A emergência fabricada é uma interpretação jurisprudencial de uma das hipóteses de dispensa de licitação, qual seja a dispensa por emergência ou calamidade pública. Sendo uma inovação jurisprudencial há que se estabelecer requisitos diferenciados.

Trata a “emergência fabricada” da situação na qual a Administração, por desídia ou intenção deliberada do agente público, não adota providências cabíveis para a realização de procedimento licitatório com a devida antecedência, gerando a extrema necessidade para a contratação, o que autorizaria, com fulcro no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, a dispensa de licitação.

Ou seja, a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível, mas é autorizada a contratar diretamente.

REQUISITOS DA DISPENSA DA LICITAÇÃO:

Art. 24.  É dispensável a licitação: 

...

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.  (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Com a possibilidade de contratação direta em caso de “emergência fabricada” os requisitos dos artigos 24, inciso IV e 26 da lei 8666/93, deverão ser analisados com maior rigor, vejamos.

Vejamos cada requisito, adaptados à situação de emergência fabricada:

  1. OBJETO:

POSIÇÕES: DOUTRINA

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby.  Contratação direta sem licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p.324:

“Da análise atenta do dispositivo em comento, depreende-se que não é possível ao agente público pretender utilizar uma situação emergencial para dispensar a licitação em aquisições que transcendam o objeto do contrato, que, nesses casos emergenciais, deve ser feito tão-somente no limite indispensável ao afastamento do risco. Ou seja, só é permitida a aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial. Deverá haver, portanto, íntima correlação entre o objeto pretendido e o interesse público a ser atendido.

Exemplificando o que foi exposto, Fernandes afirma:

 [...] Há correlação entre uma explosão acidental, envolvendo dutos de combustível, ferindo pessoas e a contratação de serviços médicos sem licitação, com determinado hospital. Não haverá correlação se, tendo por causa o mesmo evento, um município pretender comprar caminhões-pipa, pois, embora estes sejam úteis em eventual combate a incêndio, não há a menor correlação entre o fato que se presencia como emergente e a instrumentalização do aparelho estatal para evitar a sua repetição. A correlação entre o objeto do futuro contrato e o risco, limitado, cuja ocorrência se pretenda evitar, deve ser íntima, sob pena de incidir o administrador em ilícita dispensa de licitação”.

  1. PRAZO:

A contratação direta deverá objetivar apenas a eliminação do risco de dano ou prejuízo, não podendo a execução do contrato superar a cento e oitenta dias.

Isso porque a contratação direta, neste caso, é uma espécie de atividade acautelatória de interesses relevantes. O objeto do contrato restringe-se ao mínimo necessário para afastar a concretização do dano.

Esse limite foi dado à Administração para que se pudesse resolver o problema que existe temporariamente e, durante esse prazo, fosse iniciado um processo mais amplo, se necessário. Isso acarretará em um fracionamento justificado, porque visa a resguardar o interesse maior da contratação imediata, que evita a concretização de um dano irreparável ou de difícil reparação.

Regra: O art. 24, IV, também prevê que somente as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência, são passíveis de contratação emergencial. Assim, mesmo que ocorram quaisquer fatos alheios à vontade das partes, o tempo do ajuste é contado de forma contínua, a partir do fato e não da contratação, sem olvidar a impossibilidade de prorrogação.  

Por outro lado, se, durante o prazo da contratação emergencial, ocorrer outro caso de emergência, poderá a Administração firmar outro (s) contrato (s) no mesmo prazo, desde que atendidas, a cada nova contratação, as formalidades do art. 26. (FERNANDES, 2000)

Sobre o assunto, Ivan Barbosa Rigolin e Marco Túllio Bottino (1995 apud FERNANDES, 2000, p. 326) também entendem que caso outro estado emergencial ou calamitoso ocorra dentro dos cento e oitenta dias do primeiro, outra aquisição, devidamente justificada, através de outra contratação direta, sempre poderá ser realizada – e ainda que seja com a mesma pessoa física ou jurídica; o que se veda é a prorrogação de um mesmo contrato para além de cento e oitenta dias.

Logo, concluímos que pode haver nova contratação se outro estado emergencial ou calamitoso, justificado, ocorrer dentro dos 180 dias. Nova contratação que deve preencher os requisitos. O que se veda é a prorrogação.

Devemos, então, distinguir dois institutos que, geralmente, são tratados como sinônimos, quais sejam a prorrogação e a renovação dos contratos administrativos. Esta pressupõe a celebração de um novo contrato, desde que atendidos os requisitos exigidos pela lei, enquanto a prorrogação consiste no alongamento do mesmo contrato (original).

Destarte, o TCU já se pronunciou sobre a questão:

O TCU entendeu que é admissível a celebração de contrato provisório para prestação de serviços até a realização da nova licitação, quando ficar caracterizada a urgência de atendimento à situação que poderá ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, serviços e instalações. [TCU. Processo n° 019.983/93-0. Decisão n° 585/1994 – Plenário]. (FERNANDES, 2005, pg. 415).

No caso de “emergência fabricada”, no entanto, dada sua peculiaridade, não permitiria a renovação, sob pena de caracterização de má fé.  Isso porque a demonstração de boa fé do administrador dependerá da abertura de processo licitatório no momento da contratação direta. 

