RESUMO: Este artigo volta-se ao estudo de duas questões afetas ao tema da negociação por melhores preços em procedimentos licitatórios. À luz da jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU, será analisada a possibilidade de se empreender a negociação em modalidades licitatórias para as quais não se verifica previsão legal expressa a respeito, bem como a controvérsia acerca da imperatividade (ou não) de sua efetivação.
Palavras-Chave: Direito Administrativo. Licitação. Negociação.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Notas sobre a negociação em licitações. 2. A exigência (ou não) de previsão legal expressa acerca da negociação. 3. Negociação: faculdade ou poder-dever? 4. Conclusões. 5. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 1988, no inciso XXVII de seu art. 22[1], consoante redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, faz referência expressa à licitação, estabelecendo ser de competência privativa da União Federal legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. Ao seu turno, o legislador constituinte consagrou no inciso XXI do art. 37[2], o princípio da obrigatoriedade de licitação, por meio do qual não é dado à Administração abdicar do certame licitatório antes da celebração de seus contratos, salvo em situações excepcionais definidas em lei[3].
Como o diploma normativo regulador das licitações e contratos administrativos, comparece a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, intitulada pela doutrina administrativista de Estatuto dos Contratos e Licitações. Sobre a indigitada Lei, vale anotar as considerações de José dos Santos Carvalho Filho[4], in verbis:
A lei reguladora das licitações é a Lei nº 8.666, de 21.06.1993 - o Estatuto dos Contratos e Licitações. Tal diploma legal, que, como visto é o mesmo que disciplina os contratos administrativos, sofreu posteriormente algumas alterações, mas continua sendo a lei básica sobre a matéria.
Consagrando princípios gerais, como autorizado na Constituição, o Estatuto é, por assim dizer, a fonte legislativa primária disciplinadora das licitações (...). (Destacou-se)
Tecidas estas breves considerações sobre a disciplina normativa que rege o instituto da licitação, passa-se ao exame das questões propostas para o presente estudo.
1 – NOTAS SOBRE A NEGOCIAÇÃO EM LICITAÇÕES
Em observância ao princípio da economicidade, expressamente previsto no caput do art. 70 da Constituição da República de 1988[5], que deve nortear, juntamente com outros correlatos, o uso dos recursos públicos, verifica-se em alguns diplomas normativos a possibilidade legal de a Administração negociar melhores preços em procedimentos licitatórios. Tal tarefa é expressamente prevista no escopo do Pregão e do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.
Nos sobreditos procedimentos licitatórios, tem-se delimitado os momentos nos quais é possível realizar a negociação. No Pregão, a título de ilustração, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente que tenha apresentado o lance mais vantajoso para que seja obtido preço melhor, nas situações previstas nos incisos XI e XVI do art. 4 da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Ademais, no bojo do art. 27 do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que lhe regulamenta a forma eletrônica, também é prevista outra situação que permite a negociação, senão vejamos:
Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...)
XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; (...)
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;
Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005
Art. 27. Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório.
§ 1o Após a homologação referida no caput, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato ou a ata de registro de preços no prazo definido no edital.
§ 2o Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, as quais deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços.
§ 3o O vencedor da licitação que não fizer a comprovação referida no § 2o ou quando, injustificadamente, recusar-se a assinar o contrato ou a ata de registro de preços, poderá ser convocado outro licitante, desde que respeitada a ordem de classificação, para, após comprovados os requisitos habilitatórios e feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (Destacou-se)
A respeito da atuação do pregoeiro na fase de negociação no Pregão, vale registrar a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, segundo o qual “escolhido o vencedor, pode o pregoeiro negociar diretamente com ele no sentido de ser obtido preço ainda melhor. A negociabilidade é também viável no caso de não ser aceitável a proposta. A norma, como se vê, confere significativo poder de atuação ao pregoeiro, que, no entanto, deve sempre voltar-se para o interesse administrativo que inspira o pregão”[6].
2 – A EXIGÊNCIA (OU NÃO) DE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA ACERCA DA NEGOCIAÇÃO
Compulsando as disposições entabuladas no bojo da Lei nº 8.666, de 1993, consagrada como o Estatuto dos Contratos e Licitações, não se verifica previsão legal expressa acerca da tarefa de negociação no escopo das modalidades de licitação elencadas em seu art. 22 (a saber, concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão).
Diante de tal constatação, em um primeiro olhar, é possível concluir pela vedação da negociação no âmbito das modalidades licitatórias retromencionadas (diferentemente do que ocorre no Pregão e no RDC, dada disciplina da matéria em seus respectivos diplomas legais), em observância ao princípio constitucional da legalidade[7]. A respeito de tal princípio, Hely Lopes Meirelles assim leciona, in verbis[8]:
A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
Pois bem, em que pese a plausibilidade da argumentação jurídica acima exposta, verifica-se na jurisprudência do Tribunal de Contas da União entendimento diverso, no sentido de que “cabe sim negociação – na busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública – no âmbito de todas as modalidades licitatórias, aí se inserindo, por óbvio as previstas na Lei nº 8.666/93”. Para melhor entendimento da posição recentemente adotada pela Egrégia Corte de Contas, pede-se vênia para transcrever trecho do voto do Ministro Relator do Acórdão nº 1401/2014 – Segunda Câmara (TC 006.478/2012-3, relator Ministro José Jorge, 8.4.2014), in verbis:
15. Concordo com a conclusão da Secex-AM de que, caso fosse efetivada diligência e consequente negociação com as licitantes alijadas do certame, as propostas ofertadas em desacordo com o edital poderiam sim ter seus valores reduzidos, adequando-se aos parâmetros estabelecidos no ato convocatório, o que, à luz do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, deveria ser buscado pela Administração, haja vista que um dos objetivos a serem perseguidos com a realização da licitação é justamente a seleção da proposta mais vantajosa.
