3 AUTONOMIA PRIVADA COLETIVA
A autonomia coletiva é o princípio que assegura aos grupos sociais o direito de criar normas jurídicas e melhores condições de trabalho, tendo assim a condição de produzir leis a si mesmo, tornando com isso os próprios interessados em criadores de normas jurídicas diferentes das previstas pelo Estado, e reguladores dos seus próprios interesses (CENTRAL JURIDÍCA, 2014, s/ p.).
A despeito disso Martins traz que essa autonomia está ligada com a autonomia dos sindicatos para criar e elaborar seus estatutos, no registro sindical, na desnecessidade de intervenção ou interferência estatal, e ainda na possibilidade dos sindicatos estabelecerem normas (2005, p. 792).
Ainda a autonomia pode ser pública ou privada, sendo a pública o poder derivado do Estado como ente soberano, como por exemplo, quando o Estado atribui a outro ente a possibilidade de editar normas do próprio ordenamento que constitui o ordenamento geral do Estado. A privada é a possiblidade oferecida e assegurada pelos particulares de regularem suas relações mútuas dentro de determinados limites, por meios de negócios jurídicos, em especial mediante contratos (MARTINS, p. 793).
Com isso a autonomia privada coletiva, e construída para atender a necessidade de apoiar a eficácia negocial dos sindicatos, sendo assim inegável que o sindicato e a autonomia coletiva representam importante espaço conquistado pelo movimento operário, impondo limitação à exploração da força do trabalho. A Autonomia sindical é uma espécie de liberdade, sendo assim, livre frente ao Estado não para ser um concorrente mais sim para adquirir o direito de não ser subordinado do a ele.
3.1 NEGOCIAÇÃO COLETIVA
A negociação coletiva é uma forma de ajuste de interesses entre as partes, para que sejam acertados os diferentes entendimentos existentes entre eles, visando assim encontrar uma solução capaz de compor suas posições. Essa negociação envolve um processo que objetiva a realização da convenção ou do acordo coletivo de trabalho, qualificando-se pelo resultado, pois assim as partes acabam conciliando seus interesses de modo a obter a solução dos conflitos (MARTINS, 2005, p. 799).
Ao referir-se a tal assunto Alice Monteiro de Barros conceitua negociação coletiva como uma modalidade de autocomposição de conflitos advinda do entendimento entre os interlocutores sociais, podendo ainda ser elencados outros meios de autocomposição como a conciliação a mediação e arbitragem. (2010, p.1254)
Cabe citar o trabalho de Noeli Gonçalves da Silva Gunther e Luiz Eduardo Gunther que aponta a negociação coletiva em quatro tipos: sendo a negociação coletiva de criação que é aquela que ocorre solucionando o conflito a uma convenção coletiva que não existia antes; a negociação de modificação que é utilizada para mudar cláusulas de uma convenção já em vigor; ainda há a negociação de substituição que acontece quando se substitui uma convenção coletiva vigente por outra nova; e por fim a de esclarecimentos tendo por objetivo celebrar outra convenção coletiva para esclarecer conceitos ou situações confusas que se registram em convenções anteriores (2014, s/p).
Delgado sustenta que a negociação coletiva é de suma importância, desde o século XIX, pois ela vem influenciando positivamente dentro das relações laborativas, sendo ainda um dos mais importantes métodos de solução de conflitos existente na sociedade contemporânea (2012, p.1387).
Ainda nesta mesma linha Luiz Marcelo Figueiras de Gois considera que a relevância da negociação coletiva é absoluta para o equilíbrio das relações de trabalho no país, pois é através desse processo que os agentes da produção vão dialogar e buscar não só condições de trabalho apropriadas às particularidades de cada segmento profissional, mas também tentar resolver suas desavenças e solucionar os conflitos coletivos de interesse. Ela é ainda considerada por muitos como a base de formação do Direito do Trabalho, pois se caracteriza como atividade típica de toda estrutura do direito (2014, p. 04).
Para o Doutrinador Gustavo Filipe Barbosa Garcia, a negociação coletiva deve ser realizada em bases justas, existindo o diálogo e a lealdade, tendo que conter também o princípio de boa-fé e o de direito de informação (2011, p.783).