Todavia, não podemos estipular regras que o caso concreto invalide. Logo, a renovação, neste caso, parte de uma proibição como pressuposto de caracterização da boa fé do adminstrador. E, se realmente necessária, em situação excepcionalíssima, somente com autorização superior, retirada qualquer discricionariedade do administrador tido como desidioso.

C) REQUISITOS DO ARTIGO 26:

Artigo 26:

...

Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.  (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

C.1.  RAZÃO DA ESCOLHA DA EMPRESA CONTRATADA:

Segundo a doutrina, para a contratação direta é necessário que o ente possua dotação orçamentária.

Depois, a contratante deve possuir capacidade jurídica e regularidade fiscal além de preencher os requisitos de capacidade técnica e econômico-financeira compatíveis com as exigências do objeto a executar.

Nos casos de emergência, o tempo passa a ser determinante. Outros fatores tornam-se preponderantes como a confiabilidade. Sendo assim, na razão da escolha do contratado, poderão alguns valores serem sacrificados em prol de outros (Antonio Carlos Cintra, 2006).

No entanto, no caso de “emergência fabricada, a confiabilidade não deve ser um fator determinante da escolha, muito embora não possa ser afastada de todo. Dada a necessária análise da conduta do administrador, a confiabilidade pode ser levada em conta, especialmente quando o contratado já realizou eficazmente contratos anteriores e a capacidade técnica o indiquem como escolha ideal.

Isso porque, ao dispensar a licitação para uma contratação com fundamento em emergência, a Administração está arriscando-se a, se não cumprido o prazo determinado, ver frustrar-se seu objetivo de atender ao interesse social subjacente, apesar da medida excepcional tomada.

C. 2. JUSTIFICATIVA DO PREÇO:

É necessário que o contratante junte aos autos do processo as propostas comerciais das empresas proponentes, bem como a consulta aos preços de mercado através de órgão oficial, para efeito de comparação de preço, pois a necessidade da sociedade ou da Administração não pode justificar preços abusivos, sob pena de ver frustrada a moralidade na seleção das propostas.

Nessa esteira, o TCU já decidiu que é necessário rigor na análise dos valores dos contratos emergenciais, para que se evite o superfaturamento, pois sempre haverá os que se aproveitam da premência da situação para cobrar preços abusivos:

[...] é irregular compra com valor superfaturado por emergência. [TCU. Processo n° 550.790/91-8. Decisão n° 060/1997 – 2ª Câmara].. (FERNANDES, 2005, pg. 418).

No caso de “emergência fabricada” o requisito preço tem valor preponderante e deve prevalecer sobre o fator confiabilidade por trata-se de critério objetivo e seguro.

C.3. PLANO DE TRABALHO E PROJETO BÁSICO:

Em se tratando de serviços ou obras emergenciais também deve ser juntado aos autos o Plano de Trabalho e Projeto Básico, devidamente aprovados pela autoridade competente.

Assim entende o TCU:

“[...] ausência de projeto básico e outros motivos irregulares, ensejou multa de R$ 10.000,00 (fev/2003). [TCU. Processo n° 016.224/2001-2. Acórdão n° 100/2003 – Plenário]. (FERNANDES, 2005, pg. 427)”. 

Trata-se de um documento onde a Administração explicita os motivos da contratação direta, acompanhados da ocorrência de todos os requisitos determinados por lei para que o órgão possa contratar diretamente.

Nestes casos, também deverão ser demonstradas as razões da escolha do fornecedor ou executante e explicitar a justificativa do preço contratado. Para dar cumprimento ao que determina a Lei nº 8.666/93, o processo deverá ser acompanhado dos respectivos pareceres técnicos ou jurídicos emitidos para a contratação direta.

Dentro do permitido pelas limitações naturais da urgência, no caso de “emergência fabricada”, é essencial o cumprimento deste requisito de forma mais detalhada possível, podendo ainda, por sua objetividade, ser tido também como requisito preponderante.

Conclusão:

Como sabido, o princípio da legalidade para a Administração Pública deve ser obedecido estritamente.

Neste contexto, nunca é demasiado lembrar que a dispensa de licitação é uma exceção à regra maior da obrigatoriedade de licitação dado que a licitação é uma regra moralizadora que impede abusos e arbitrariedades.

Desta forma, quando surge uma nova hipótese de dispensa de licitação não contemplada na lei, devemos aumentar a vigilância a fim de interpretá-la de forma a impedir o subjetivismo natural a todo intérprete do direito.

Logo, um critério objetivo e seguro de interpretação alcança o sentido da própria finalidade da licitação, qual seja, evitar abusos e arbitrariedades da Administração Pública.

BIBLIOGRAFIA

- Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: Contratação direta sem licitação, 8ª edição, Editora EF 2009, BH

- Carlos Ary Sundfeld: Fundamentos do Direito Público, 2010, 4ª edição, Editora Malheiros

Marçal Justen Filho: Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 9ª edição, 2002, SP, Editora Dialética

Antônio Carlos Cintra do Amaral: Estudos, pareceres e comentários, 2006 (2010 – 3ª edição revista e ampliada), Editora Fórum.

AMARAL, Antônio Carlos Cintra do, em Licitações nas Empresas Estatais, São Paulo, 1979,

AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Dispensa de Licitação por emergência. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n° 6, setembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.


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