1 Introdução
A atual conjuntura da economia brasileira está inserida em uma ótica capitalista em que a livre concorrência torna-se um dos pilares para o bom funcionamento da economia. Até mesmo nas contratações ou compras públicas deve ser preservado a livre concorrência e outros princípios fundamentais para o devido procedimento.
As licitações públicas possuem amplos estudos e doutrinas que ajudam a entender e a desenvolver o tema. Os cartéis em licitações públicas, porém, carece de tamanho conteúdo ao se comparar com os demais a respeito dos certames públicos. Esse pouco conteúdo e seus resultados foram uns dos principais motivos para a elaboração desta monografia.
Os cartéis consistem em acordos prévios entre licitantes, que se articulam para burlar a livre concorrência e assim praticar preços e condutas abusivas. Esses acordos são ilegais e afetam de forma negativa o consumidor. Segundo a Secretaria de Direito Econômico, os cartéis são a mais grave lesão à ordem econômica e que causa maior dano ao consumidor[1]. Isso ocorre, pois ao burlar a concorrência leal, o cartel maximiza o lucro de seus participantes em detrimento aos possíveis benefícios ao consumidor.
Nas licitações públicas o consumidor é a própria administração pública, sendo assim diretamente o mais lesado. Vale ressaltar, porém, que a sociedade como um todo é lesada de forma indireta ao ter a administração contratando por preços irreais e que lesam o patrimônio público. As contratações públicas são vinculadas à obrigação de licitar conforme o art. 37, XXI da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Brasil. Constituição, 1988)
Importante pontuar que há a possibilidade de dispensa e inexigibilidade que possuem seu rol taxativos na lei nº 8.666/93. Nota-se que a contratação pública é de tamanha relevância que possui seus procedimentos bem abarcados pela legislação. Além desses apontamentos legais, destaca-se a doutrina a respeito das licitações públicas. Segundo a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2], a licitação é um procedimento administrativo feito pelo ente público em exercício de sua função administrativa para celebração de um contrato, aberto a todos os interessados que se sujeitem as condições fixadas no instrumento convocatório. No mesmo sentido temos os ensinamentos do Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Licitação – em suma síntese – é um certame que entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados e com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada de forma isonômica entre os que preenchem os atributos e aptidão necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.” (Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, pg. 517)
A questão competitiva de forma isonômica é fundamental para ocorrência do certame para que seja atendido o interesse público. A liberdade e a isonomia dos participantes são princípios fundamentais para que a licitação ocorra de forma justa e sem fraudes. Isso ocorre para evitar qualquer forma de beneficiar outros licitantes. Podemos até mesmo fazer uma ligação com o próprio princípio da impessoalidade que a administração está sujeita. A impessoalidade deve ser interpretada de forma ampla e não apenas em relação aos atos praticados diretamente pelo Estado, ou seja, tratar todos de forma isonômica é respeitar o próprio princípio da impessoalidade.
Apesar da legislação e a doutrina apresentar-se de forma sólida é a obrigatoriedade de licitar que faz com que as empresas observem a oportunidade de formar acordos e buscar lucrar o máximo possível através das contratações públicas.
Buscando essa maximização dos lucros muitas empresas praticam esses acordos ilegais, que lesam a Administração Pública e o princípio básico da livre concorrência. A livre concorrência está presente na Constituição Federal e na Lei 8.666/93. A Constituição Federal de 88 em seu artigo 170, inciso IV busca impedir que o agente detentor de poder econômico[3] possa vir a restringir de alguma forma a concorrência entre os agentes econômicos. Já no que diz respeito da lei que institui normas para licitações e contratos da Administração pública temos já em seus princípios a busca pela defesa da concorrência. Celso Ribeiro Bastos leciona da seguinte forma a respeito da concorrência:
“Ademais, a livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste, essencialmente, na existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É através dela que se melhoram as condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento de seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, na procura constante de criação de condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se, portanto, numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado. (Bastos, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso Basto Editor, 2004)
Em um mercado em que a concorrência ocorre de forma livre (sem intervenção de agentes que abusam de seu poder econômico), os preços tendem a manter-se em níveis menores e os agentes precisam buscar novas formas de inovar seus produtos para manter a competitivos e conquistarem os clientes. Os produtos tendem a apresentar variedades e preços mais justos, o que leva a um benefício ao consumidor.