No que tange a obrigatoriedade da negociação coletiva Martins afirma que na maioria dos países é obrigatória à negociação por força de lei (2005, p.802).
Destarte que no Brasil os sindicatos sejam eles econômicos, profissionais ou ainda as empresas mesmo as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se a negociação coletiva, não tendo, portanto, a obrigação de concluir o referido acordo (MARTINS, 2005, p. 802).
Art. 616. Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva.
§ 1º Verificando-se recusa à negociação coletiva, cabe aos Sindicatos ou empresas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do trabalho para convocação compulsória dos Sindicatos ou empresas recalcitrantes.
§ 2º No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, pelo desentendimento às convocações pelo Departamento Nacional do Trabalho ou órgãos regionais do Ministério do Trabalho ou se homologar a negociação entabulada é facultada aos Sindicatos ou empresas interessadas a instalação de dissídio coletivo (VADE MECUM, 2010, p.809).
Contudo, é de grande importância a participação dos sindicatos, uma vez que o desinteresse sindical em participar do acordo coletivo, poderá prejudicar tanto empregados como empregadores que são os maiores interessados para instituição das normas coletivas da categoria.
3.2 DAS CONVEÇÕES E ACORDOS COLETIVO DO TRABALHO
As convenções coletivas são definidas pelo art. 611 da CLT como um acordo de caráter normativo, entre um ou mais sindicatos de empregados e empregadores, contendo nelas condições de trabalho que serão observadas em relações a todos os trabalhadores da empresa (MARTINS, 2005, p.828).
Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho (VADE MECUM, 2010, p. 808).
Ainda que as Convenções coletivas sejam de origem privada elas criam regras jurídicas, e normas gerais abstratas e impessoais dirigindo a normatizar situações futuras, correspondendo assim, consequentemente, à noção de lei em sentido material, demostrando ainda auto regra ou supervisão abstrata (DELGADO, 2012, p.158-159).
O §1º do art. 611 da CLT traz que os acordos coletivos são pactos entre empresas e o sindicato da categoria profissional, sendo estabelecidas condições de trabalho que será aplicado entre essas empresas (MARTINS, 2005, p.828).
§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrarem Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. (VADE MECUM, 2010, p. 808)
Para Martins o acordo coletivo é uma maneira de atender a peculiaridade e situações particulares da empresa, atingindo assim a paz social entre as partes, tendo ainda uma maior flexibilidade do que lei, pois pode ser alterada ou atualizada mais facilmente (2005, p. 825).
No acordo coletivo não se faz necessária à presença do sindicato na parte de contratação, embora seja imprescindível que a pactuação se firme através dos sindicatos, sendo que o empregador por sua própria natureza é considerado um ser coletivo, ao passo que os trabalhadores, apenas adquirem essa qualidade mediante sua atuação coletiva (DELGADO, 2012, p. 158).
A convenção coletiva abrange todas as empresas e os respectivos empregados englobados nas categorias econômicas e profissionais.
A lei brasileira não permite que seja estabelecido convenção ou acordo coletivo de trabalho por prazo superior a dois anos:
Art. 614 CLT - Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 dias da assinatura da Convenção ou Acordo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, na Secretaria de Emprego e Salário, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho, nos demais casos. § 3º - Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 anos (VADE MECUM, 2010, p. 808).
O ponto em comum entre o ACT e CCT é a estipulação das condições de trabalho que serão aplicadas aos contratos individuais dos trabalhadores, tendo, assim efeito normativo (MARTINS, 2005, p.828).
O Doutor Glédis de Morais Lucio sustenta que as convenções e acordos coletivos deveriam ser mais explorados na empresa, pois é de suma importância tanto para os trabalhadores quanto para as empresas, pois permite que essas e seus empregados estabeleçam regras conforme a realidade e a necessidade de ambos, resultando em maior segurança jurídica para as partes (2014, s/p).
