárias são os limites e vínculos normativos – ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanciais – impostos, na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder. As garantias secundárias são as diversas formas de reparação – a anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos – subsequentes às violações das garantias primárias”.
Portanto, pode-se considerar que o garantismo penal surge da antítese entre a esfera de liberdade do indivíduo e o arbítrio estatal. Disto deriva a ideia de que seja dada plena ampliação à liberdade do indivíduo e de reduzir a esfera de atuação do Estado, isto é, o garantismo penal é um modelo de direito consistente em uma liberdade regrada, rechaçando dois extremos: tanto o excesso de liberdade, quanto a falta dela. De um lado, ele é contra a liberdade desprovida de qualquer regra (abolicionismo penal) e, de outro, é contra o estado antiliberal, situação na qual há abuso do Estado na aplicação das leis penais.
Verifica-se, portanto, que a filosofia garantista (partindo-se do pressuposto de que o Garantismo não se trata de uma ciência, já que possui caráter subsidiário e não substitutivo aos demais ramos do Direito) se sustenta na ideia de que deve haver a mínima ingerência ou a mínima lesão, por parte do Estado, na utilização de suas atribuições punitivas. Essa intervenção mínima se aplica tanto com relação à elaboração da lei e sua incidência na vida dos indivíduos, como com relação à aplicação dela pelo Estado Juiz.
Fernando Capez define o garantismo como o sistema a representar a estrita legalidade, “reserva absoluta de lei, que é uma norma dirigida ao legislador, a quem prescreve a taxatividade e a precisão empírica das formulações legais”. O referido autor distingue o conceito de estrita legalidade da mera legalidade, que é “norma dirigida aos juízes, aos quais prescreve a aplicação das leis tais quais como são formuladas”.
Salo de Carvalho bem salienta que “a teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a ‘defesa social’ acima dos direitos e garantias individuais. Percebendo dessa forma, o modelo garantista permite a criação de um instrumento prático-teórico idôneo à tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam públicos ou privados”.
Continua o mencionado autor:
“Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e Ferrajoli denominam de esfera do não-decidível, núcleo sobre o qual sequer a totalidade pode decidir. Em realidade, conforma uma esfera do inegociável, cujo sacrifício não pode ser legitimado sequer sob a justificativa da manutenção do ‘bem comum’. Os direitos fundamentais – direitos humanos constitucionalizados – adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas”.
Verifica-se, assim, que a defesa das garantias fundamentais, durante a aplicação penal, encontram-se protegidas até mesmo da vontade da maioria. Assim, não pode, como se refere o supra citado autor, com fundamento no “bem comum” ou, por exemplo, a título de atender a um clamor social, suprimir as os direitos e garantias fundamentais do apenado. Do mesmo modo, o indivíduo não deve sofrer tais malefícios em razão de quem ele é, por suas características sociais, culturais ou pela possibilidade de vir a praticar um ato delitivo. Visto dessa forma, o garantismo penal se enquadra como uma maneira de combate ao direito penal do inimigo, que diferencia os membros da sociedade em “cidadãos” e em “inimigos” dela e os trata especificamente de acordo com tais conceitos.
Para Salo de Carvalho, a teoria do garantismo penal representa um elogio à racionalidade jurídica. Para ele, “a teoria do garantismo penal pressupõe o direito como única alternativa à violência dos delitos e das penas, cuja existência apenas se justifica se percebido como mecanismo de tutela do indivíduo contra as formas públicas e privadas de vingança”. A diante ele continua defendendo que “O direito penal e o processual penal passam a ser compreendidos, portanto, como lei do mais fraco, em alternativa à lei do mais forte, que vigeria na sua ausência. Defesa do mais fraco que (...) no momento do delito é a parte ofendida, no momento do processo é o réu e no momento da execução é o condenado”.
Para alcançar seus objetivos, a teoria do garantismo penal é baseada em técnicas de minimização do poder institucionalizado. Tais técnicas são os princípios (ou axiomas) que dão suporte ao raciocínio proposto por Ferrajoli. Esses axiomas, no total de dez, se referem às garantias relativas à pena, às garantias relativas ao delito e às garantias relativas ao processo. São eles: nulla poena sine crimine (só há pena se houver ocorrido o crime); nullum crimen sine lege (não há crime se não houver uma lei penal anterior); nulla lex (poenalis) sine necessitate (é nula a lei penal criada sem necessidade); nulla necessitas sineactione(Se não há exteriorização da conduta, não há lesão); nulla actio sine culpa (não há ação típica sem culpa); nulla culpa sine judicio(a culpa deverá ser verificada em regular juízo); nullum judicium sine accusatione(deverá haver acusação, a qual não poderá ser feita pelo juiz); nulla accusatio sine probatione (não haverá acusação sem prova, do que se depreende que o que deve ser obrigatoriamente provado é a culpa e não a inocência); nulla probatio sine defensione (deve haver o respeito à ampla defesa e ao contraditório, sem os quais não haverá acusação válida).
Com base nesses princípios, Greco afirma que “as condutas tipificadas pela lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar a pessoa do agente, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoal, à sua intimidade, ou ao seu peculiar modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros – nulla necessitas sine injuria -, exteriorizados mediante uma ação –nulla injuria sine actione -, sendo que, ainda, somente as ações culpáveis poderão ser reprovadas – nulla actio sine culpa”. Já Carvalho esclarece que essa cadeia de aforismas “possibilita ao operador do direito uma principiologia adequada para legitimação/deslegitimação de toda atuação penal, fornecendo mecanismo de avaliação da norma penal, da teoria do delito e da teoria da pena, bem como da teoria processual penal”. Continua o referido autor aduzindo que
“Tais princípios correspondem às "regras do jogo" do direito penal no interior des Estados democráticos de direito e, dado o fato de sua gradual incorporação constitucional, conformam vínculos formais e materiais de validade jurídica das normas penais e processuais penais. Ademais, as tipologias servem para explicar os níveis de racionalidade e o funcionamento do sistema de controle social”.
CONCLUSÃO:
Com base nisso, podemos concluir que a edição da lei, com sua consequente aplicação ao caso concreto foge dos paradigmas estanques do positivismo, de modo que a sujeição à lei deixa de ocorrer por um caráter puro e simples de validade ou de existência formal da lei. A proposta de Ferrajoli, com a elaboração da teoria do garantismo penal, é de que a validade é um conceito intrínseco da lei no que concerne ao respeito aos direitos, privilégios e isenções que a Constituição de um país confere aos cidadãos, ou seja, a visualização da lei como instrumento garantidor da dignidade da pessoa humana, garantindo o máximo de liberdade ao indivíduo não delinquente e o mínimo de prejuízo ao indivíduo que venha a delinquir, mas sempre havendo o controle constante dos poderes do Estado, de modo a favorecer o cumprimento desses objetivos.
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