Segundo estudos da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) a prática de cartel leva o produto final a um aumento de 20% do seu valor real. Esse não é o único ponto negativo, temos ainda a falta de versatilidade dos produtos e a precariedade do produto pago[4].
Tendo em vista os grandes danos causados pelos cartéis em licitações públicas ao Estado e indiretamente a população, este artigo procura demonstrar de forma objetiva a conceituação do cartel e sua relação nos cartéis em licitações públicas.
2 CARTEL
Os cartéis são práticas anticoncorrenciais em que os concorrentes de um mercado firmam acordos para regular a própria concorrência. Esses acordos são restritivos e buscam vincular os concorrentes ao acordo para evitar qualquer “desvio” nos preços e na oferta, maximizando o lucro e, muitas das vezes, restringindo a entrada de novos concorrentes. Segundo o CADE, temos a seguinte conceituação sobre o cartel:
“Cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis.[5]
O poder de um cartel de limitar artificialmente a concorrência traz prejuízos também à inovação, por impedir que outros concorrentes aprimorem seus processos produtivos e lancem novos e melhores produtos no mercado. Isso resulta em perda de bem-estar do consumidor e, no longo prazo, perda da competitividade da economia como um todo. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2002), os cartéis geram um sobre o preço estimado entre 10 e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais enormes aos consumidores.
Seguindo no mesmo entendimento o coordenador do livro Direito Administrativo Econômico[6] apresenta um conceito semelhante ao do CADE, com a ressalva de que os efeitos de um cartel podem ser semelhantes a de um monopólio. Ainda vale ressaltar que o autor aponta para a volatilidade dos cartéis em relação ao monopólio. Essa volatilidade refere-se ao fato dos cartéis serem mais propensos ao descumprimento dos acordos fixados. Isso ocorre pois os concorrentes, visando maximizar mais seus lucros, desviam dos acordos, promovendo promoções ou alterando o preço, como forma de burlar o cartel.
“(...) Os cartéis são mais voláteis que o monopólio, pois nem sempre os interesses do cartel como um todo coincidem com os de seus participantes, levando esses últimos a esquivar-se do cumprimento das regras pactuadas coletivamente, sobretudo no tocante aos preços, a fim de conquistar uma parcela maior de participação no mercado. (...)”(Sundfeld, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. Edição 1, editora Malheiros, 2000. Pg. 166.)
Os cartéis são acordos instáveis. Muito provável que alguma das empresas que fazem parte do cartel vá se sentir lesada pelo acordo ou com a visão de que poderá ganhar mais sem os acordos como impedimento. Essa volatilidade é um dos principais motivos para a ocorrência dos Acordos de Leniência.
O Programa de Leniência consiste na possibilidade de um dos participantes do cartel denuncie as práticas anticoncorrenciais às autoridades antitrustes. A empresa que ingressa nesse programa, além da denúncia, também ajuda nas investigações em troca de afastar ou reduzir as sanções que seriam aplicadas.
O acordo de leniência possui sua origem no direito norte americano. O programa foi adotado em 1978 pelos EUA e reformado em 1993. No Brasil, o programa possui origem recente, sendo introduzido em 2000, sendo a Superintendência-Geral do Cade a autoridade competente para negociar e assinar os acordos de leniência.[7] Para ingressar no programa é preciso satisfazer determinados requisitos, que são:
Requisitos: É necessário que a empresa ou pessoa física (i) seja a primeira a se apresentar à Superintendência-Geral com respeito à infração e confesse sua participação no ilícito; (ii) coopere plenamente com as investigações e a cooperação resulte na identificação dos outros membros do cartel e na obtenção de provas da conduta; e (iii) cesse completamente seu envolvimento na infração. Além disso, a Superintendência-Geral não pode dispor de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da propositura do acordo. (http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a282828e9271b397adae85 acessado em 15/10/2014)
Ao satisfazer os requisitos do programa a empresa poderá ser beneficiada totalmente ou parcialmente, dependendo da ciência da conduta no momento da confissão do ilícito. A volatilidade do cartel ajuda com que esse programa se torna uma poderosa arma contra os ilícitos anticompetitivos e ajudam a corroborar a instabilidade dos cartéis.