3.3 HIERARQUIA DAS NORMAS
Em regra a lei é superior à convenção coletiva, exceto se esta for mais benéfica para o empregado. Não existe hierarquia entre convenção e acordo coletivo, estando eles em um mesmo plano, havendo apenas campo de atuações distintas, a convenção valerá para a categoria enquanto o acordo diz respeito à empresa ou empresas acordantes (MARTINS, 2005, p.832).
A CLT em seu art. 620 traz a aplicação da norma mais favorável ao empregado, ou seja, as condições estabelecidas em convenção, quando for mais favorável ao trabalhador prevalecerá sobre as estipuladas em um acordo, e as condições previstas em acordo quando mais favoráveis que as em convenções prevalecerão sobre estas (MARTINS, 2005, p.832).
Assim, está claro que a Consolidação determina a preponderância da convenção coletiva sobre o acordo coletivo, com o objetivo de cumprir o princípio da norma mais favorável, separando o critério geral oriundo do Direito Civil (DELGADO, 2012, p.142).
3.4 DA INCORPORAÇÃO DAS CLÁUSULAS NORMATIVA AO CONTRATO DE TRABALHO
A legislação trabalhista brasileira estabelece que a CCT e ACT, somente podem ser estipulados por prazo determinado, o qual não poderá ultrapassar o período de dois anos, dessa maneira ela não trata dos efeitos decorrentes da extinção total ou parcial sobre os contratos de trabalhado, e é em face dessa omissão que diversas correntes se formaram a respeito da incorporação ou não das cláusulas dos acordos coletivos de trabalho (HASHIMOTO, 2009, s/p).
Para o Doutrinador Ronaldo Lima dos Santos existe a teoria da incorporação que é aquela que os direitos previstos nas cláusulas dos acordos e convenções coletivas integram-se definitivamente aos contratos de trabalho vigentes durando todo o período da relação de emprego; independendo do prazo de vigência do instrumento normativo; tem-se ainda a teoria da não incorporação, que por essa corrente as cláusulas da CCT e ACT não incorporam os contratos individuais de trabalho, tendo como tese, de que o doutrinador ao estabelecer o prazo de vigência para as normas coletivas não demostra a intensão de integrar definitivamente as cláusulas normativas ao contrato e trabalho; e por fim existe a teoria da vantagem individual, que dependendo da natureza e do conteúdo há cláusulas normativas que se incorporam aos contratos individuais de trabalho e outras que não, uma das hipóteses mencionada pela doutrina é a das cláusulas de estabilidade no emprego, pelas quais uma vez preenchidas as condições previstas na norma pelo empregado, o período de estabilidade não estaria prejudicado pela extinção da norma coletiva, sendo assim um caso de vantagem adquirida (2007, p.239).
A teoria da não incorporação no Brasil ganhou força com a Súmula n. 277 do Tribunal Superior do Trabalho que traz: “As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos” (HASHIMOTO, 2009, s/p).
Sobre esse entendimento têm-se alguns Julgados do Tribunal Superior do Trabalho:
EMBARGOS. BÔNUS-ALIMENTAÇÃO NATUREZA JURÍDICA. PARCELA ESTIPULADA MEDIANTE NORMA COLETIVA. EMPRESA INSCRITA NO PAT. 1. A instância ordinária registrou que a parcela "bônus-alimentação" era paga em decorrência de previsão em norma coletiva. 2. Desse modo, a verba não se incorpora definitivamente aos contratos de trabalho, a teor da Súmula nº 277 do TST. Por conseguinte, a alteração da natureza jurídica da parcela, em face da adesão da Reclamada ao PAT, não implica modificação do contrato de trabalho ou violação a direito adquirido. 3. O acórdão embargado está de acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 133 da SBDI-1 do TST. Embargos não conhecidos (TST, Embargos 106.297/2003-900-04-00.0, 2007, p. 822).