(...)
21. A corroborar o acima exposto, julgo oportuno frisar ainda que a realização de negociação no âmbito de uma concorrência, sob a ótica da legalidade estrita, não encontra supedâneo na Lei de Licitações e Contratos. Tal prerrogativa administrativa encontra-se explicitada tão somente na Lei do Pregão e no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), nos termos que se seguem.
Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002):
Art. 4º (...)
XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;
XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor; (grifei)
RDC (Decreto Federal nº 7.581/2011, que regulamenta a Lei nº 12.462/2011):
Art. 43. Após o encerramento da fase de apresentação de propostas, a comissão de licitação classificará as propostas por ordem decrescente de vantajosidade.
§ 1º Quando a proposta do primeiro classificado estiver acima do orçamento estimado, a comissão de licitação poderá negociar com o licitante condições mais vantajosas.
§ 2º A negociação de que trata o § 1º poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação, quando o primeiro colocado, após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer superior ao orçamento estimado. (grifei)
22. Não obstante concluir, tal qual a unidade técnica, que cabe sim negociação - na busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública - no âmbito de todas as modalidades licitatórias, aí se inserindo, por óbvio as previstas na Lei nº 8.666/93, não se me afigura desarrazoado que os integrantes da comissão de licitação tenham concluído pela impossibilidade de se negociar condições mais vantajosas com licitantes no âmbito de uma concorrência.
23. Por derradeiro, não se pode olvidar ainda que não há nos autos qualquer indício de direcionamento, isto é, intenção deliberada de se favorecer a vencedora da licitação, ou de que, com a desclassificação daquelas empresas acima referenciadas, o valor efetivamente contratado tenha ficado acima dos patamares de mercado. (Destacou-se)
Consoante o trecho acima transcrito, vislumbra-se que o apego à legalidade estrita foi afastado em prol da tentativa de concretização de um dos objetivos expressos das licitações, qual seja, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, nos termos do art. 3º do Estatuto dos Contratos e Licitações[9]. Assim, justificou-se a pertinência de se realizar negociação em modalidade licitatória (no caso, examinou-se uma concorrência nos moldes da Lei nº 8.666, de 1993), cuja disciplina normativa não contemple tal mister.
No ponto, interessante anotar que o Eg. TCU não ignorou a sensibilidade do tema em comento, pontuando ser razoável que os integrantes da comissão de licitação tenham concluído pela impossibilidade de se negociar condições mais vantajosas com licitantes no âmbito de uma concorrência.
3 – NEGOCIAÇÃO: FACULDADE OU PODER-DEVER?
Como um segundo ponto afeto à tarefa de se negociar melhores preços em licitações, questiona-se ser tal atividade uma faculdade ou um verdadeiro poder-dever da Administração.
Tendo em vista a busca pela maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, em recente decisão (Acórdão nº 694/2014 – TCU – Plenário), a Egrégia Corte de Contas manifestou-se no sentido de ser a tarefa de negociação um poder-dever da Administração, senão vejamos:
VOTO
(...)
32. No que concerne à ausência de tentativa de negociação para reduzir o preço final, conforme previsão contida no art. 24, § 8º, do Decreto nº 5.450/2005, creio ser razoável que tal medida seja adotada como prática no âmbito dos pregões eletrônicos. Apesar de o mencionado normativo estabelecer que o pregoeiro “poderá” encaminhar contraproposta, me parece se tratar do legítimo caso do poder-dever da Administração. Ou seja, uma vez concedida a prerrogativa legal para adoção de determinado ato, deve a administração adotá-lo, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, até porque tal medida em nada prejudica o procedimento licitatório, apenas ensejando a possibilidade de uma contratação por valor ainda mais interessante para o Poder Público.
(...)
9. Acórdão:
(...)
9.3.1. constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final, conforme previsto no art. 24, § 8º, do Decreto nº 5.450/2005, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa; (Destacou-se)
4 – CONCLUSÕES
Este estudo buscou enfrentar duas questões pontuais sobre o tema da negociação para a redução de preços em licitações, quais sejam, a possibilidade de que tal tarefa seja realizada nas distintas modalidades licitatórias elencadas no art. 22 da Lei nº 8.666, de 1993, a despeito da ausência de previsão legal a respeito, bem como a obrigatoriedade (ou não) de se empreender a negociação.
Consoante os argumentos jurídicos expostos ao longo deste artigo, a resposta para as duas questões, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, consagrou a inarredável busca da proposta mais vantajosa para a Administração, enquanto objetivo expresso no Estatuto dos Contratos e Licitações. Assim, em que pese a ausência de previsão legal, revela-se possível a realização de negociação nas distintas modalidades licitatórias entabuladas na Lei nº 8.666, de 1993. Também em apreço ao sobredito objetivo dos certames públicos, vislumbra-se que o instituto em comento constitui verdadeiro poder-dever da Administração, que não pode economizar esforços tendentes à concretização do princípio da economicidade e da maximização do interesse público.
5 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição, 1988: Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 04/12/2014.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª edição. São Paulo: Atlas S.A., 2013.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
notas
[1] “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”.
[2] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª edição. São Paulo: Atlas S.A., 2013.
[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª edição. São Paulo: Atlas S.A., 2013, p. 238.
[5] “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.”
[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª edição. São Paulo: Atlas S.A., 2013, p. 313.
[7] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”
[8] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
[9] “Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.