Apesar dessa volatilidade o cartel ainda é uma forma extremamente danosa ao princípio da livre concorrência e a economia. A prática de cartel inviabiliza e fere a tentativa da Administração Pública de fazer compras e contratar serviços com orçamentos justos que possam ser benéficos para a Administração e para a sociedade como um todo.
O cartel em licitação é conhecido internacionalmente pelo termo bid rigging. Esse termo pode ser encontrado no site da Federal Trade Commision. Segundo essa agência federal norte-americana o bid riggind consiste em:
Whenever business contracts are awarded by means of soliciting competitive bids, coordination among bidders undermines the bidding process and can be illegal. Bid rigging can take many forms, but one frequent form is when competitors agree in advance which firm will win the bid. For instance, competitors may agree to take turns being the low bidder, or sit out of a bidding round, or provide unacceptable bids to cover up a bid-rigging scheme. Other bid-rigging agreements involve subcontracting part of the main contract to the losing bidders, or forming a joint venture to submit a single bid. (http://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/dealings-competitors/bid-rigging acessado em 04/11/2014)
Segundo a FTC o cartel em licitação pública consiste em um acordo prévio entre os licitantes escolhendo quem será o ganhador do certame, através de rodízios ou com lances inaceitáveis para encobrir o cartel. Além dessa ideia básica ainda há a subcontratação entre essas empresas licitantes, que também configuraria uma forma de cartel em licitação. Nota-se que o cartel em licitação, então, não se restringe a beneficiar momentaneamente apenas o vencedor, pode ainda fazer parte subcontratações que favorecem todos os envolvidos.
As empresas envolvidas em um cartel utilizam-se de inúmeras táticas para a concretização do cartel, posteriormente será apresentado de forma detalhada cada uma dessas práticas mais comuns. Por hora, vale destacar três das mais comuns: Cover bidding; bid supression; e bid rotation.
Cover bidding ou complementary bidding é o acordo entre os licitantes em que os licitantes apresentam propostas com preços mais elevados que a proposta escolhida para vencer. Outra forma são os próprios licitantes apresentarem propostas de menor valor, mas que não atendem as necessidades técnicas da Administração. Esta última ajuda a camuflar o acordo ilegal, apresentando uma falsa ideia de concorrência, o que dificulta a investigação por parte da Administração.
Bid supression é o que chamamos de restrição de propostas, essa forma de conluio é o acordo entre as empresas que restringe as propostas apresentadas ou retiram-se do certame a fim de beneficiar a empresa escolhida para vencer.
Já Bid rotation consiste no revezamento de vencedores, a cada licitação uma empresa é escolhida para vencer o certame.
Essas modalidades de cartel não são as únicas existentes, há diversas formas de cartéis em licitações, que podem ser praticadas através de uma forma ou em várias. Essas formas, em geral, não atuam de forma isolada. Por exemplo, o rodízio geralmente está ligado a restrição de proposta, pois dessa forma há o rodizio de vencedores por meio de propostas falsas que ajudam a vencer a empresa do rodízio.
Apesar das diversas formas de cartel em licitação, o resultado é o mesmo: prejuízo para a Administração Pública. Os produtos e serviços de empresas cartelizadas elevam o preço desses produtos e serviços e consequentemente a qualidade não será de acordo com o pago.
Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, o processo competitivo genuíno (sem interferência de cartéis) faz com que os produtos e serviços atinjam preços mais baixos ou de melhor qualidade e com inovações. O cartel impede que tais produtos e serviços atinjam seus preços baixos e qualidades melhores:
Bid rigging (or collusive tendering) occurs when businesses, that would otherwise be expected to compete, secretly conspire to raise prices or lower the quality of goods or services for purchasers who wish to acquire products or services through a bidding process. Public and private organizations often rely upon a competitive bidding process to achieve better value for money. Low prices and/or better products are desirable because they result in resources either being saved or freed up for use on other goods and services. The competitive process can achieve lower prices or better quality and innovation only when companies genuinely compete (i.e., set their terms and conditions honestly and independently). Bid rigging can be particularly harmful if it affects public procurement.1 Such conspiracies take resources from purchasers and taxpayers, diminish public confidence in the competitive process, and undermine the benefits of a competitive marketplace.[8] (Guidelines for fighting bid rigging in public procurement, helping governments to obtain best value for money)
Ainda segundo a OCDE os contratos públicos dos países da OCDE correspondem aproximadamente a 15% do PIB em muitos países membros, e em países não membros esse percentual ainda é maior. Dessa forma, nota-se a necessidade e a importância de combater os cartéis em licitações públicas, visto que correspondem a uma porcentagem significativa do PIB e evita-se o desperdício de recursos públicos.