No mesmo sentido:
RECURSO DE REVISTA. GARANTIA DE EMPREGO ESTABELECIDA EM NORMA COLETIVA. REVOGAÇÃO POR CONTRATO COLETIVO POSTERIOR. SUBSTITUIÇÃO POR INDENIZAÇÃO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO. SÚMULA Nº 277 DO TST. APLICABILIDADE. As cláusulas coletivas somente produzem efeitos durante o seu prazo de vigência. Havendo substituição ou supressão de direitos anteriormente assegurados por nova negociação coletiva, deve prevalecer a vontade das partes, expressa no contrato coletivo vigente. Em sendo a garantia de emprego substituída, nos recentes pactos coletivos, por indenização especial, prevalece a última, por ser a norma em vigor à época da dispensa do reclamante. A Súmula nº 277 do TST tem aplicação não só nas hipóteses em que a fonte formal do direito vindicado é de natureza heterônoma, mas também naquelas em que a garantia for instituída mediante instrumento normativo de produção autônoma (acordos e convenções coletivas de trabalho). Portanto, em consonância com a aludida Súmula a decisão regional, quando proclama que as cláusulas constantes de acordos coletivos, convenções coletivas e sentenças normativas não se integram em definitivo aos contratos individuais de trabalho. O STF perfilha entendimento que se coaduna com tal diretriz, ou seja. O de que as condições estabelecidas em convenções coletivas de trabalho ou sentenças normativas prevalecem durante o prazo de sua vigência. Recurso de revista não conhecido (TST, Recurso de Revista 666.365/2000.9, 2008, p. 91).
A Doutora Aparecida Tokumi Hashimoto em seu trabalho sustenta que em regra as cláusulas do acordo coletivo não incorporam os contratos individuais de trabalho, mais afirma com base em lei, que existem algumas exceções sendo as que dispõem sobre reajustes salariais, aumento por produtividade, estabilidade no emprego, desde que o empregado tenha preenchido os requisitos da norma durante a sua vigência. Ressalta ainda que apenas há direito adquirido quando o empregador concede vantagens e benefícios aos empregados por meio de norma regulamentar (2009, s/p).
Nesta mesma linha o Doutrinador Jose Salém Neto diz que apesar do prazo de vigência das convenções coletivas serem de dois anos, não há um impedimento de que as normas ou cláusulas estipuladas nas convenções e acordos coletivos continuem vigorando nos contratos individuais do trabalho, devendo ser interpretado pelo princípio de que as normas mais vantajosas já incorporadas no contrato prevaleçam sempre. O doutrinador ressalta que o art. 468 da CLT proíbe que seja feita qualquer alteração prejudicial ao empregado, pois após o vencimento da vigência do acordo ou convenção, deverá ser elaborado um novo que não desrespeite aquele anterior já incorporado no contrato de trabalho. Portanto, perdeu efeito o Enunciado 277 do TST, que pode ser considerado inaplicável (1994, p.208).
Com tudo isso em 2012 a súmula nº 277 do TST é alterada, determinando a incorporação aos contratos e só podendo ser modificada mediante negociação coletiva:
Súmula nº 277 do TST: CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho (TST, Súmula 277, 2012, s/p.).
Portanto fica assim estipulada a incorporação das cláusulas normativa aos contratos de trabalho.
3.5 DA FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS
A flexibilização das leis trabalhistas consiste em conferir às próprias partes interessadas os poderes para pactuar outras condições de trabalho, com isso flexibilização é um deslocamento do Direito do Trabalho em direção à prevalência da vontade dos grupos interessados na formação das relações jurídicas por ele reguladas, sobre o controle da norma estatal, exercido, ao longo de sua evolução, por meio dos direitos mínimos do trabalhador (SOUZA, 2014.p.06).
Através das negociações coletivas, acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho opera-se a flexibilização promovida pelos sindicatos, esses instrumentos servirão de adaptação da lei às necessidades de cada categoria ou grupo de empregados, consistindo assim em não legislar mais em plano de Direito Individual do Trabalho (SOUZA, 2014.p.08).
Fernanda Garzes Lopes de Souza traz que a flexibilização é aquela que é trazida explicitamente dentro de um plano social visível e discutido por meios dos sindicatos ou negociações, ou de fato que atua na realidade, à revelia de qualquer controle normativo. Atualmente no Brasil é verificado com mais intensidade a flexibilização de fato, sendo a de direito mais frequente no que tangem pequenas e microempresas que normalmente não aguentam a onerosidade do contrato de trabalho (2014, s/p).