No Brasil, visando evitar que tais práticas passem impunes, foram impostas diversas leis que proíbem essas condutas anticompetitivas, dentre elas destaca-se a lei de defesa da concorrência (Lei nº 12.529 de 2011). Essa “nova” lei entrou em vigor em 2012 e apresenta uma forma de regular as práticas concorrenciais, evitando seus abusos. No Capítulo II da Lei antitruste observa-se a taxação das infrações à ordem econômica. Destaca-se o que mais se enquadra no conceito de cartel:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
(...)
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; (Brasil. Lei nº 12.529/11. 2011)
O artigo apresenta um rol de práticas anticompetitivas que não se resumem a letra da lei, destaca-se que apesar de não possuir o termo expresso “cartel”, a prática pode ser inferida no inciso I e II do parágrafo terceiro do artigo 36. A lesão provocada pelo cartel é tamanha que essa prática necessita de uma tipificação específica.
Há ainda argumentos que afirmem que o ilícito antitruste em licitação não existe, segundo essa linha, a Lei nº 8.666/93 prevê penalidades administrativas e criminais próprias. Segundo a autora Rossana Malta de Souza Gusmão, em seu artigo “A tipificação na Lei Antitruste da prática de cartel em licitação pública”[9], deve ser analisado cada lei e suas finalidades, segue o teor do texto:
“Advirta-se que, em casos como os referidos acima, é comum encontrar o argumento de que não é possível ilícito antitruste em licitações, pois a lei de licitações, Lei n. 8.666/1993, preveria penalidades administrativas e criminais próprias. Nesse sentido, é necessário diferenciar bem os escopos da lei de licitação e da lei antitruste. Os bens jurídicos são distintos: no primeiro caso, tutela-se a Administração Pública e busca-se reparar a lesão a ela feita; no segundo, tutela-se a ordem econômica e o interesse difuso da sociedade.
Também, as consequências são bastante distintas. Nas penalidades administrativas da lei de licitações, multa-se de maneira mais branda sobre o valor dos contratos e o resultado é destinado às Fazendas Públicas (art. 99 §2°, da Lei 8.666/93). No antitruste, são impostas pesadas multas sobre o faturamento para inibir as práticas e reparar a sociedade, sob a forma de projetos vinculados a direitos difusos. Quanto às imputações penais da lei de licitações, da mesma forma que no aspecto criminal do antitruste, respondem mais aos objetivos da persecução penal, pois são reservadas apenas às pessoas físicas.
A conduta de cartel em licitações públicas encontrava enquadramento legal no art. 20, caput, e seus incisos, c/c o art. 21, caput, e incisos I e VIII, da revogada Lei nº 8.884/94. Na nova lei, recentemente em vigor, Lei nº 12.529/2011, tal conduta ilícita tem sua tipificação consoante as disposições a seguir:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
(...)
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
De um modo geral, em se tratando de licitações públicas, são dois os elementos necessários para caracterizar um cartel, a saber: (i) a existência de acordo entre os concorrentes e (ii) a aptidão de tal acordo para limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência.” (Gusmão, Rossana Malta de Souza. A tipificação na lei antitruste da prática de Cartel em Licitações)
A lei antitruste possui finalidade e penalidades próprias, não se confundido com a lei de licitações, bem como apresenta a tipificação na lei a conduta específica de cartéis nas contratações públicas. O artigo referido apresenta de forma explícita que os acordos em licitações constituem infração à ordem econômica. Vale ainda destacar que o mesmo dispositivo deixa claro que os fins não precisam ser alcançados, basta o acordo tenha sido firmado e que possa prejudicar a livre concorrência.
Dessa forma, nota-se que é válido os dois elementos necessários para caracterizar um cartel apontado pela autora, que são: a existência do acordo entre os concorrentes e a capacidade do acordo de limitar ou falsear a livre concorrência.