Arnaldo Sussekind traz que a flexibilização deve ter por objetivo o atendimento a peculiaridades regionais, empresarias ou profissionais, deve ter a implementação de nova tecnologia ou de novo métodos de trabalho e preservar a saúde econômica da empresa e dos respectivos empregados (2002, p.209).
Tem-se como fundamento de flexibilização o art. 7º da Constituição Federal de 1988, os incisos VI, XIII e XIV, que é conferindo em todos eles a possibilidade de que os direitos fossem mitigados por simples acordo entre sindicatos ou entre sindicatos e empregadores, conferindo assim através de disposições constitucional que regras de Direito de Trabalho pudesse sofrer restrições por um acordo negocial (PEDRO, 2014, s/p).
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição sócia
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (VADE MECUM, 2010, p.22).
Ademais, há outros preceitos constitucionais, também observados no artigo 7º.
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; X - proteção do salário na forma da lei [...]; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIX – licença paternidade, nos termos fixados em lei; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei (VADE MECUM, 2010, p. 22-23).
Assim se nos incisos VI, XIII e XIV, do artigo 7°, da Constituição Federal de 1988, se encontram disposições normativas que autorizam que condições de trabalho sejam estipuladas por negociação coletiva; agora, com os incisos I, X, XI, XII, XIX, XXIII e XXVII, do mesmo artigo constitucional, se permite que o legislador infraconstitucional possa disciplinar sobre as condições de trabalho relativos à proteção da relação empregatícia, ao salário, à participação nos lucros e gestão da empresa, ao salário-família, à licença paternidade, aos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, bem como, sobre a proteção em face de automação, percebendo assim ao trabalhador, através de um processo legislativo menos solene do que o de alteração do texto constitucional (PEDRO, 2014, s/p).
Sobre esse entendimento têm-se alguns Julgados do Tribunal Superior do Trabalho:
ABONO DE FALTAS. ATESTADO MÉDICO FORNECIDO POR MÉDICO SEM VINCULAÇÃO COM A EMPRESA. INSTRUMENTO COLETIVO. A flexibilização no Direito do Trabalho, fundada na autonomia coletiva privada, permite a obtenção de benefícios para os empregados, com concessões mútuas. Portanto, se as partes decidiram estabelecer a obrigatoriedade de o empregado apresentar atestado emitido somente pelo médico da empresa, deve-se prestigiar o pactuado entre empregados e empregadores por meio de convenções e acordos coletivos de trabalho, nos termos previstos no art. 7º, inc. XXVI, da Constituição da República. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST, Recurso de Revista 13381120115120019 1338-11.2011.5.12.0019, 2013, s/p).
E ainda:
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. PAGAMENTO DE VALORES DIFERENCIADOS. POSSIBILIDADE. A flexibilização no Direito do Trabalho, fundada na autonomia coletiva privada, permite a obtenção de benefícios para os empregados, com concessões mútuas. Portanto, se as partes decidiram, mediante acordo coletivo, estabelecer critérios para o pagamento do auxílio-alimentação em valores diferenciados em favor dos empregados lotados na sede da empresa, devem ser observadas as condições ajustadas na norma coletiva que não viola preceito de lei, como na hipótese presente, sob pena de se incorrer em violação ao art. 7º, inc. XXVI, da Constituição da República. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST, Recurso de Revista 9606720125030020 960-67.2012.5.03.0020, 2013, s/p).
Assim à flexibilização das leis trabalhistas, é justificada pela transmutação da economia mundial na aplicação de normas e de proteção ao trabalho, com a finalidade de harmonizar interesses empresarias e profissionais com efeitos positivos na diminuição das desigualdades, porque incentivaria as empresas a ampliarem o emprego, desde que tivessem maior poder de negociação sobre os direitos trabalhistas que significam custos e encargos (SOUZA, 2014.p.50).
Portanto a flexibilização deve sempre beneficiar o trabalhador, e nunca retirar dele um direito que já a havia sido conquistado, se tonando limitada, não podendo de maneira alguma prejudicar o trabalhador.
